Llibre:3
DE LOS DERECHOS REALES
Títol:4
DE LA ENFITEUSIS
Capítol: 2
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DUEÑO DIRECTO
Sentència 17 - 11 - 1931
FADIGA: NATURALEZA JURÍDICA. — ANALOGÍAS ENTRE LA FADIGA ENFITÉUTICA Y LA CONVENCIONAL. — CONVERSIÓN DE LA FADIGA EN RETRACTO.
I. Antecedentes
Por escritura pública de fecha 13 junio 1927 D. Ignacio prestó a D.ª Carmen la suma de 16.000 pesetas, al 6 por 100 anual, pagaderas por anualidades anticipadas y por 5 años de duración, conviniéndose que el préstamo se entendería vencido y exigióle transcurridos doce meses de no haberse pagado una anualidad de intereses. Dicho préstamo se garantizaba con una hipoteca sobre finca propiedad de D.ª Carmen, cuya finca se valoraba, a efectos de la eventual subasta, en 29.500 pesetas, conviniéndose como pacto accesorio, que también se inscribió en el Registro de la Propiedad, que "la mutuataria D.ª Carmen concede el derecho de fadiga a favor del mutuante, D. Ignacio, para el caso de que mientras subsista éste préstamo se procediese a la venta de la finca que luego se hipotecará; y para la mayor eficacia de este pacto se estipula que no podrá la mutuaria realizar la venta de dicha finca, sin que previamente notifique notarialmente al mutuante el precio y pactos de la que tenga proyectada, concediéndole sesenta días para hacer.uso de dicho derecho de fadiga, y éste dentro desdicho plazo, deje de contestar o conteste en el sentido de no querer usar de tal derecho".
Al parecer en el mes de abril del año 1928 hubo unos tratos verbales entre D. Ignacio y D.ª Carmen para que aquél comprara la finca hipotecada por 27.000 pesetas, reteniendo el comprador 16.000 pesetas del crédito hipotecario, y en 9 julio 1928 D. Ignacio promovió demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra D.ª Carmen solicitando se condenara a dicha señora a otorgar la correspondiente escritura de compraventa, desistiendo posteriormente el actor de la demanda.
Con fecha 24 mayo 1928 D.ª Carmen, por conducto notarial, notificó al acreedor D. Ignacio tener convenida la venta de la finca hipotecada con D. José por el precio de 37.500 pesetas, deducidas 16.000 pesetas de la hipoteca, requiriéndole para que contestase en el término de 60 días si quería hacer uso del derecho de fadiga y dentro de qué plazo que no excediera de 10 días, a contar de los 60 anteriores. D. Ignacio contestó el día 29 mayo 1928 rechazando el requerimiento "ya que no puedo admitir ni esa supuesta venta concertada con D. José, de una finca que me ha vendido ya a mí anteriormente ni he de utilizar ningún derecho de fadiga para adquirir una cosa que ya es mía, en virtud de un contrato que se perfeccionó por el consentimiento".
Con fecha 23 julio 1928 D. Ignacio dirigió un requerimiento notarial a D.ª Carmen en el que le comunicaba su decisión de ejercitar el derecho de fadiga sobre la finca hipotecada por la suma de 37.500 pesetas, deducidas, las 16.000 pesetas de la hipoteca y los intereses devengados. Y el mismo día 23 julio 1928 D. Ignacio dirigió un requerimiento notarial a D. José notificándole su decisión de hacer uso del derecho de fadiga.
Y por último, con fecha 25 julio 1928, D.ª Carmen vendió a D. José la citada finca por el precio de 37.500 pesetas, deducidas las 16.000 pesetas de la hipoteca.
De acuerdo con estos antecedentes y con fecha 4 agosto 1928 D. Ignacio dedujo demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra D.ª Carmen y D. José solicitando se dictara sentencia dando lugar al retracto ejercitado por el actor; alternativamente que declarara rescindido en todas sus partes el contrato de compraventa celebrado entre los demandados, condenando a D. José a dimitir a su favor la finca discutida con sus frutos y a D.8 Carmen a otorgar la oportuna escritura de compraventa a favor del actor; y en todo caso declarar rescindido por incumplimiento de la vendedora el contrato verbal de compraventa de 22 abril 1928, condenando a la vendedora a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al actor por tal incumplimiento. El demandado D. José se opuso a estas pretensiones alegando que el actor había renunciado expresamente a ejercitar el derecho de fadiga al contestar al requerimiento que lé había dirigido D.a Carmen el día 24 mayo 1928; que había transcurrido el plazo pactado para ejercitar el derecho de fadiga, pues el actor recibió el requerimiento que le habla dirigido D.a Carmen el día 25 mayo y pretendía efectuar el pago el día 28 julio siguiente; que no se trataba de una fadiga enfitéutica, sino convencional, que había de ejercitarse como tanteo, y no como retracto; y que el demandado tenía la condición de tercero hipotecario pues no figuraba inscrito en el Registro de la Propiedad el supuesto contrato verbal de compraventa de abril 1928.
A su vez D.ª Carmen contestó a la demanda negando la existencia de la compraventa verbal de abril 1928, y que el actor renunció al ejercicio del derecho de fadiga al contestar el requerimiento de 24 mayo 1928.
Con fecha 29 abril 1930 la Sala 2.a de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia en grado de apelación declarando la procedencia de la acción de retracto ejercitada por el actor; absolviendo a los demandados de los restantes pedimentos de la demanda.
Contra dicho fallo interpuso D. José recurso de casación por infracción de Ley, fundado en los números 1.°, 2.° y 7.° del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil.
II. Motivos del recurso
Primero. Por infringir la Sala sentenciadora por aplicación indebida, la constitución 5.a del título 31 del dret emphiteutic, Libro IV, volumen 1.° de la Compilación de Cataluña, por aplicar ampliativamente a un acreedor hipotecario el derecho de fadiga correspondiente al señor directo, con olvido de que la,materia de tanteo y de retracto es de interpretación restrictiva, ya que se admite por los litigantes y por ambas sentencias que el retracto ejercitado de contrario, deriva de un pacto accesorio de una escritura de préstamo con hipoteca, y, por lo tanto, de un convenio.
Segundo. Infracción del artículo 1251 (sic) del Código civil que refiriéndose al retracto establece: "que es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago"; cuya doctrina sé recoge en las sentencias de este Tribunal Supremo de fecha 18 enero 1900 y 26 octubre 1891, que igualmente infringe, ya que para el ejercicio del retracto exigen que el retrayente pretenda adquirir la cosa vendida con sujeción a lo convenido y bajo las mismas condiciones en que se efectuó la primitiva venta que se trata de desvirtuar por el retracto; porque en el caso de autos D. Ignacio pretendió ejercitarlo en 28 de julio, o sea transcurridos los dos meses del aviso para la fadiga, pues se le notificó en 25 mayo, y por lo tanto se infringe el pacto décimo que limitaba este derecho a los sesenta días; y además pretendió retraer imponiendo condiciones más onerosas como son la deducción de 960 pesetas —anualidad de intereses ya consignada con aprobación judicial)— y la evacuación de la,finca el mismo día .de la otorgación de la escritura; e incluso en la demanda por su hecho 13 y por el extremo C) de la súplica pretende retraer con rebaja, bonificación o devolución de 10.500 pesetas; conteniendo la sentencia recurrida violación e interpretación errónea de dicho artículo 1521 y sentencias dictadas ,en cuanto basándose en su primer considerando, sostiene en el fallo que deben aplicarse los principios generales de la enfiteusis y del retracto convencional, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la escritura.
Tercero. Infracción por interpretación errónea y aplicación indebida de la doctrina de las sentencias de 18 noviembre 1864, 23 noviembre 1901 y 7 mayo 1927, en cuanto si bien es cierto que las sentencias aducidas en el considerando segundo de la que se recurre, establecen identidad práctica en los términos "tanteo y retracto", se refieren, no a retractos convencionales, sino a los de carácter. legalr como los de comuneros, gentilicio o colindantes, que tienen por objeto impedir o enmendar ya el fraccionamiento del (dominio (enfiteusis), ya el fraccionamiento material (comunero, gentilicio, colindantes); pues además en el considerando aludido se parte del supuesto, contradicho por los resultados y considerandos de la propia sentencia y de las alegaciones de todos los litigantes de que aquella pretendida sinonimia entre "tanteo" y "retracto" tiene por objeto evitar que sea aludido el primero burlando el segundo, al no dar aviso oportunamente al beneficiario del tanteo, cuando es un hecho aceptado, que ya en el mes de mayo de, 1928 (día 25) fue notificado notarialmente a D. Ignacio para que pudiese utilizar el derecho de fadiga, de lo que se dio por notificado, rehusando a la fadiga, en su contestación notarial de fecha 29 del mismo mes; y en el pacto accesorio de la hipoteca se concedía el derecho de fadiga al acreedor con limitación del término de sesenta días,y sólo como previo a la venta, esto es, como tanteo, pero no como retracto.
Cuarto. Porque aun en el negado supuesto de ser aplicables al presente caso los preceptos del derecho de enfiteusis, la sentencia recurrida infringe la constitución 5.ª del título 31 del dret enfiteutic, Libro IV, volumen 1.° de la Compilación de Cataluña; el artículo 1637 del Código civil y la ley 29, del título VIII de la Partida V; en efecto, infringe por violación dicha constitución que establece que podrá utilizarse el retracto si no ha mediado el,aviso para que el señor pueda utilizar el derecho de tanteo, aunque no utilice esta terminología; y de la aplicación de ese precepto aparece la improcedencia de la fadiga a posteriori o retracto cuando ha mediado el,aviso previo para poder utilizar aquel derecho; infringiéndose el artículo 1637 del Código civil, que establece: "Para los efectos del artículo anterior el que trate de enajenar el dominio de una finca enfitéutica, deberá avisarlo al otro condueño, declarándole el precio definitivo que se le ofrezca o en que pretenda enajenar su dominio". Dentro de los veinte días siguientes al del aviso, podrá el condueño hacer uso del derecho de tanteo, pagando el precio indicado. Si no lo verifica perderá este derecho y podrá llevarse a efecto la enajenación; e infringiendo, finalmente, la citada ley de la Partida V, que establece: "Enajenar o vender puede la cosa, aquél que la recibió a censo. Pero ante que la venda deulo fazer saber al señor, como la quiere vender e cuanto es lo que dan por ella. E si el señor la quisiera dar tanteo por ella, como el otro, entonce, la deue vender ante a él que a otro. Mas si el señor dixere que le non quería par tanto, o lo callase fasta dos meses, que le non dixese si lo quiere facer, o non, dende adelante, puédela vender a quien quiera; e non le puede embargar aquel que se la dio a censo que lo non paga".
III. Desestimación del recurso
Considerando que sean cualesquiera las dificultades que surjan para estimar equivalente el derecho de fadiga estipulado a favor del mutuante en el contrato de autos, al de igual denominación establecido en la constitución quinta del título 31 del dret enfiteutic, Libro IV, volumen I de la Compilación de Cataluña, a los efectos de tenerlo como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, es innegable que el recurrente D. José tuvo conocimiento exacto del derecho de fadiga que obstaba a la realización de su proyectada compra, tanto por constar claramente del Registro como por el requerimiento notarial que oportunamente le fue hecho, y así lo reconoce en los motivos primero y tercero del recurso al afirmar que por los litigantes y por ambas sentencias se admite que el retracto ejercitado de contrario deriva de un pacto accesorio de un contrato de préstamo con hipoteca que concedía el derecho de fadiga al acreedor con limitación del término a sesenta días y sólo como previo a la venta, esto es, como tanteo, por todo lo cual y sin perjuicio de examinar estos razonamientos del recurrente, se ha de partir como de base sentada en la litis, de la existencia de un derecho real que puede hacerse efectivo contra terceras personas en los términos que de la inscripción aparecen, siendo notorio que por los fundamentos expuestos y en atención a que el pacto establecido como cláusula décima en el contrato de 13 junio 1927 celebrado entre D. Ignacio y D.ª Carmen, ha sido admitido como perfectamente lícito y por no haberse discutido ha de entenderse no ser contrario a las leyes, a la moral, ni al orden público, únicas limitaciones ordenadas en el artículo 1255 del Código civil, y ha de producir efecto entre las partes contratantes y sus causahabientes, todo lo cual determina la improcedencia del primer motivo del recurso.
Considerando que en la sentencia recurrida no se infringe el artículo 521 (sic) del Código civil por cuanto interpretándolo rectamente el Tribunal a quo reconoció al recurrido D. Ignacio el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar de D. José que adquirió la finca denominada "Can Roig" por compra a su dueño D.ª Carmen; y por lo tanto tampoco se ha infringido la doctrina legal invocada que mantiene la pureza del citado precepto, exactamente aplicado por la Sala sentenciadora, ni bajo el aspecto de haber sido aplicados los principios generales de la enfiteusis al derecho de fadiga concedido al mutuante en la escritura de préstamo con hipoteca, ya que por ser lícito en, este caso el convenido pacto accesorio, han de serlo igualmente todas las naturales consecuencias que del mismo se deriven; habiéndose asimismo aplicado con acierto la doctrina legal relativa a la identidad práctica entre el tanteo y el retracto por cuanto el segundo es en casos como el presente el medio de evitar sea burlado el primero, e igual recta aplicación se hizo de lo preceptuado en el artículo 1637 del Código civil, constitución quinta del título 31 del dret enfiteutic, Libro IV, volumen I de la Compilación de Cataluña y ley 29, título octavo, Partida quinta, porque se ha tenido en cuenta la disposición que dichos preceptos contienen en cuanto imponen al vendedor la obligación de dar aviso al que ostenta el derecho de tanteo para que pueda ejercitarle dentro del término señalado, pero no se ha olvidado que la venta se otorgó antes de finalizar el plazo concedido por la vendedora para utilizar el derecho de fadiga, por cuyos razonamientos procede desestimar los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso.
Concordances:
La fadiga se regula en el derecho actual por lo dispuesto en los artículos 312-315 de la Compilación y artículo 42 de la Ley de 31 diciembre 1945.
Comentari
