Llibre:2
DE LAS SUCESIONES
Títol:2
DE LA SUCESION TESTADA
Capítol: 1
DE LOS TESTAMENTOS, CODICILOS Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS
Sentència 12 - 11 - 1897
TESTAMENTO «PARENTUM ÍNTER LIBEROS»: CONCEPTO. - HEREDAMIENTO: NATURALEZA JURÍDICA. - REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO POR UN HEREDAMIENTO POSTERIOR. - HEREDERO DISTRIBUTARIO: SÍ PUEDE SERLO EL SEGUNDO CONSORTE.
I. Antecedentes
Con fecha 27 enero 1866 don Luis, Notario, otorgó testamento ante sí, con la concurrencia de dos testigos, escrito todo él de puño y letra del testador, en el que nombraba albaceas; legaba a su esposa doña María de la Consolación el íntegro usufructo de sus bienes mientras se conservara viuda; legaba a sus hijos Agustín, Pedro, Ignacio y María de la Consolación lo que por legítima les correspondiera, y a los varones una mitad más y a las hembras el doble de su importe; e instituyó herederos a los hijos que dejare al tiempo de su fallecimiento, no juntos, sino al que de entre ellos eligiera su esposa, con los pactos condiciones y sustituciones a favor de los restantes hijos que la misma tuviera a bien imponerle; y para el caso de fallecer aquélla antes que él o sin hacer la elección, eligió a su primogénito Agustín, y si éste no pudiera o no quisiera serlo, le sustituyó al segundo, Pedro, y a éste y a sus otros hijos, en el orden y forma que dijo.
Fallecida doña María de la Consolación, el viudo don Luis contrajo segundas nupcias con doña Francisca, otorgándose el día 21 setiembre 1876 escritura de capitulaciones matrimoniales, en la que la madre y el hermano de doña Fancisca le entregaron unas cantidades en pago de su legítima paterna, que doña Francisca constituyó en dote inestimada a don Luis; éste constituyó esponsalicio a favor de doña Francisca por la cantidad de 800 pesetas; se pactó además que el sobreviviente de ellos sería usufructuario, mientras se conservara viudo, de los bienes del premuerto; y por último se pactó: «El cootorgante don Luis, con el presente acto, entre vivos, declara que revoca, casa y anula los testamentos y últimas voluntades que tiene otorgados hasta la fecha, sin que su contenido pueda aprovechar y dañar a persona alguna; y si falleciese sin otorgar testamento posterior, ni en otra forma hacer institución de heredero, quiere que su futura esposa doña Francisca pueda nombrar heredero de los bienes que aquél deje, así a los hijos que se procreen del matrimonio presente, como a los que tiene del primer matrimonio, por cualquier acto entre vivos o en última voluntad, en aquellas porciones iguales o desiguales que bien le pareciere, salva la porción legítima a los no favorecidos, con los pactos, sustituciones y gravámenes que tenga a bien imponerles». Don Luis falleció el día 5 abril 1883 sin dejar descendencia de su segundo matrimonio, y con fecha 4 mayo 1883 la viuda doña Francisca tomó inventario de su herencia.
De acuerdo con estos antecedentes, y con fecha 4 febrero 1887 el hijo primogénito don Agustín dedujo demanda contra doña Francisca, solicitando se dictara sentencia declarando la validez del testamento de 1866, así como la nulidad de las capitulaciones matrimoniales del año 1876, en cuanto a la donación en concepto de aumento de dote y a la concesión del usufructo universal, así como con respecto a la facultad que a la misma otorgó para hacer elección de heredero entre los hijos de aquél. La demandada se opuso a tales pretensiones negando que el testamento otorgado por don Luis tuviera el carácter de testamento «parentum inter liberos».
Con fecha 19 mayo 1896 la Sala 1.ª de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia, confirmatoria de la pronunciada por el Juzgado de 1.ª Instancia de Cervera, desestimando la demanda.
Contra dicho fallo interpuso don Agustín recurso de casación por infracción de Ley, alegando:
II. Motivos del recurso
Primero. La Novela 107 de Justiniano, que en su párrafo 1.° reunía las condiciones de los testamentos inter liberos, y en su párrafo 2.° informa especial de su derogación; y la doctrina, en conformidad con aquélla, establecida por este Tribunal Supremo en sentencias de 17 de Diciembre de 1860, 23 de Septiembre de 1864, 11 de Octubre de 1869, 28 de Diciembre de 1874, 26 de Junio de 1877 y otras, que determinan que siendo inter liberos un testamento, no queda derogado sino por otro perfecto y solemne, en el que se hubiese hecho mención especial del mismo, en cuanto reuniendo el testamento de D. Luis todas las condiciones expresadas en el párrafo 1.° de dicha Novela, puesto que, según está reconocido por las partes y se consigna en uno de los fundamentos de hecho de la sentencia recurrida, el testador escribió de su propia mano todo el contenido del testamento, y por consiguiente, su fecha, los nombres de los hijos, las porciones hereditarias de cada uno, el legado de usufructo á su esposa y las facultades concedidas á ésta, y lo leyó íntegramente á dos testigos, llamados y rogados por él al efecto, quienes no le suscriben, sin que contenga letra alguna de mano distinta del testador, ni cifras ni abreviaturas en su cuerpo; la sentencia recurrida, no obstante todo ello, al absolver de la demanda á la demandada, niega el carácter de inter liberos al indicado testamento, negando la validez y eficacia, y teniéndolo por revocado á virtud de la cláusula general de revocación contenida en el pacto 5.° de las capitulaciones matrimoniales de 21 de Septiembre de 1876, cláusula en la que no es expresa y nominativa tal revocación, como exige el cap. 2.° de la misma Novela, la cual es de advertir que establece los requisitos esenciales que debe contener un testamento, al objeto de que su revocación, para que sea válida y eficaz, deba hacerse en la forma que el cap. 2.° de dicha Novela determina, esto es, para que el testamento sea y se repute inter liberos á los efectos de su revocación; no prohibiendo la repetida Novela que el testador le rodee de mayores solemnidades externas, por lo que, á tenor del principio de derecho, quod abundant non nocet, y del otro principio, de que «puede válidamente hacerse todo aquello que la ley no prohibe», el padre, al otorgar testamento inter liberos, puede rodearlo de todas las solemnidades que estime más convenientes para garantir la conservación y la autenticidad de la manifestación de su voluntad, sin que con ello se desnaturalice el carácter privilegiado de dicho testamento inter liberos, siempre que éste reúna los requisitos esenciales determinados en la citada Novela; y por tanto, se halla en oposición con la ley el supuesto admitido en los considerandos de la sentencia recurrida, bajo el cual ha sido impugnado el carácter privilegiado inter liberos del discutido en autos, de que para poder ser reputado tal un testamento, es necesario en él prescinda el testador de las solemnidades ordinarias del derecho, y por lo mismo, hallándose el de autos revestido de todas las externas, así como dadas las cláusulas en él contenidas y la circunstancia de que el testador, como Notario y Escribano, redactaba y autorizaba de su puño y letra en diferentes ocasiones diligencias y escrituras, debe tal testamento reputarse nuncupativo ó abierto;
Segundo. Las indicadas máximas de derecho, y con ellas la jurisprudencia establecida por este Tribunal Supremo en sentencias de 26 de Marzo de 1881, 10 de igual mes de 1882 y 1.° de Julio de 1887, que se refieren á los testamentos respectivamente otorgados por Doña Rita en 1860, Doña Teresa en 1848 y D. Juan en 1854; pues en los litigios á que pusieron término las mencionadas sentencias se pretendía que los aludidos testamentos se reputaran inter liberos por la sola circunstancia de haber dispuesto los respectivos testadores de sus bienes entre solos sus hijos, por más que no fuera escrito por mano de aquéllos, y sí otorgado en forma numenpativa, esto es, manifestando los testadores su voluntad de palabra ante el Notario y testigos, y firmando luego con éstos el instrumento en su conformidad redactado y extendido por el depositario de la fe pública; y este Tribunal Supremo declaró en dichas sentencias que «no basta, para que un testamento sea y se repute inter liberos, la circunstancia de disponer el padre de sus bienes entre sólo sus hijos, sino que es preciso que llene los requisitos que la Novela 107 exige, de escribirlo el testador de mano propia, declarando con su firma la fecha de su disposición, los nombres de sus hijos y las partes ó porciones en que los constituye herederos»; de lo cual se deduce que si los testamentos aludidos hubiesen reunido esos requisitos, habrían sido tenidos por privilegiados inter liberos, no obstante haber sido otorgados con las solemnidades externas de la asistencia ó intervención de Notario ó testigos; pues de lo contrario este Tribunal Supremo no habría seguramente pasado á apreciar si llenaban ó no los requisitos esenciales que la mentada Novela exige, sino que lisa y llanamente, sin entrar en otras apreciaciones, les habría negado el carácter de privilegiados, por el mero hecho de haber sido otorgados con las solemnidades de los nuncupativos, esto es, ante Notario y testigos, única circunstancia que en el presente caso se opone al testamento de D. Luis y se aprecia en la sentencia recurrida, por más que llene, como llena, los requisitos esenciales exigidos en la Novela 107, á que en aquellas sentencias se refiere este Tribunal Supremo, y á pesar de faltarle como le falta, según también su consigna en el primer resultando de la sentencia recurrida, una de las formalidades que la ley y el reglamento del Notariado exige, cual es la de que firmen el documento los testigos instrumentales que supiesen hacerlo:
Tercero. Las leyes 9.ª, 12.ª, 21.ª y 28.ª del Código De testamentis, libro 6.°, tít. 23; las Reales Ordenanzas de 24 de Julio de 1755, que forman la ley 28, tít. 15, libro 7.° de la Novísima Recopilación, y el Real acuerdo de 23 de Diciembre del propio año, vigentes por el art. 29 de la ley del Notariado de 28 de Mayo de 1862, que determinan que, en el testamento nuncupativo ó abierto, debe el testador declarar de un modo inteligible y claro su entera voluntad acerca de todas las disposiciones que tenga por conveniente dictar, verificando la declaración en presencia del Notario y de dos testigos, debienio el Notario formalizar el testamento luego de otorgado, sin esperar la muerte del testador, el cual lo firmará junto con aquél y los testigos; ó bien uno de éstos en su nombre, si el testador no supiera firmar»; y la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en sentencia de 25 de Octubre de 1861, que declara que según la legislación especial de Cataluña, el testamento nuncupativo, no sacramental, exige para su validez escritura pública y la concurrencia de dos testigos idóneos, al efecto rogados por el testador, debiendo ser la presencia de los mismos continua, hasta la terminación del acto, ó sea hasta que la escritura quede terminada y firmada por los concurrentes»; toda vez que al otorgar D. Luis el de que se trata, no declaró su voluntad en presencia de Notario y dos testigos, formalizándole el primero después de otorgado y firmándolo todos los concurrentes, sino que D. Luis le otorgó escribiéndolo todo de su puño y letra, leyéndolo luego á los testigos por él rogados y cerrándolo y firmándolo á renglón seguido, sin que, como previenen las disposiciones citadas, lo firmaran dichos testigos; y sin embargo, la sentencia recurrida niega á ese testamento la condición y naturaleza de privilegiado inter liberos:
Cuarto. El principio antedicho, de que «es permitido, sin variar la naturaleza del acto, todo lo que la ley con relación a éste no prohibe»; la citada Novela 107, que permite, sin alterar la naturaleza privilegiada del testamento, hacer legados y otras disposiciones testamentarias, siempre que el testador lea, como en este caso, su testamento ante dos testigos, número suficiente según la ley 12 del Digesto De testibus, y el usatge Duae testibus, 3°, título 16, De testimoniis, libro 3.°, volumen 1.º de las Constituciones de Cataluña; y la jurisprudencia establecida por este Tribunal Supremo en sentencias de 17 de diciembre de 1860, 11 de octubre de 1869 y 28 de enero de 1887, de que «no altera la naturaleza de privilegiado o inter liberos del testamento, el hecho de aparecer como heredera la esposa del testador, con la obligación que se le impuso de disponer de los bienes de la herencia en favor de la hija y demás hijos que tuviese, ni la falta de institución directa de los hijos del testador, ni la de no señalarles la porción hereditaria en que les instituye, porque la ley no exige esa institución a favor de éstos en primer grado»; toda vez que la sentencia recurrida, absolviendo de la demanda, niega el carácter de inter liberos al de don Luis, por razón de las cláusulas en el mismo contenidas, referentes a la designación de tutores para sus hijos, al legado de usufructo a su esposa y a la facultad a ésta concedida para hacer entre sus hijos comunes la elección de heredero.
Quinto. Aun en la negada hipótesis de que el testamento de don Luis fuese meramente nuncupativo o abierto, conforme erróneamente se aprecia en la sentencia recurrida, ésta, al conceder validez y eficacia al pacto 5.º de las capitulaciones matrimoniales de 21 de septiembre de 1876, y tenerle en su virtud por revocado, infringe las leyes 21 y 27, tít. 1.°, Partida 6.ª; el párrafo 2.°, tít. 17, libro 2.° de las Instituciones de Justiniano, y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 26 de septiembre de 1862, 18 de noviembre de 1865 y 5 de marzo y 18 de junio de 1866, que prescriben por modo absoluto que «un testamento nuncupativo sólo puede ser revocado por otro testamento posterior que se halle revestido de todos los requisitos que para semejantes actos prescriben las leyes, y aun en ciertos casos, como los que taxativamente expresa la 22 del título y Partida antes citados, uno posterior acabado y solemne no invalida y anula el anterior; el párrafo 7.º del mismo título y libro de las Instituciones citadas, según el cual, «la mera voluntad del testador no basta para inutilizar el testamento; y el art. 738 del Código civil español, que ha sancionado dichos preceptos legales, estableciendo que «el testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar»; porque si bien en la sentencia recurrida, como fundamento del criterio del Tribunal sentenciador para estimar válidamente revocado, considerándolo erróneamente nuncupativo común, el testamento de don Luis por el pacto 5.° de las capitulaciones matrimoniales, se cita la ley 27, Código De testamentis, libro 7.°, tít. 23, así como la errónea doctrina de que «las capitulaciones matrimoniales tienen en Cataluña fuerza y carácter de actos de última voluntad», es de tener en cuenta que la ley citada carece de aplicación, por referirse a la 6.ª, De testamentos, del Código de Teodosio, en la cual se prevenía que un testamento quedaba nulo por el transcurso de diez años, a contar desde su otorgamiento, lo que derogó Justiniano, declarando que «no se rompía el testamento por el transcurso de la década, sino en el caso de que el testador manifestase a presencia de testigos idóneos, no menos de tres, que no quería estar más con dicho testamento»; siendo también de tener en cuenta que no es doctrina admitida en los Tribunales la de que las capitulaciones matrimoniales tengan en Cataluña fuerza y carácter de actos de última voluntad, pues no existe disposición alguna legal que así lo determine, antes por el contrario, tanto los autores unánimemente como este Tribunal Supremo en varias sentencias, entre ellas las de 22 de octubre de 1864, 10 de enero y 20 de junio de 1873, están contestes en que «las capitulaciones matrimoniales tienen un carácter mixto de donación y de institución hereditaria, tan sólo en cuanto a los heredamientos y donaciones universales; en cuanto a lo primero, por razón de su irrevocabilidad, y en cuanto a lo segundo, por referirse a la universalidad de los bienes del donante, y por producir sus efectos después de la muerte del mismo; teniendo puramente el carácter de contrato bilateral en cuanto a las demás estipulaciones que la escritura contenga.
Sexto. Al tener como válida y eficaz la facultad que don Luis concede a su futura segunda consorte, la demandada, para elegir heredero suyo entre los hijos de ambos matrimonios, la sentencia recurrida innfringe las leyes 52 y 68 del Digesto De heredibus instituendis, tít. 28 3, párrafo 5.°, según las cuales, «la institución de heredero no puede ser confiada al arbitrio de una tercera persona, sino que debe ser una emanación directa de la voluntad del testador; porque si bien, en contraposición a esas terminantes disposiciones del Derecho romano, vigente en Cataluña, se sostiene que dicha facultad se halla ajustada a la costumbre, que se dice sancionada por este Tribunal Supremo, y a la que la Sala sentenciadora pretende atribuir fuerza de ley, tiene declarado este Tribunal Supremo, en sentencias de 12 de diciembre de 1862, 22 de octubre de 1864, 31 de marzo de 1876, 3 de febrero de 1882 y 20 de enero de 1883, las cuales constituyen verdadera jurisprudencia, que en el presente caso resulta infringida; que la costumbre admitida es la de que el marido conceda a su esposa la elección de heredero entre sus hijos, comunes a ambos, más no entre éstos y los habidos en un matrimonio anterior, para quienes la segunda consorte es verdaderamente una persona extraña; a lo cual se opone, además de las disposiciones legales antes citadas, la ley Hac edictali, que con aquella facultad, al hacerse uso de ella, podrá quedar completamente barrenada y baldía, y la consideración de que dicha facultad constituiría un poder para testar, cuando en Cataluña no está admitido ni es siquiera conocido el testamento por comisario.
III. Estimación parcial del recurso
Considerando que no procede calificar como testamento inter liberos el otorgado por don Luis en 27 de Enero de 1866, no ya por las condiciones externas de su otorgamiento, sino porque fundado el privilegio concedido á esta clase de testamentos en la mayor estabilidad y garantía que el legislador quiso conceder á aquellos testamentos en que el padre se ocupaba principalmente de fijar la suerte de sus hijos para después de la muerte, es evidente que en el referido se preocupa el testador, en primer término y principalmente, de su consorte doña María de la Concepción, á quien deja el íntegro usufructo de sus bienes, con facultades para vender y gravar en caso de necesidad y de elegir entre sus hijos al que quiera como heredero de los bienes que restasen después de pagar las legítimas á los demás, y porque sólo para el caso de fallecer su consorte antes que él, dispone de los bienes entre sus hijos; por cuya razón, la Audiencia de Barcelona no ha cometido ninguna de las infracciones que se le atribuyen en los cuatro primeros motivos del recurso, puesto que ninguna de las leyes y doctrina que en ellos se citan autoriza para reputar inter liberos un testamento de las condiciones expresadas.
Considerando que, esto supuesto, ha podido ser revocado en los términos en que lo fué por la cláusula 5.ª de las capitulaciones matrimoniales de 21 de Septiembre de 1876, otorgadas ante Notario, por ser doctrina corriente en Cataluña la del carácter mixto de éstas cuando por ellas se pacta ó se dispone de los bienes objeto de las mismas para después de la muerte del testador, de donde se deriva la consecuencia lógica y necesaria de que también por este medio pueden ser revocados los testamentos anteriores, sin que al declararlo así la Audiencia de Barcelona haya cometido las infracciones que se le atribuyen en el quinto motivo del recurso:
Considerando que si bien es costumbre en Cataluña, sancionada por repetidas sentencias de este Tribunal Supremo, que el padre pueda conferir á su consorte la facultad de designar entre sus hijos el que haya de ser su heredero, esto no puede entenderse sino con respecto á los hijos comunes, porque sólo así pueden satisfacerse sin riesgo las verdaderas necesidades de la familia, conciliables con la autoridad de la madre, y que al declarar la Audiencia de Barcelona la validez de la cláusula 5.ª de las capitulaciones matrimoniales, en cuanto por ella se confía á doña Francisca la facultad de nombrar heredero de los bienes que dejó don Luis á los hijos que hubo de su anterior consorte, ha infringido las leyes y doctrina que se invocan en el sexto motivo.
Concordances:
Sobre el concepto del testamento «parentum ínter liberos» según el derecho actual, véase el ap. 4°, art. 101 de la Compilación. - En orden a la naturaleza jurdica de los heredamientos véase el art. 63 del propio cuerpo legal. - La revocación del testamento por un heredamiento posterior se establece en el art. 66 del texto compilado. -Y en cuanto a la capacidad para ser heredero distributario, véase el ap. 1°, art. 115, que en cuanto al cónyuge hínubo establece que sólo puede hacerse la distribución entre los hijos comunes.
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