Llibre:2
DE LAS SUCESIONES
Títol:2
DE LA SUCESION TESTADA
Capítol: 4
DE LA LEGÍTIMA
Sentència 21 - 10 - 1891
PRETERICIÓN: CONCEPTO. - EFECTOS DE LA PRETERICIÓN. - NULIDAD DEL TESTAMENTO: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PEDIRLA. - NECESIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO PARA LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO. - ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: EFECTOS. - HEREDA¬MIENTO: NATURALEZA JURÍDICA.
I. Antecedentes
Con motivo del proyectado matrimonio entre don Baudilio y doña María de los Dolores con fecha 19 junio 1836 se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales, en la que don Sebastián, padre del contrayente, le otorgaba heredamiento de todos sus bienes presentes y futuros a favor del citado hijo y sus sucesores perpetuamente, bajo los siguientes pactos: 1.º En el que el donador se reservaba el pleno e íntegro usufructo de los mismos, con la obligación de prestar los alimentos necesarios en su casa y compañía al citado hijo, a su futura esposa y a la descendencia que tuvieran. 2.º Quería el donante que a su hija doña María le fuesen dadas por sus derechos de legítima paterna, materna y suplemento de las mismas, 1.500 libras barcelonesas, pagaderas del modo que se convendría cuando se casase. 3.º Que se reservaba el donante la facultad de disponer, así entre vivos como en última voluntad, 600 libras barceloneses, y no verificándolo, quería vinieran comprendidas en este heredamiento. Y 4° Que si el donatario don Baudilio moría en cualquier tiempo sin sucesión, o con hijos que no llegaran a la edad de testar, sólo pudiera disponer de 600 libras barcelonesas, y todos los restantes bienes los debería restituir al donante, o en su defecto, a su derechohabiente.
Con fecha 28 julio 1837 don Sebastián otorgó testamento ante el Párroco de San Pedro Pescador en el que instituía heredero a su hijo don Baudilio, encargándole de todas las deudas y censales «y a ma filia sinch sous»; dejaba al citado hijo las 600 libras que se había reservado para disponer en las capitulaciones matrimoniales, y por último repetía la institución hereditaria a favor del citado hijo. Fallecido el testador el día 3 julio 1837, este testamento fue protocolizado el día 21 junio 1860 a instancias del heredero.
No conformándose la hija doña María con los derechos legitimarios que le había asignado su difunto padre, con fecha 19 agosto 1867 otorgó una escritura pública con su hermano don Baudilio, en la que se fijaba la legítima de aquélla en la suma de 4.000 libras, que el heredero prometía entregárselas siempre que aquélla lo exigiera, pasado un año; y que mientras el heredero no las hiciera efectivas, devengarían un interés anual del 4 1/2 %. Por último doña María renunciaba a todo suplemento de legítima, con reserva del derecho de futura sucesión.
Don Baudilio otorgó testamento en el que legaba el usufructo de la herencia a su esposa e instituía herederos a sus hijos, y caso de no tenerlos a doña María de los Dolores M. M. El testador falleció sin descendencia el día 10 noviembre 1868.
Con fecha 19 mayo 1870 doña María otorgó carta de pago a favor de la viuda de las 4.000 libras que le correspondían por sus derechos legitimarios.
Con fecha 28 octubre 1878 doña María otorgó testamento en el que instituía heredero a su nieto don Baldomero en todos los derechos que pudieran corresponderle en la herencia de su padre y hermano. La testadora falleció el día 7 diciembre 1881 a los 71 años.
Con fecha 11 setiembre 1886 don Baldomero dedujo demanda contra doña María de los Dolores M. M. solicitando se declarara la nulidad del testamento otorgado por don Sebastián con fecha 28 julio 1837, porque las palabras que figuraban en el mismo «y a ma filia sinch sous» habían sido escritas con posterioridad y trazadas por distinta mano; que además el testamento era nulo por haber sido preterida en el mismo la hija doña María, y que en consecuencia la hija preterida fue heredera de su padre don Sebastián por las leyes del abintestato junto con su hermano don Baudilio, y habiéndose purificado en éste la condición de que dependía su exclusión de los bienes donados en la escritura de capitulaciones matrimoniales, por la reserva establecida en los mismos en forma de pacto reservacional a favor del donante o los suyos caso de fallecer el heredero sin descendencia, dichos bienes pertenecieron sólo y exclusivamente a doña María, como única derechohabiente de su padre. La demandada se opuso a estas pretensiones negando la falsificación del testamento, que la causante del actor hubiera sido preterida en el mismo, y que además éste había renunciado a dicha herencia en la escritura de 19 agosto 1867; y por último alegaba la excepción de prescripción porque habían transcurrido más de cuarenta y nueve años desde la muerte de don Sebastián, y sin que durante todo este tiempo se hubiera impugnado su testamento.
Con fecha 1.ª mayo 1890 la Sala 2.ª de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia, confirmatoria de la pronunciada por el Juzgado de 1.ª Instancia de Fígueras, declarando nulo el testamento por preterición de la hija, confirmada dicha nulidad con la falsificación de que fue objeto, añadiendo al mismo la cláusula y a ma filia sinch sous, no ordenada por el testador; y que no pudiendo disponer don Baudilio de los bienes que le donó su padre, pertenecieron a la muerte de éste a doña María, como única heredera del donante, y cuyos bienes pertenecen ahora al actor como heredero de doña María; condenando por tanto a la demandada a entregar tales bienes al actor con los frutos percibidos desde la muerte de don Baudilio, salvo las 600 libras de las que podía disponer libremente don Baudilio.
Contra dicho fallo interpuso doña María de los Dolores M.M. recurso de casación por infracción de ley alegando:
II. Motivos del recurso
1.º En cuanto la sentencia declara nulo el testamento de don Sebastián por supuesta preterición de su hija doña María conforme se pidió en la demanda, habiéndose a este efecto ejercitado la acción de nulidad y no la querella de inoficioso testamento, cual correspondía, habiendo prescrito esta acción por el transcurso de cinco años cuando la demanda se dedujo, y no pudiendo ejercitarla don Baldomero por ser intransmisible lo dispuesto en el proemio de las Instituciones De inoff. testam. (libro 2.°, tít. 18), y en las leyes 5.a y 6.a, Partidas 2.a, 7.a y 8.a, proemio Dig. De inoff. testm. (libro 5.°, tít. 2.°) y en las 5.a, 30 y 34, infine, y 36, part. 2.a, Código, en el mismo título (libro 3.°, tít. 28).
2.° En cuanto declara que ha habido preterición de doña María en el testamento paterno por consecuencia de la supuesta falsificación que la Sala ha reconocido en la cláusula y a ma filia sinch sous, y en cuanto se prescinde de que don Sebastián en el heredamiento que tiene el valor legal de disposición de última voluntad hecho a favor de su hijo don Baudilio en sus capítulos matrimoniales, le mandó que pagase a su hija doña María por legítima la cantidad de 1.500 libras, la doctrina legal de que los heredamientos universales tienen el valor de disposición testamentaria, reconocida en diversas sentencias de este Tribunal Supremo, entre ellas en la de 11 de julio de 1870, 10 de enero y 30 de junio de 1873, 25 de febrero de 1882, 14 de noviembre de 1887 y otras, en todas las que se afirma que los heredamientos o donaciones universales hechos en Cataluña a favor de los hijos en capítulos matrimoniales, si bien tienen el carácter de bidonaciones intervivos por razón de su irrevocabilidad, participan del de instituciones hereditarias por la universalidad de los bienes del donante a que se refieren, por producir sus efectos después de la muerte del mismo, y en tanto es así, como que es doctrina admitida como inconcusa por todos los Tribunales, incluso este Supremo, y aplicada todos los días la de que en falta de testamento, el donatario universal en capitulaciones matrimoniales otorgadas en Cataluña es considerado sucesor in omne jus del donador, y la de que, si dicho donatario está gravado de restitución, puede detraer, como todo fiduciario que ha tomado inventario en tiempo legal, la cuarta treveliánica, lo cual no sucede en los fideicomisos que tienen lugar puramente en virtud de actos entre vivos; de donde resulta que teniendo fuerza de testamento el heredamiento hecho en las capitulaciones matrimoniales de don Baudilio, habiéndose dejado en dicho testamento 1.500 libras a doña María en concepto de legítima; y siendo aquel heredamiento y el testamento de dicho don Sebastián un solo todo como disposición testamentaria suya, no hubo preterición de la doña María, y que al declarar la Sala sentenciadora nulo el testamento ha infringido la doctrina legal antes citada; además de lo que, y partiendo siempre del hecho innegable de que don Sebastián ordenó al donatario que pagase 1.500 libras a su hija doña María por todos sus derechos de legítima paterna y materna, la sentencia infringe la ley 29, Código De inoff. testam. (libro 3°, tít. 28), según la cual, la donación antes nuptias, la dote, esto es, cualquier acto entre vivos en favor del legitimario, no sólo deben serle imputados en la legítima que deba recibir, sino que, como dice dicha ley, deben servir ad excludendam inofficiossi quere am.
3.º En el negado supuesto de existir semejante preterición y de ser nulo el testamento de don Sebastián, al declarar la sentencia esta nulidad, sin tener en cuenta que doña María transigió sobre su legítima con su hermano don Baudilio, según la escritura de 19 de agosto de 1867, en la que reconoció con las palabras que en ella se leen; de «no conformándose la última, o sea doña María, con los derechos legitimarios paternos y maternos señalados por su difunto padre don Sebastián», que dicho su padre le había dejado legítima, y que después cobró según carta de pago de 19 de mayo de 1970 la cantidad de 4.000 libras en pago de sus derechos legitimarios paternos y maternos, la doctrina legal establecida en las leyes 8.ª, párrafo diez, doce, párrafo primero, Digesto inoff. testam., 5.°, proemio Dig. De his que est, 155 y 175, párrafo segundo, indig. (libro 34, tít. 9.°, 155 y 175 Dig., De reg. jur. (libro 5.°, tít. 17); y 9.° proemio Dig., De liberad causa (libro 40, título 12), y en las sentencias de este Tribunal Supremo de 30 de junio de 1865 y otras que proclaman la imposibilidad legal de impugnar los testamentos cuando se han reconocido sus disposiciones o practicado actos conformes con su existencia o validez.
4° En el supuesto también de existir la nulidad del testamento y de no haberse extinguido dicha acción por los actos verificados por doña María después de la muerte de su padre, al no declarar la Sala sentenciadora prescrita la acción por el transcurso de cuarenta y nueve años corridos desde la muerte de dicho don Sebastián hasta la interposición de la demanda, la doctrina establecida en las leyes 8.ª, párrafo decimoséptimo, y 9.ª, Dig., De inoff. testam., libro y título antes citados 4, y en las leyes 16 y 34, Cód.5, proclamada en sentencia dictada por este Tribunal Supremo en pleito procedente de la misma Audiencia de Barcelona en 7 de marzo de 1887, y en otras de que la acción para quejarse de la preterición de testamento sólo puede utilizarse dentro del término de cinco años desde que el heredero instituido hubiese entrado en la herencia; el usaje omnes causae, ley 1.ª, tít. 2.°, libro 17, volumen I de las de Cataluña, que establece que todas las causas, malas o buenas, acciones civiles o criminales prescriben a los treinta años, la ley 1.°, párrafo 1.º Cód., De annali exceptione (lib. 7.°, tít. 40), que declara que la prescripción empieza a correr desde que hay actio nata; la ley 3.ª, Cód., De prescrip. triginta vel cuadraginta annorum (libro 7.°, título 39), y 30, Cód., De jur. dot. (libro 5.°, tít. 12), y las sentencias de este Tribunal Supremo de 6 de abril de 1868, 28 de febrero de 1870, 16 de febrero de 1878, 17 de febrero de 1882 y otras, que declaran que las acciones nacen desde el momento ex quo jure competeré coperunt; la sentencia de casación de 21 de enero de 1865, que dice: que cuando no se ha ejercitado oportunamente la acción para anular un acto vicioso, quede subsistente y firme por la prescripción probada, y la de 16 de abril de 1879, que declara que la acción de nulidad de un testamento nace desde que éste se publicó, y desde esta fecha corre el tiempo de la prescripción, y el principio erróneamente aplicado en la sentencia de que para que la prescripción se interrumpa por la imposibilidad de accionar el demandante, no basta la ignorancia o el error, sino que es indispensable que haya impedimento legal que no permita ejercitar la acción; siendo en las leyes donde la imposibilidad de accionar debe encontrarse, según Voet, Vinnio, Mas y otros autores lo enseñan, como sucede con relación a los bienes dótales de la mujer durante el matrimonio, a los del hijo de familia que posee a título de peculio adventicio, a los créditos de una herencia mientras se forma el inventario, y a otros casos que determinan las leyes 30, Cód., De jur. dot. (libro 5.°, tít. 12); 22, párrafo once, Cód. De jur. de liber. (libro 6.°, tít. 30); 1.ª, párrafo segundo, Cód., De annali exceptione (libro 7.º, tít. 40) y otras varias, de todas las que se ha deducido el principio citado contra non valenteru agere, non currit prescriptio, también infringidas por la misma razón; siendo además de advertir, que porque doña María vivía en compañía de su padre cuando éste otorgó su testamento, hallándose enfermo y teniendo ella la edad de veinte años; por constar en la fe de óbito de don Sebastián que éste había otorgado testamento ante el Párroco de su pueblo, y por constar además este hecho en los manuales del Notario que lo protocolizó, no puede admitirse en último extremo en la doña María más que una ignorancia vencible que no aprovecha, según el párrafo segundo de la ley 9.ª del Dig., De jur. et facti ignorantia (libro 22, tít. 5.º), también infringida, si realmente no hubiese examinado el testamento original en el lugar en que se encontraba.
5.º En el hecho de declarar la Sala sentenciadora que doña María es la única heredera de su padre D. Sebastián, y condenar a la recurrente como heredera de D. Baudilio a restituir todos los bienes de aquél por virtud de la cláusula del heredamiento de que si muriese sin hijos que llegasen a la edad de testar el donatario, volviesen los bienes donados al donador, y si él no viviese a su derecho representante, las leyes 24, Dig., De verb. signif. (libro 50, tít. 16), y 59 y 62 Dig., De regul. juris, libro 50, tít. 17), según las que, forman parte de la herencia, no solamente las cosas, sino los derechos, aunque pendientes de condición, que tenía el usufructo; el cap. 1.º de la Novela 118 de las de Justiniano, que establece que tienen derecho en primer término a la sucesión intestada de una persona todos sus descendientes de primer grado que le sobreviven; y la doctrina establecida por este Tribunal Supremo en sentencia de 18 de mayo de 1866, reiterada en la 21 de marzo de 1889, dictadas ambas en pleitos fallados por la misma Audiencia de Barcelona y en virtud de cláusulas exactamente iguales a las contenidas en las capitulaciones matrimoniales de don Baudilio, según la que, cuando en una escritura de capitulaciones matrimoniales se hace una donación con el pacto de que si el donatario muere sin hijos o descendientes que lleguen a la edad de testar, los bienes vuelven al donante o a su derecho o sucesor, y llegado el caso de la reversión, vuelven los bienes a los que fueron herederos abintestato del donante, incluso el donatario, por estar aquel derecho entre los bienes del difunto, y retrotraerse la sucesión a la fecha del fallecimiento de aquél, de donde resulta que, que si no prevaleciesen los anteriores motivos de casación, siempre debería estimarse el presente, porque si fue nulo el testamento de don Sebastián, murió éste intestado como lo sostiene el heredero de doña María, y si por haber fallecido don Baudilio sin hijos han debido volver los bienes donados a los derechorepre-sentantes de don Sebastián, éstos fueron sus dos hijos don Baudilio y doña María, y por consiguiente los bienes revertidos a la herencia de don Sebastián habrán pasado por mitad a aquéllos, y hoy deberán repartirse entre sus respectivos herederos, sin que valga suponer, como al parecer lo hace la Sala sentenciadora en uno de sus fundamentos, que el derecho a la sucesión paterna sólo correspondía a la hija que vivía cuando el donatario murió, pues ese derecho pendiente de condición lo adquirieron para su caso los dos hijos de don Sebastián a la muerte de éste; según los buenos principios legales en que se fundan las dos sentencias indicadas.
6.º Las leyes 8.ª, párrafo sexto, y 25 del citado título del Digesto, De inoff. testamento y el párrafo final del cap. 3.° de la Novela 115 de las de Justiniano, por cuanto habiéndose reservado don Sebastián en la condición 4.ª de la donación hecha a su hijo don Baudilio en las capitulaciones matrimoniales la facultad de disponer entre vivos o por última voluntad de 600 libras, equivalentes a 1.600 pesetas, y habiéndolas legado en su testamento a su mismo hijo don Baudilio, resulta que la Sala sentenciadora, al partir del supuesto de la nulidad de dicho testamento, ha debido reservar a la heredera de don Baudilio el derecho al cobro de las expresadas 1.600 pesetas para no incurrir en la infracción alegada, sin que quepa decir que este derecho queda reservado con las palabras finales de la sentencia recurrida, pues la Sala sentenciadora parte de un error por haber confundido dos cosas distintas, cuales son el que don Sebastián facultó en las capitulaciones matrimoniales a su hijo don Baudilio para disponer de 600 libras, en el caso de restitución de las cosas donadas por fallecimiento de dicho donatario, sin prole, condición o reserva en orden quinto del heredamiento, y además se reservó para sí, y a todo evento, otras 600 libras para el caso antes indicado, y que se lee en la condición o reserva 4.ª, y la sentencia se refiere puramente, según sus términos, a la primera de dichas cantidades, o sea a la de que pudo disponer libremente dicho don Baudilio; y como don Sebastián, en el testamento, independientemente de la institución hereditaria a favor de su hijo don Baudilio dejó a éste en concepto de legado las 600 libras que se reservó cuando se hicieron los capítulos de sus hijos, resulta que dentro del supuesto de la sentencia debían haberse declarado salvas, no sólo las 600 libras de que habla la reserva 5.ª del heredamiento, sino las otras 600 a que se refiere la condición o reserva 4.ª del mismo.
Y 7.° Las leyes que favorecen al poseedor de buena fe, cual lo ha sido la recurrente, y son, entre otras: Instituta, párrafo treinta y cinco, De rerutn divissione et qualitate (libro 2.°, tít. 1.°); la ley 48, proemio Dig., De adquirendo rerum dominio (libro 41, tít. 1.°); y la ley 22, Cod. De reivindicatione (libro 3.°, tít. 32), así como las sentencias de este Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1876, 27 de febrero, 29 de abril y 15 de octubre de 1885, y 29 de marzo de 1887, en cuanto la sentencia condena a la recurrente a restituir los frutos percibidos desde la muerte de don Baudilio, en vez de hacerlo, como procediera, aun dentro del supuesto de la sentencia, de los percibidos desde la contestación a la demanda, olvidándose de que hasta entonces fue indudablemente poseedora de buena fe, porque percibió dichos frutos como heredera de don Baudilio, quien había poseído los bienes por virtud de dos títulos, la donación hecha en capítulos matrimoniales y el testamento paterno, ambos documentos inscritos en el Registro de la propiedad, sin que hasta la incoacción del juicio se hubiese puesto por nadie en duda la validez del testamento, en tanto que la parte demandante invoca contra la prescripción la ignorancia en que supuso estar de la supuesta falsedad, causa de la nulidad alegada.
III. Desestimación del recurso
Considerando que, con arreglo á la ley 30, tít. 2.°, libro 28 del Digesto, entre las cosas que son necesarias para ordenar el testamento, es lo principal instituir herederos á los hijos ó desheredarlos, para que por su preterición no se rompa el testamento, pues preterido el hijo que está en la potestad, es nulo aquél:
Considerando que don Sebastián, en el que otorgó en 3 de Agosto de 1827 ante el Cura párroco, pretirió á su hija Doña María, puesto que no la nombró heredera ni la desheredó, y con tal omisión no fué ordenado el testamento conforme á lo que prescribe la ley 1.ª, libro 28 tít. 3.°, Digesto, siendo nulo, y por ello ha podido D. Baldomero, nieto de Doña María, ejercitar la acción de nulidad, procedente como recurso ordinario y no la de inoficioso testamento como pretende el recurrente, establecida para casos distintos del actual, y sólo indispensable á falta de otro derecho para obtener los bienes de la herencia, con arreglo á la ley 2.ª, título 18, libro 2.°, de las Instituciones de Derecho romano, todo lo cual demuestra que no infringe la sentencia recurrida las leyes que se citan en los motivos 1.° y 2.°:
Considerando que la preterición es notoria desde que la Sala, apreciando y analizando rectamente las pruebas, declara que las palabras y a ma filia sinch sous que aparecen en el testamento indicado, fueron escritas con posterioridad al otorgamiento, cometiéndose una falsedad que ha quedado impune por el fallecimiento del autor, según el juicio de la Sala de lo criminal, consignado en la causa sustanciada en averiguación del delito, sin que se haya demostrado que al hacerse la apreciación se ha incurrido en error de hecho ni de derecho, como lo exige el núm. 7.° del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, por lo que no infringe la sentencia las leyes á que se contrae también el motivo 2.°:
Considerando que la preterición expresada no puede subsanarse, como alega el recurrente, por las capitulaciones matrimoniales de 19 de Julio de 1836, porque la Sala no desconoce el doble carácter de tales documentos, ó sea el de donación irrevocable y de heredamiento, ni las limitaciones que se establecen, derechos que se reservan los otorgantes y obligaciones que deben cumplirse, y el demandante no impugna las capitulaciones, sino que las deja en todo su valor, y de tal modo, que el pleito se concreta á la nulidad del testamento, y á este extremo se ha ajustado la Sala, reconociendo el dere¬cho de D. Baldomero, y con mayor razón cuando el actor y la demandada fundan sus respectivos derechos, dada la nulidad del testamento, en el abin-testato de D. Sebastián, demostrándose igualmente la improcedencia de las disposiciones legales citadas á este propósito en el referido motivo 2.°:
Considerando que tampoco se subsana la mencionada preterición, ale-gando que Doña María, abuela de D. Baldomero, reconoció á D. Baudilio su cualidad de heredero al otorgar en 19 de Agosto de 1867 los dos hermanos la escritura de convenio que fué cumplida en 19 de Marzo de 1870, porque tales documentos acreditan que hubo avenencia respecto á los derechos legi-timarios, y que no fueron objeto semejante concordia a los derechos referentes á la restitución de los bienes, dado el caso del abintestato de D. Sebastián y el fallecimiento del hijo D. Baudilio sin dejar hijos, antes bien Doña María se reservó el derecho de futura sucesión, y es sabido que los contratos no tienen más alcance que el que las partes expresan, y clara y terminantemente lo manifestó Doña María y hasta lo consignó en su testamento, y al estimarlo en estos términos la Sala, no infringe las leyes que se invocan en el motivo 3.°:
Considerando que acreditada la preterición y la procedencia de la acción de nulidad, es evidente que no puede prescribirse por el transcurso de cinco años, y son inaplicables y no han podido ser infringidas las leyes que se invo-can por el recurrente y son objeto del motivo 4.°, sucediendo lo propio en cuanto á la prescripjción de treinta años, también alegada, porque el derecho para reclamar la nulidad del testamento no ha podido nacer sino desde que se tuvo conocimiento de aquél, lo cual sucedió en 21 de Julio de 1860, en que se protocolizó á instancia de D. BaudÜio, sin citación de Doña María; y hay que reconocer, como lo hace la Sala, que el protocolo no ofrecía señales de la adición de las palabras ya indicadas con posterioridad al otorgamiento, lo que se ha hecho constar en autos hasta por declaración del Cura párroco de Olles, que manifestó que el actor no tuvo conocimiento del testamento hasta 1883, que se presentó en casa del testigo; y la posesión de cuarenta y nueve años que se invoca, recae en bienes sujetos á restitución y no puede extinguir la acción de nulidad por no haber transcurrido treinta años desde que pudo ejercitarse:
Considerando que la Sala, al declarar que Doña María y hoy su nieto, fué la única heredera abintestato de su padre D. Sebastián, y al condenar á la de D. BaudiHo á restituir los bienes del heredamiento y no determinar que fuesen partibles por mitad entre los herederos de los dos hermanos, no infringe las leyes que se invocan en el motivo 5°, porque la Sala ajusta su fallo á lo discutido en el pleito, sin extenderlo á cuestiones que no han sido objeto de controversia, toda vez que el actor en su demanda expresamente sostuvo su exclusivo derecho nacido por el fallecimiento de D. Sebastián y el de D. Baudilio sin hijos, y la demandada al contestar pidió la libre absolución, fundándola en su absoluto derecho á los bienes del abintestato, sin que directa ni incidentalmente le limitara á la mitad, reconociendo con ello igual derecho al demandante, petición nueva en el recurso y por consiguiente extemporánea con arreglo á la ley de Enjuiciamiento civil, y por ello el Tribunal sentenciador concreta su fallo á los hechos expuestos por las partes en sus escritos de demanda, contestación, réplica y duplica, sin que pueda prevalecer que la libre absolución comprendía la petición por mitad, porque esto era contradictorio de lo primero, que contenía una negativa absoluta de derechos, y lo último un reconocimiento limitado á favor del actor:
Considerando que la sentencia tampoco infringe las leyes que se citan en el motivo 6.°, porque D. Sebastián en la condición 4.ª de las capitåulaciones matrimoniales se reservó disponer de 600 libras, y si no lo verificaba quería que se estimaran comprendidas en el heredamiento y donación, y que su hijo el donatorio hiciera celebrar los funerales y píos sufragios, y en la 5.ª facultó al heredero para disponer de igual cantidad, demostrando ello que las 600 libras quedaban, no acreditada su inversión, formando parte del heredamiento, y las 600 libras últimamente nombradas son las únicas que pudo dejar D. Baudilio á su heredera, y la Sala así se las reconoce, sin confundir, como se supone, los dos particulares:
Considerando que la Sala, al declarar que D. Baudilio transmitió con mala fe sus derechos á su heredera la demandada, hoy poseedora, dejó consignado que tal circunstancia impedía legalizar la posesión, y por consiguiente que la heredera quedaba obligada á restituir los bienes con los frutos percibidos desde la muerte de D. Baudilio y no los podidos percibir, porque lo primero y no lo último resolvió el Juez y consintió el demandante, y en tal concepto el fallo no infringe las leyes que se mencionan en el motivo 7.°.
Concordances:
Sobre el concepto y efectos de la preterición según el derecho actual, véase el art. 141 de la Compilación. - En materia de prescripción de la acción para pedir la nulidad del testamento véanse los arts. 146 y 344 del citado cuerpo legal. - El re¬quisito de la necesidad de la institución de heredero para la validez del testamento se regula hoy día por lo dispuesto en los arts. 109 y 242, en relación con los arts. 106 y 236, todos ellos de la Compilación. - La acción de petición de herencia aparece regulada en el art. 275 de la Compilación.
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