Llibre:2
DE LAS SUCESIONES
Títol:2
DE LA SUCESION TESTADA
Capítol: 1
DE LOS TESTAMENTOS, CODICILOS Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS
Sentència 8 - 6 - 1904
TESTAMENTO: IDONEIDAD DE LOS TESTIGOS. - FUENTES DEL DERECHO CIVIL CATALÁN: EL CÓDIGO CIVIL COMO SUPLETORIO.
I. Antecedentes
Don Esteban otorgó testamento el día 28 diciembre 1882 en el que instituía heredero a su hermano don Mariano. El testador revocó el aludido testamento por otro de 22 mayo 1895 en el que instituía heredero y nombraba albacea a su citado hermano don Mariano, y para el caso de que éste le premuriera, le sustituyó por sus hijas doña Dolores y doña Josefa. Don Mariano falleció el día 3 junio 1895, y en vista de ello don Esteban con fecha 25 enero 1896 otorgó un nuevo testamento en el que nombraba albaceas a don Agustín y a don José, y después de ordenar unos legados a favor de sus citadas sobrinas doña Josefa y doña Dolores, instituyó heredero a su sobrino político, el citado don Agustín.
Con fecha 25 junio 1897 don Esteban otorgó un nuevo testamento en el que nombraba albaceas a don Agustín, don José y don Ricardo; ordenaba unos legados a favor de su sobrina doña Dolores, y para después de su muerte a su hija doña Mercedes, e instituía heredero a don Agustín y a sus hijos don José, don Manuel y doña Mercedes F. C.
Por último, y con fecha 27 mayo 1898, don Esteban otorgó un nuevo testamento en el que nombraba albaceas a don Agustín, don Narciso y don Ricardo; ordenaba unos legados a favor de sus sobrinas doña Dolores y doña Josefa y a favor de don Ricardo de la casa que antes había legado a doña Dolores y a su nieta doña Mercedes, e instituía heredero a don Agustín y a sus citados hijos. El testador falleció el día 21 agosto 1898, en estado de soltero.
De acuerdo con estos antecedentes, y con fecha 12 enero 1899, doña Mercedes dedujo demanda contra las personas aludidas en los citados testamentos, solicitando se dictara sentencia declarando la nulidad de los otorgados en 1895, 1896, 1897 y 1898 por figurar como testigo de los mismos dependientes del Notario autorizante, y destituido el otorgado en 1882 por haber premuerto el llamado como heredero al testador; y que se declarara abierta la sucesión intestada de don Esteban. Algunos de los demandados se opusieron a tales pretensiones afirmando ser el testador ciudadano de Barcelona y negando el carácter de dependientes del Notario de los testigos instrumentales. Otro de los demandados, don Víctor, se allanó a la demanda y por vía de reconvención solicitó asimismo ser declarado heredero abintestato de don Esteban en la parte de herencia que le correspondiera.
Con fecha 9 octubre 1903 la Sala 2ª de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia, revocatoria de la pronunciada por el Juzgado de 1.ª Instancia del distrito del Hospital de Barcelona, desestimando la demanda.
Contra dicho fallo interpuso doña Mercedes recurso de casación por infracción de Ley, alegando:
II. Motivos del recurso
Primero. Que la sentencia recurrida al absolver a los demandados de la demanda, estimando válidos los cuatro últimos testamentos de don Esteban, infringe el precepto contenido en los arts. 681 y 687 del Código civil, en cuanto el primero prohibe en su número 8.° que sean testigos en los testamentos los dependientes, amanuenses, criados o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante, y por el segundo se declaran nulos los testamentos en cuyo otorgamiento no se hubieren observado las formalidades respectivamente establecidas en los artículos precedentes, puesto que en los testamentos que aquélla declara válidos son testigos en todos ellos don Juan y don Francisco, dependientes y amanuenses del Notario autorizante don Francisco de Sales, conforme estima probado la sentencia recurrida, con la particularidad de que la escritura matriz del testamento de 25 de enero de 1896 es de puño y letra del testigo don Juan, y de la del otro testigo don Francisco la del testamento de 25 de junio de 1897; y además consta que los dos son testigos en la casi totalidad de los instrumentos autorizados por dicho Notario, su principal, en los años 1895, 1896, 1897 y 1898, por lo que es indudable que haciendo aplicación de lo dispuesto en los referidos artículos, tales testamentos son nulos, y así ha debido ser declarado:
Segundo. Que la sentencia recurrida al absolver de la demanda a los demandados por estimar inaplicable a Cataluña los arts. 681 y 687 del Código civil, infringe el 1976 del mismo y el principio general de derecho contenido en su art. 5°, según los que las leyes posteriores derogan las anteriores, y con la publicación del Código quedaron derogados en virtud del precepto de dicho art. 1976 todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituían el derecho civil común en todas las materias que son objeto del referido Código, y quedaron sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el derecho supletorio; e infringe, además, por su inexacta y errónea aplicación, la disposición del art. 12 del mismo Código y la doctrina establecida por este Tribunal Supremo, entre otras de sus sentencias, en las de 12 de junio de 1894, 3 de diciembre de 1895 y 12 de febrero de 1897, a cuyo tenor son aplicables en Cataluña las disposiciones del Código civil en cuanto han modificado leyes del Reino, que por haber sido publicadas con posterioridad al decreto llamado de Nueva Planta de 16 de enero de 1716, forman parte del derecho vigente en dicha región; puesto que la legislación notarial vigente en Cataluña respecto al modo y forma de ser otorgados los testamentos nuncupativos ante Notario, quedó regulada por las Reales Ordenanzas de 29 de noviembre de 1736 para el ejercicio de la Notaría en Cataluña, que continúan la excepción en favor de los Notarios de Barcelona, respecto al modo de otorgar y firmar las escrituras de últimas voluntades contenidas en el capítulo 25 del privilegio llamado Recognoverunt proceres, Reales Ordenanzas que fueron modificadas por las de 24 de julio de 1755, que forman la ley general del Reino, o sea la 28, tít. 15, libro 1° de la Novísima Recopilación, en cuyo capítulo 2° se derogaron con dicho privilegio todas las excepciones contenidas en aquéllas y el Real acuerdo de 23 de octubre del propio año, y por la ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, en cuyo art. 21 se estableció como regla general la de que no pueden ser testigos en los instrumentos públicos los parientes, escribientes o criados del Notario autorizante, por lo que es evidente que el régimen jurídico existente en Cataluña a la publicación del Código civil con relación a la otorgación de testamentos nuncupativos ante Notario y testigos, se hallaba regulado por las mencionadas leyes generales del Reino como publicadas con posterioridad al decreto de Nueva Planta, y aun cuando en el art. 29 de la citada ley de 28 de mayo de 1862 se contiene una excepción a sus preceptos, relativa a los testamentos y demás disposiciones mortis causa, en las cuales debían regir la ley o leyes especiales del caso, es manifiesto que éstas, y con ellas la excepción indicada, quedaron modificadas por los artículos 681 y 687 del Código civil que son, por tanto, de aplicación a tenor de las referidas disposiciones legales y doctrina de este Tribunal Supremo citadas como infringidas.
Tercero. Que aun en el supuesto de no haber quedado derogado por la publicación del Código civil el régimen jurídico de Cataluña en lo relativo a las solemnidades de los testamentos en el punto concreto en cuestión, la sentencia recurrida al tener como idóneos para ser testigos en los testamentos de autos a los dependientes o amanuenses del Notario autorizante, que en este concepto intervinieron en ellos, y al declarar válidos tales testamentos, absolviendo a los demandados de la demanda, infringe el usatge «Acusatores», tercero del título, 14 De testimonis, libro 2.°, volumen 1.° de las Constituciones de Cataluña, que establece que «no se reputan idóneos testigos aquellos a quienes se puede mandar que declaren como testigos», cuya usatge, según los comentaristas, se extendió de antiguo a los testamentos; el usatge — «Homicida», séptimo del propio título y libro, que declara «no se consideran idóneos — testigos — aquellos a quienes se puede mandar que hagan testimonio»; las constituciones primera y segunda de testamentos, libro 6°, tít. 1.°, que prohibe a los jurados de Notario o sustitutos recibir testamentos por su principal; la Constitución 27, tít. 13, «De Notarios y Escribanos», libro 4°, volumen 1°, que prohiben a los sustitutos de Notario firmar como testigos los actos que reciben; las leyes 7.ª y 24 Digesto, De testibus, libro 22, tít. 50, que establece que no son idóneos los testigos a quienes se puede mandar que depongan, y los familiares; la ley 3.ª, De testibus, libro 4.°, tít. 20, que rechaza el testimonio doméstico, entendiéndose por tal — según los comentaristas, apoyados por el contexto del versículo 21 del Ecl., libro 1.°, capítulo 24, y de las leyes 4.ª y 5.ª y 24 del citado libro y título del Digesto y la ley 11, párrafo 1°, Digesto De poenis el de los padres, hijos, consorte, siervos y personas semejantes y los mercenarios; y el principio de derecho conónico contenido en el párrafo 18, libro 3°, tít. 14, De probationibus de las Instit. juris canonicoe, insertas en el Corpus juris canonicoe que establese «no pueden ser testigos los domésticos y los que tienen causa parecida», puesto que tales testigos carecen de idoneidad, según las disposiciones legales citadas por razón de su dependencia y familiaridad con el Notario autorizante, ya debiendo su subsistencia a la numeración de los servicios que habitualmente le prestan, puede exigirles su testimonio y ejercer verdadera coacción sobre ellos por el temor de la pérdida de su colocación, y, por lo tanto, del mediq de su subsistencia y de la de su familia, sin que pueda obstar a esta afirmación la circunstancia de no hallarse taxativamente contenida esa incapacidad para ser testigos en los testamentos ante Notario en la Instituía de Justiniano y título de testamentis ordinandis, tít. 10, libro 2.°, porque conforme resulta del contexto de todo el expresado título, éste se refiere a los testamentos que indica, y en modo alguno a los nuncupativos otorgados ante Notario, que es el caso de que actualmente se trata, pues mal podía el Emperador Justiniano referirse a éstos, estableciendo las condiciones de idoneidad para los testigos, cuando todavía no era conocida y admitida por el derecho esta forma de testar; y como las citadas disposiciones no excluyen otras incapacidades para ser testigos, que también deben considerarse legales, la sentencia recurrida, al excluir la de los amanuenses o dependientes del Notario, las infringe.
Cuarto. Que la Sala sentenciadora infringe además el citado art. 12 del Código civil, al estimar no aplicables, cuando menos como derecho supletorio, las disposiciones de los artículos 681 y 687 del mismo, porque dado el supuesto de que parte la sentencia recurrida de que, por el régimen jurídico vigente en Cataluña a la publicación del Código civil no existía disposición alguna legal que prohibiese taxativamente a los dependientes, amanuenses y criados del Notario autorizante ser testigos en los testamentos autorizados por éste, siempre resultaría que tal prohibición, que tiene el carácter de orden público para evitar los fraudes a que puede dar lugar aquella intervención, y se halla establecida en todos los Códigos europeos y americanos de las naciones en que está establecida la forma de testar ante Notario, constituyendo, por decirlo así, un principio de derecho general público, ha venido a establecerla el Código civil, en armonía con el modo de ser y el estado social de la época presente, y por lo tanto, como no existe en Cataluña ley alguna que expresamente permita a los dependientes de los Notarios ser testigos en los testamentos que su principal autoriza, pudiendo deducirse, por otra parte, su falta de idoneidad del contexto y términos de las disposiciones legales citadas en el anterior motivo, y especialmente de las Constituciones de, Cataluña, ya citadas, 1.a y 2.a «de testamento», libro 6.°, tít. 1.°, que prohíbe a los jurados de Notarías o sea a los sustitutos — que por práctica y estilo de Cataluña ésto& tenían, los cuales podían recibir y autorizar las escrituras por su principal — que recibiesen testamentos, donaciones mortis causa y cualesquiera últimas voluntades, y la 27, tít. 13, lib. 4.°, vol. 1.° «Deis Notaris y Escribans», que prohíbe a los sustitutos de los Notarios puedan continuarse como uno de los dos testigos que necesariamente ha de haber en los actos, bajo pena de no hacer éstos fe alguna, es evidente que es aplicable a Cataluña, como derecho supletorio cuando menos, a tenor de lo dispuesto en la última parte del art. 12 del Código civil, la prohibición contenida en el art. 681, en su núm. 8.°, y la sanción que a su infracción impone el 687 del mismo cuerpo legal; y
Quinto. Que al estimar la sentencia recurrida, que de ser aplicables al caso los preceptos del Código civil, debe definirse el concepto de amanuense o dependiente, con arreglo al artículo 70 del reglamento de la ley del Notariado de 9 de noviembre de 1874, y al declarar, por tanto, válidos los testamentos de que se trata, porque los dependientes o amanuenses del Notario que en ellos intervinieron como testigos no vivían en la casa de su principal, ha incurrido en error de derecho, aplicando indebidamente dicho artículo, con infracción del 660, número 2° de la ley de Enjuiciamiento civil; del núm. 8° del 681 del Código civil, que detalla separadamente los cuatro conceptos, como distinto uno de otro, de dependiente, amanuense, criado y pariente, y en relación con dichos artículos de la disposición del art. 5.º del propio Código, puesto que el citado artículo 70 del reglamento del Notariado define, conforme así textualmente lo expresa, el concepto de escribiente o amanuense, dependiente o criado, por analogía a lo que dispone la ley de Enjuiciamiento civil, entonces vigente del año 1855, el que vive en las casas del tenido por amo, o sea del Notario, y le presta sus servicios, mediante un salario o retribución, concordando ese concepto con el que define el número 2° del art. 320 de la citada ley de Enjuiciamiento civil que entonces regía, y, por consiguiente, habiendo la actual ley de Enjuiciamiento civil de 1.º de abril de 1881 derogado aquélla, definiendo en el número 2.° de su art. 660, en contraposición a criado — que ha de vivir en la casa y prestar servicios mecánicos mediante un salario fijo — al dependiente, en el sentido de ser el que presta habitualmente servicios retribuidos aunque no viva en la casa de su principal, es evidente que con la publicación de la ley de Enjuiciamiento civil, que determina la diferencia legal entre criado y dependiente, quedó derogada la definición que del concepto de éstos daba en el núm. 2° del art. 320 la anterior ley de Enjuiciamiento civil, y con ella el art. 7.° del reglamento de la ley del Notariado que a la misma se refería y aceptaba por analogía.
III. Desestimación del recurso
Considerando que el art. 12 del Código civil obliga á respetar el régimen foral de las respectivas provincias y territorios españoles, entendiéndose por régimen foral, según constante jurisprudencia de este Supremo Tribunal, el establecido en dichas regiones que no haya sido derogado ó modificado por leyes ó disposiciones de carácter general obligatorio; y como quiera que la materia de testamentificación, y especialmente la referente á las condiciones y circunstancias de los testigos que han de intervenir en los testamentos, se encuentra regulada en la legislación vigente en Cataluña, sin que ninguna de las leyes y disposiciones que se invocan en el segundo motivo del recurso haya introducido novedad respecto de las cualidades que han de concurrir en los testigos de los testamentos, es claro que el Código civil no ha podido afectar, con sus preceptos respecto de este extremo, á lo que la legislación de Cataluña determina, y que á la misma, y no al derecho común hay que atenerse para la resolución del actual pleito, sin que sean, por tanto, de estimar las infracciones de los motivos primero y segundo del presente recurso:
Considerando que tampoco lo son las del motivo tercero, relativas á los usatges, constituciones y leyes vigentes en Cataluña, porque en ninguna de ellas se establece la prohibición de que los escribientes ó amenuenses de los Notarios no puedan ser testigos en los testamentos otorgados ante aquéllos; porque la razón de las prohibiciones en dicha legislación establecida, no es la de mera dependencia, sino la de subordinación por razón de cierta potestad establecida entre el que manda y el que deba prestar obediencia, y no sería legal hacer extensiva dicha razón á casos y circunstancias distintas, sólo porque el Código civil haya establecido, por consideraciones especiales, la prohibición á que se refiere la cuestión del pleito, que también pudiera hacerse extensiva siguiendo este orden de razonamiento, á otras relaciones de dependencia; y porque las incompatibilidades referentes á los jurados y sustitutos de Notarios á que aluden algunas de las leyes invocadas en este motivo del recurso nada tiene que ver con la incapacidad concreta de que se trata:
Considerando que no pueden ser tenidas en cuenta las infracciones del motivo cuarto, porque, si bien el párrafo 2.° del art. 12 prescribe que el Código habrá de regir como derecho supletorio en Cataluña, es únicamente para el efecto de suplir deficiencias y vacíos de su legislación, sin que este carácter autorice para corregir ó enmendar lo que se encuentra previsto, aun cuando realmente constituyan mejora y adelanto los preceptos del Código con relación á lo que en las legislaciones forales se establece, y según queda demostrado respecto de las cualidades y circunstancias de los testigos que hayan de figurar en los testamentos, hay regulación acabada, más ó menos perfecta y defendible, en la legislación vigente en Cataluña, que no puede ser alterada ni modificada por los preceptos de los artículos 681 y 687 del Código, invocados en este motivo:
Considerando que aun cuando no sea plausible y sí, por el contrario, digna en general de censura la costumbre de que los Notarios se valgan de sus amanuenses para el otorgamiento de los testamentos en que intervienen, siquiera aparezcan rogados por los testadores, atendida la desconfianza que puedan inspirar tales testigos, no por esto existen méritos para declarar nulos los testamentos otorgados en Cataluña por la sola consideración de figurar en ellos testigos de dicha clase, atendidas las razones antes expuestas; razones que hacen innecesario la resolución en casación de la cuestión planteada en el último motivo del recurso, puesto que no tienen aplicación los artículos del Código civil á los que dicha cuestión se refiere.
Concordances:
Acerca del requisito de la idoneidad de los testigos en el derecho actual, véase el art. 108 de la Compilación. - Las fuentes del Derecho civil catalán actual vienen determinadas por lo dispuesto en el ap. 1°, art. 1.º y art. 2.º de la Compilación; disposición final 2.a de la misma, y art. 6° del Código civil.
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