Llibre:2
DE LAS SUCESIONES
Títol:2
DE LA SUCESION TESTADA
Capítol: 1
DE LOS TESTAMENTOS, CODICILOS Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS
Sentència 3 - 7 - 1890
ROGACIÓN DE LOS TESTIGOS EN EL TESTAMENTO.
I. Antecedentes
Con fecha 12 enero 1885 don Roque otorgó testamento abierto ante Notario, quien al hacer mérito en la escritura de los testigos concurrentes al acto, omitió hacer constar que habían sido rogados. Y por esta circunstancia el Registrador de la Propiedad de Tortosa denegó la inscripción del testamento y escritura de descripción de los bienes inmuebles hereditarios, otorgada por la viuda y heredera del testador, doña Manuela.
Contra la anterior calificación interpuso doña Manuela recurso gubernativo alegando:
II. Fundamentación del recurso
Que aunque conoce la Ley 21, párrafo segundo, libro 28, título 1.º del Digesto, y la Constitución de la ciudad de Tortosa, 12 Rub. de ordenado de test., libro 6°, por lo cual cumplió con el requisito que estos textos establecen, ignora cuál es el que ordena que no basta que los testigos de un testamento sean realmente rogados, pues es además preciso que tal circunstancia conste expresamente en el documento; que la solemnidad de la rogación, como la de unidad de acto y el que los testigos sean capaces y vean y oigan al testador, son condiciones que el Notario debe cumplir, pero no hacer constar en el texto del testamento: que de ahí se infiere que hay que presumir que los testigos han sido rogados mientras otra cosa no se pruebe por quien fundado en tal causa impugnase el testamento; y que el que ha dado origen a este recurso contiene la cláusula codicilar, y fundado en ella, pudo el Registrador inscribir, aun en el negado supuesto de no haber sido rogados los testigos testamentarios.
El Registrador, informó: que puesto que la Ley exige que los testigos del testamento sean rogados por el testador, en alguna parte ha de constar esta circunstancia; que así lo entendieron los innumerables fallos que declararon la nulidad de testamentos en que no constaba el requisito de la rogación de los testigos; y que como quiera que no se conocen codicilos sin testamento, ni en codicilo puede instituirse heredero, no es admisible el argumento que el recurrente basa en la cláusula codicilar.
El Juez delegado declaró no haber lugar a la inscripción del testamento y escritura de descripción, porque siendo uno de los requisitos legales el de la rogación de los testigos, no basta suponer que se ha cumplido, sino que así ha de resultar expresamente del contexto literal del documento.
El Notario se alzó del referido acuerdo, y además de insistir en razones que ya tenía expuestas, reforzó su opinión, alegando: que la misma historia del requisito de la rogación prueba que ésta ha sido siempre un hecho que no era preciso hacer constar en el acto de testar, y así lo revela el que en la época en que el Derecho romano prescribió el llamamiento y rogación de los testigos, otorgábase el testamento de palabra ante los comicios.
El Presidente de la Audiencia confirmó el auto apelado por sus propios fundamentos.
III. Estimación del recurso
Vista la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1871: CONSIDERANDO que el Tribunal Supremo ha declarado en esa sentencia que son diversas las prácticas de los Notarios de Cataluña en cuanto a consignar en los testamentos nuncupativos la rogación de los testigos; y sin duda por no estimar ilegal la de los que no expresan esa circunstancia, afirmó aquella sentencia, contra lo que el recurrente pretendía, que la que era asunto de casación no había infringido la Ley 21, párrafo segundo del Digesto Qui testamenta faceré passunt, no obstante haber reputado válido un testamento en que no constaba que los testigos hubieran sido rogados al efecto por el testador:
Considerando que, según se infiere de esa sentencia, es doctrina aceptada por el Tribunal Supremo la de que en la rogación de los testigos, donde sea solemnidad de los testamentos, no ha de constar necesariamente y bajo pena de nulidad en el mismo documento que el Notario autoriza, por estar sometida, en caso de contradicción, a las pruebas ordinarias del Derecho:
Considerando que si el testamento de don Roque no es nulo porque adolezca de la omisión que el Registrador de Tortosa ha notado en él, y sí en cambio está adornado de todos los requisitos indispensables para su validez, según ha reconocido el citado funcionario al no oponerle otro reparo que el que ha originado el presente recurso, es obvio que procede inscribirle, así como la escritura de declaración que en él se funda.
Concordances:
El requisito de la rogación de los testigos ha desaparecido en el actual Derecho civil de Cataluña según el art. 101 de la Compilación, excepto tratándose del testamento sacramental, con arreglo al art. 103 del citado cuerpo legal.
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