Sentència 28 - 6 - 1968
PROHIBICION QUE AFECTA A LA MUJER CASADA CATALANA PARA AFIANZAR DEUDAS DEL MARIDO.-
LEY REGULADORA DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. FUENTES DEL DERECHO CIVIL CATALÁN: EL CÓDIGO CIVIL COMO DERECHO SUPLETORIO. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL: VALOR DEL DERECHO FORAL COMO SUPLETORIO DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
I. Antecedentes
Don Luis, comerciante y sujeto al Derecho Civil de Cataluña, contrajo matrimonio con doña María Josefa. Como consecuencia de unas operaciones comerciales con "T.,S.A.", don Luis aceptó unas letras de cambio que fueron avaladas por su esposa con posterioridad a la vigencia de la actual Compilación. Dichas letras de cambio no fueron hechas efectivas a sus vencimientos, y como consecuencia de unos juicios ejecutivos instados por "T.,S.A." contra doña María Josefa, se trabó embargo sobre una finca propiedad de la misma.
De las relaciones comerciales habidas entre "I.R.T., S.A." y el citado don Luis, éste y su esposa aceptaron unas letras de cambio libradas por dicha sociedad, las cuales tampoco fueron hechas efectivas a sus vencimientos. Por ello la entidad libradora dedujo demanda de juicio ejecutivo contra los aceptantes, y se trabó nuevo embargo sobre la antes aludida finca propiedad de doña María Josefa.
De acuerdo con estos antecedentes, "I.R.T., S.A." dedujo demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra "T., S.A.", don Luis y doña María Josefa, solicitando se dictara sentencia declarando que los avales prestados por la demandada doña María Josefa, en interés de su marido don Luis, en las letras de cambio que fueron ejecutadas por "T., S.A.", son nulos de pleno derecho y no producen efecto alguno; la nulidad de los embargos verificados a instancia de "T., S.A"; la nulidad de las correspondientes anotaciones de embargo, pidiendo se decretara su cancelación y la nulidad de las sentencias de remate.
"T.,S.A." se opuso a los anteriores pedimentos alegando, en lo que aquí interesa, que doña Mana Josefa también era comerciante.
El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona dictó sentencia con fecha 24 marzo 1966 desestimando la demanda, y la misma fue confirmada por la Sala 2.ª de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 13 febrero 1967.
Contra dicho fallo interpuso "I.R.T., S.A." recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal alegando:
II. Motivos del recurso
Primero: Amparado en el número 1.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se denuncia la infracción, por interpretación errónea de los arts. 2.°, párrafo 1.°, y 50, ambos del Código de Comercio; así como la infracción por aplicación indebida de la doctrina contenida en las sentencias! del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1898, 29 abril 1899, 22 abril 1915 y 28 mayo 1956, y en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 mayo 1895 y 20 junio 1952; y la infracción por violación —no aplicación— del artículo 322-1 de la Compilación catalana. Los arts. 2.° y 50 del Código de Comercio no son citados de manera expresa por la sentencia recurrida, pero constituyen, sin duda, la base en que la misma se apoya al comienzo de su tercer considerando cuando, después de aludir a la naturaleza mercantil del aval cambiarlo, dice que "como acto de comercio está sometido a este ordenamiento (mercantil) de aplicación general que remite en cuanto a capacidad al Derecho común, expresión esta última que la jurisprudencia interpreta como referida al Código civil en sentencias de 29 de diciembre de 1899..." y otras que citamos en el encabezamiento de este motivo.
Y en efecto, son los arts. 2.°, párrafo 1.° y 50 del Código de Comercio, y especialmente este último, los que remiten al "Derecho común" como norma supletoria del propio Código de Comercio.
Entendemos, no obstante, que dichos preceptos han sido erróneamente interpretados por la Audiencia, al estimar que el "Derecho común" a que remiten, es única y exclusivamente el contenido en el Código civil. Por el contrario, entendemos que esa expresión "Derecho común" alcanza tanto al Código civil como al Derecho particular de las regiones, según sea el ordenamiento civil aplicable en el caso concreto, que en el nuestro es el Derecho civil catalán, atendida la regionalidad catalana de los cónyuges contratantes reconocida expresamente en el considerando 2.º de la sentencia de la Audiencia, y específicamente el art. 322-1, violado en consecuencia al no ser aplicado.
Demuestra la errónea interpretación del Tribunal de instancia con referencia a lo que debe entenderse por "Derecho común", un breve examen de los acontecimientos histérico-legislativos desenvueltos alrededor de dicha expresión.
El Código de Comercio, promulgado en 1885, y que entró en vigor el día I.° de enero de 1886, es anterior al Código civil. Y no sólo ello sino que en la época en que fue promulgado el Código de Comercio, todavía se pensaba que el Código civil futuro habría de ser único para toda España, criterio unitario que se había manifestado auténticamente cuando el 7 de enero del mismo año 1885, el Ministro don Francisco Silvela presentó a las Cortes su proyecto de Ley de Bases que preveía un tratamiento absolutamente unitario de todo el contenido del Derecho civil. Es pues lógico, que al referirse a un "Derecho común" el Código de Comercio pensara en un Derecho común o civil único.
En este punto no estará de más advertir que, aunque se entendiera que el Código de Comercio aludía a un "Derecho común" en el sentido de "ius comune", en la materia que nos ocupa no sólo la prohibición del aval de la mujer a favor del marido era reconocida en el Derecho catalán, sino que también en el propio Derecho de Castilla, cuya ley 61 de Toro (Novísima Recopilación, 10, II, 2) estableció que "la mujer no se pueda obligar por fiadora de su marido".
En todo caso, lo cierto es que, contra lo inicialmente previsto en el proyecto Silvela de Ley de Bases, la definitiva Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 (ya redactado y vigente el Código de Comercio) se aparta del criterio de un Derecho civil unitario y ordena la formación de un Código civil con respeto absoluto a las legislaciones civiles forales que habrían de ser codificadas en sendos apéndices al Código.
Y así, a través del art. 12 del Código civil y con la única excepción contenida en su párrafo 1.°, el Derecho civil español pasa a tener un contenido vario según la regionalidad de los interesados. Y sostener que dentro de ese contenido vario merece la calificación de Derecho común el Derecho civil contenido en el Código civil, iría contra el principio de igualdad de trato que de modo particular consagra el último párrafo del art. 15 de aquél.
La errónea interpretación que ha sido denunciada no puede ampararse siquiera en las sentencias de este Alto Tribunal que la Audiencia cita para ampararla, y que por ello denunciamos como indebidamente aplicadas. En efecto,
a) Ninguna de las sentencias citadas se refiere al problema de la validez o nulidad de la fianza prestada por la mujer casada a favor de su marido, sino a otras cuestiones diversas de ella. Resulta entonces que indebidamente se aplica la doctrina contenida en dichas sentencias, ya que en virtud de jurisprudencia reiterada de esta Sala (sentencias de 9 y 12 abril 1866, 23 mayo 1891, 13 febrero 1899) el rango de doctrina legal de sus altas resoluciones precisan de la identidad legal entre los supuestos de hecho, de una parte, y entre las normas aplicables, de otra. No dándose, pues, estas circunstancias, las citadas sentencias examinadas por la Audiencia y único soporte de su argumentación, son insuficientes.
b) Cita también la Audiencia dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Pero también es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, según la cual tales resoluciones no constituyen jurisprudencia ni doctrina legal (sentencias de 30 enero 1957, 24 enero 1958).
Segundo: Amparado en el núm. I.° del art. 1.692 de la Ley de enjuiciamiento civil. — Se denuncia la infracción por violación del art. 1.° del Código civil, del art. 5.° del mismo Código y del principio general de derecho según el cual la Ley posterior deroga a la anterior, de las sentencias de este Supremo Tribunal de 3 noviembre 1892 y 26 noviembre 1896; del art. párr. l.°, de la disposición final 2.a y del art. 322-1 de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña; y por aplicación indebida de las sentencias de este Tribunal de 29 diciembre 1898, 29 abril 1899, 22 abril 1915, 28 mayo 1956 y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 mayo 1895 y 20 junio 1952. Entiende la sentencia recurrida (considerando 3.°) que cuando el Código de Comercio se remite al Derecho común, esta expresión comprende exclusivamente al Código civil, según interpretación dada por la jurisprudencia en las sentencias cuya aplicación indebida se ha denunciado. Planteamos ahora la cuestión de si tal tesis puede ser mantenida hoy respecto a hechos y actos acaecidos una vez vigente la Compilación del Derecho civil de Cataluña, que promulgada por Ley de 21 julio 1960 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 22 julio y en consecuencia comenzó a regir a partir de los veinte días posteriores a tal fecha. A nuestro entender, la interferencia de la Compilación catalana con sus particulares efectos impide que, para los actos posteriores a la misma, pueda entenderse como derecho supletorio (remitido por el Código de Comercio) única y directamente al Código civil, supuesto — porque así lo hace la sentencia recurrida — que estamos en presencia de una avalista no comerciante. En efecto, los avales prestados en favor de su marido por doña María Josefa son posteriores todos ellos a la entrada en vigor de la Compilación mencionada. Pues bien, el párr. 1.° del art. 1.° de dicha Compilación establece que "de conformidad con lo establecido en el art. 12 del Código civil, las disposiciones de esta Compilación... regirán con preferencia a dicho cuerpo legal" y la disposición final 2.a que, "en lo no previsto en la presente Compilación, regirán los preceptos del Código civil que no se opongan a ella y las fuentes jurídicas de aplicación general". A tenor del art. 5.° del Código civil y en virtud del principio de que la Ley posterior deroga a la anterior, debe estimarse que la Ley compilada, con vigencia suficiente para derogar cualquier otra norma anterior, la tiene también para hacer inaplicable la jurisprudencia y doctrina legal creadas bajo el anterior ordenamiento, habida cuenta de que, declarado por este Alto Tribunal que no es lícito alegar jurisprudencia anterior al Código civil en casos que hayan de resolverse por éste (sentencias de 3 noviembre 1892, 26 noviembre 1896), por idéntica razón la vigencia expresa y posterior de la Compilación catalana impide que la Audiencia pueda alegar con éxito la doctrina jurisprudencial que cita en su tercer considerando. En consecuencia, al menos por lo que hace al Derecho civil de Cataluña, ya no es aplicable aquella antigua tesis de que, en defecto del Código de Comercio, constituye único derecho supletorio el Código civil. Y ello, porque ahora, por imperio de la Compilación, en todo caso y antes del Código civil, debe aplicarse la Compilación misma (art. 1.°-1 de la Compilación), máxime cuando la disposición final 2.ª sólo permite, incluso en forma supletoria, que se aplique el Código civil cuando el derecho aplicado no se oponga a los preceptos de la Compilación. Y he aquí que la Compilación contiene una norma sobre nulidad de pleno derecho de toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido (art. 322-1), posterior, como la Compilación misma, a toda aquella doctrina legal que la Audiencia cita, y cuya norma es preferente al Código civil en cualquier hipótesis de aplicación de éste. O dicho de otra manera: por imperio de la Compilación, si el Código de Comercio se remite al Derecho común, este Derecho común, después de la vigencia de la Compilación, debe ser integrado por las normas de ésta última antes que por las del Código civil, y sólo por éstas últimas en cuanto no se opongan a aquéllas. Advirtamos, finalmente, a la ilustrada Sala, que la norma base de todo el litigio es en sí misma también absoluta y alcanza incluso aquellos casos en que de materia mercantil se trate, puesto que textualmente se refiere a toda clase de fianza y ni siquiera establece la excepción respecto a las mujeres que ejercieren el comercio, que por el contrario impone el precepto anterior en orden, o sea, el art. 321. Ello aparte de que la propia sentencia de instancia (considerando 2.°) reconoce que la avalista en nuestro caso no es comerciante.
Tercero: Amparado en el número 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se denuncia la infracción por violación — en su concepto negativo de no aplicación — del párrafo 1.° del art. 3.° y art. 322-1 de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña, y de los arts. 9.°, 11, párrafo 3.°, 12, párrafo 1.°, 14 y 15 del Código civil. Dispone el art. 3.°, párrafo 1.° de la Compilación que "los efectos de los estatutos personal, real y formal en Cataluña y para los catalanes, así como la condición de tales en relación con los demás territorios y personas de diferentes legislación civil, se regirán por las normas establecidas en el título preliminar del Código civil y disposiciones concordantes". Este precepto, no aplicado por la sentencia recurrida, nos lleva directamente a la aplicabilidad de los otros citados en el encabezamiento del motivo, siempre sobre la base de que la avalista doña María Josefa no es comerciante según declaración de la Audiencia. Entiende la sentencia recurrida que, sea que envuelva el art. 322 de la Compilación una norma sobre capacidad, sea que suponga una prohibición, a falta de una disposición especial en el Código de Comercio, debe aplicarse el ordenamiento contenido en el Código civil — para el cual no es nula la fianza prestada por la mujer en favor de su marido — y nunca el Derecho catalán. Contrariamente a dicha apreciación, cuando el art. 3-1 de la Compilación remite a las normas sobre los estatutos personal, real y formal del Código civil "en Cataluña y para los catalanes", exige, en virtud de esa remisión, que en materia, sea de capacidad, sea de normas prohibitivas, se aplique la Compilación catalana. Sigamos a este respecto la doble acepción que el tercer considerando de la sentencia otorga a la norma del art. 322 citado.
a) En la primera parte de dicho considerando parte del supuesto de que se trata de una norma sobre capacidad contractual. En este caso, el art. 3-1 de la Compilación nos lleva a los arts. 14 y 9 del Código civil en relación con el art. 15 del mismo cuerpo legal. Y conforme a dichos preceptos, los derechos relativos a la capacidad de las personas se rigen por el estatuto personal. Reconocido por la sentencia recurrida que los cónyuges don Luis y doña María Josefa son de regionalidad catalana, la capacidad contractual "en Cataluña y para los catalanes" debe regirse por la ley personal de aquéllos, que es hoy la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña; nunca, como no sea con carácter supletorio, por el Código civil.
b) A igual conclusión debe llegarse si se parte de la otra acepción que aventura el mismo considerando de la sentencia recurrida, al estimar que la norma del art. 322 es una norma prohibitiva. En tal caso, de nuevo el art. 3-1 de la Compilación nos remite "en Cataluña y para los catalanes" a las normas estatutarias del título preliminar del Código civil. Y en particular, en este caso, por la vía del art. 14, al párrafo 3.° del art. 11 del Código civil, a cuyo tenor, las leyes prohibitivas concernientes a las personas y sus actos deben ser respetadas, "en Cataluña y para los catalanes" aunque el Código civil no las admita.
Cuarto: Amparado en el número 1.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se denuncia la infracción por violación — no aplicación — de los arts. 52 del Código de Comercio, 4 y 1.255 del Código civil, y del art. 322-1 de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña, al considerar "nula de pleno derecho toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido" establece, como la propia sentencia recurrida admite en su tercer considerando, una prohibición que, por tanto, en virtud de su propia naturaleza, convierte en ilícito el acto contrario a ella, como resulta de los arts. 4-1 y 1.255 del Código civil. Pero admitida la existencia de una prohibición, y por tanto de un acto que contradice a esta prohibición y es por tanto ilícito, la sentencia recurrida se niega a obtener las consecuencias inmediatas de la ilicitud del acto, al socaire de que ninguna norma del Código de Comercio ni del Código civil amparan tales consecuencias. Ello es incierto, aunque el aval prestado constituya, como afirma la sentencia, un acto mercantil; ya que, según el art. 53 del propio Código de Comercio "las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción aunque recaigan sobre operaciones de comercio". De manera que la convención ilícita como contraria a la ley, constituida por el aval prestado, no produce obligación (es por tanto nula) a pesar de que el aval es una operación de comercio.
Quinto: Amparado en el número 1.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se denuncia la infracción por violación —no aplicación— del art. 322-1 de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, del art. 4.° del Código civil y de la doctrina contenida en las sentencias de este Alto Tribunal de 23 setiembre 1895, 8 julio y 12 octubre 1916, 12 noviembre 1920, 11 enero 1928 y 3 enero 1947. Dice la sentencia de instancia en la última parte de su tercer considerando que la prohibición del art. 322 de la Compilación "estructura y desarrolla un instrumento cuya exclusiva finalidad es defender los intereses de la mujer, pero cuando éstos no entran en juego y es un acreedor el que los postula en su exclusivo provecho, la razón de ser de la norma decae para dejar paso a los principios más objetivos y generales de la buena fe y de la seguridad y protección al tráfico, a los que tan sensible es el derecho del comercio". Así, contrariamente a la legitimación otorgada al actor en los considerandos 1.° y 2.°, la sentencia recurrida entiende ahora que la compañía actora no puede ejercitar la acción de nulidad prevista en el art. 322 de la Compilación. Esta peligrosa tesis contraria los conceptos básicos de la nulidad de los actos jurídicos y la jurisprudencia reiterada que citaremos. En efecto, el art. 322-1 de la Compilación se produce en términos absolutos: "Será nula de pleno derecho toda fianza o intercesión de mujer casada". Es indudable que estamos en presencia de una nulidad radical, que la propia ley califica "de pleno derecho". La doctrina jurídica ha elaborado suficientemente este tipo de nulidad y sus consecuencias jurídicas (por todos, puede verse Castán, "Derecho civil español, común y foral", tomo I, volumen 2.°, 10.º edición.'Madrid 1963, pág. 811 y ss.). La jurisprudencia, reiteradamente ha concedido acción para impugnar el contrato por causa de nulidad no sólo a las partes, sino también a los terceros perjudicados (sentencias de 23 septiembre 1895, 8 julio y 12 octubre 1916, 12 noviembre 1920, II enero 1928 y 3 enero 1947). Es evidente que el acreedor que al ir a embargar una finca se encuentra con que ésta ha sido embargada por otro acreedor en virtud de un acto que la ley declara nulo, es un acreedor perjudicado por el acto cuya nulidad se solicita. Como ilustración del carácter absoluto de la norma contenida en el art. 322-1 de la Compilación, baste considerar, no sólo su texto literal, sino también los precedentes de la institución y el contexto del anterior art. 321. En efecto, el antecedente del art. 322 se encuentra en la denominada "Auténtica si qua mulier" del Código de Justiniano (4, 29, 22), conforme a la cual (contra lo que ocurre en el resto del título dedicado a la fianza general de la mujer), la de la mujer casada a favor de su marido, "de ninguna manera sea válida".
Así, los términos absolutos del art. 322-1 de la Compilación (nulidad de pleno derecho, loda lianza, etc.) contrastan con la renunciabilidad del beneficio otorgado por el art. 321, con la excepción respecto a las mujeres que ejercen el comercio y, en general, con el carácter expreso de beneficio que dicho artículo establece. Por todo ello, la sentencia que al examinar la norma del art. 322-1 de la Compilación la considera inaplicable frente al acreedor perjudicado, viola esta norma y la jurisprudencia citada, precisamente por negarse a aplicarla en este caso concreto.
Sexto: Amparado en el número 1.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se denuncia la infracción por violación — no aplicación— de los arts. 322-1 de la Compilación catalana y 4-1 del Código civil. Como tantas veces hemos afirmado, tal precepto dispone que "será nulo de pleno derecho toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido". Admitido que doña Marta Josefa es esposa de don Luis, y que avaló deudas propias de éste, la norma transcrita impone su vigencia en forma contundente. Aquellos avales, por tanto, son nulos por ministerio de la ley, es decir, en virtud de tal precepto y de la norma genérica establecida en el art. 4-1 del Código civil.
III. Estimación del recurso
Considerando que son hechos incontrovertidos en los presentes autos: 1.° Que los cónyuges don Luis y doña I son de regionalidad catalana; 2.° Que la esposa doña María Josefa no es comerciante; y 3.° Que todas las operaciones concertadas entre don Luis y "T., S.A.", y por consiguiente las letras giradas para pago del precio y avaladas por la esposa, son posteriores al momento de la entrada en vigor de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960.
Considerando que asimismo incontrovertida la naturaleza mercantil del aval cambiario, la discrepancia fundamental, en cuanto a la determinación del concepto de "Derecho común" a que se remite para regular la capacidad de los contratantes el artículo 50 del Código de Comercio, que mientras la sentencia recurrida interpreta como referido al "Código civil", con exclusión del Derecho civil foral o especial, la parte recurrente estima que alcanza tanto al Código civil, como al Derecho particular de las regiones, según sea el ordenamiento civil aplicable en el caso concreto, en el actual la Compilación catalana, atendida la regionalidad de los cónyuges contratantes, reconocida expresamente en el considerando segundo de la sentencia de la Audiencia, y específicamente el artículo 322-1, violado en consecuencia al no ser aplicado:
Considerando que, con arreglo al artículo 12 del Código civil, éste rige sólo como Derecho supletorio de las regiones forales. para el único efecto de suplir deficiencias y vacíos de su legislación, sin que este carácter autorice para corregir o enmendar lo que se encuentra previsto (sentencia de 8 de junio de 1904, 9 de julio de 1917 y 16 de mayo de 1918), y, desenvolviendo este precepto, dispone el artículo 1.° de la Compilación catalana, que sus disposiciones rigen con preferencia al Código, y sólo en lo no previsto en aquélla se aplicará dicho Código en lo que no se oponga a la citada Compilación (disposición final 2.a), de donde resulta que la prelación de fuentes legales en la región catalana, atribuye la primacía a su Derecho civil especial contenido en su Compilación el que es de aplicación primordial y preferente en todas las materias reguladas por la misma.
Considerando que al referirse el artículo 50 del Código de Comercio a las reglas generales del Derecho común, para regular la capacidad de los contratantes, es indudable que esas reglas son las constituidas por la del Código civil, que contiene los principios fundamentales de la contratación, pero al aplicarse en este caso el Derecho civil especial de Cataluña con preferencia, hay que entender que el concepto de Derecho común se refiere a la legislación que contiene dichos principios fundamentales, tanto si está en el Código civil como en el Derecho regional, y como éste es el aplicable en el presente recurso, no cabe duda que ese Derecho común para los catalanes está integrado por su Compilación, y como el artículo 322-1 de la misma, decreta la nulidad de pleno derecho de la fianza prestada por la mujer casada a favor de su marido, precepto que es de régimen observancia, ello implica la estimación de los dos primeros motivos del recurso.
Considerando que asimismo es estimable el motivo tercero, ya que declarado por la Audiencia que la avalista doña María Josefa es catalana y no es comerciante, a tenor del apartado 1.° del artículo 3.° de la Compilación "los efectos de los estatutos personal, real y formal en Cataluña, y para los catalanes, así como la condición de tales en relación con los demás territorios y personas de diferente legislación civil, se regirán por las normas establecidas en el Título preliminar del Código civil y disposiciones concordantes", con lo que la capacidad contractual de los cónyuges recurridos, debe regirse por su ley personal (artículo 14 en relación con el 9.°), que es la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña (artículo 15, apartado último), y aun cuando se interpretase como una prohibición la norma del apartado 1.° del artículo 322 de dicha Compilación, se llegaría al mismo resultado, relacionando el artículo 14 del Código civil con el apartado 3.° del artículo 11 del propio cuerpo legal, coincidente en este caso con la ley territorial.
Considerando que la aplicabilidad al caso de autos del apartado 1.° del artículo 322 de la Compilación hace estimables los restantes motivos del recurso, ya que de modo terminante establece dicho precepto legal que "será nula de pleno derecho toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido...", con lo que está proclamado, como su precedente histórico la "Auténtica si qua mulier", la nulidad radical, por ministerio de la ley de los avales controvertidos, para cuyo ejercicio se encuentra plenamente legitimado el acreedor perjudicado, procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso.
Concordances:
Comentari
LUIS PUIG FERRIOL
COMENTARIO
La evidente trascendencia de este fallo, en cuanto se aparta radicalmente de la reiterada postura mantenida por el Tribunal Supremo en orden a las fuentes del Código de Comercio, creemos justifica que se haya dado una mayor extensión a los antecedentes del caso, al haberse transcrito íntegramente los seis motivos del recurso, lo que, por otra parte, ha sido posible por la circunstancia de que el letrado de la parte recurrente era don Francisco F. DE VlLLAVlCENCIO, uno de los directores de este Seminario de la Cátedra "Duran y Bas", quien gustosamente ha accedido a nuestra petición de poder transcribirlos.
Son múltiples las cuestiones que el recurso y la sentencia sugieren; pero dentro del obligado marco de un comentario a la sentencia, forzosamente hemos de limitarnos a examinar las cuestiones que se presentan como fundamentales, y que a nuestro juicio se refieren a los siguientes extremos: 1.° cómo ha de calificarse la nulidad de la fianza o intercesión de la mujer casada catalana a favor de su marido; 2.° el problema de si tal nulidad se extendía a la esfera mercantil bajo el régimen anterior a la Compilación; 3.° el mismo problema bajo la legalidad hoy día vigente en Cataluña; 4.° si regirá lo dispuesto en el art. 322 de la Compilación en el supuesto de que la mujer casada catalana sea comerciante; y 5.° el juicio que nos merezca la subsistencia del art. 322 en nuestros días.
Vamos a examinar todas y cada una de estas cuestiones según el orden propuesto:
I. FIANZA DE LA MUJER CASADA : CALIFICACIÓN JURÍDICA
DE LA MISMA
Nos proponemos examinar en este primer apartado la calificación jurídica que haya de darse a la nulidad que establece el art. 322 de la Compilación de toda fianza o intercesión de la mujer casada a favor de su marido, a los efectos de encuadrarla en alguno de los libros o capítulos en que modernamente se sistematiza el Derecho civil. Y para nuestra investigación vamos a partir de la postura que mantiene la sentencia objeto de este comentario.
El tercer motivo del recurso alude a las dos posiciones que al respecto se han mantenido: a) que se trata de una norma que hace referencia a la capacidad contractual; o b) que se trate de una prohibición. El quinto considerando de la sentencia de casación se hace eco de esta dualidad de posiciones, si bien muestra su preferencia por la primera de ellas al entender que la capacidad contractual de los cónyuges recurridos debe regirse por su ley personal, que es la Compilación del Derecho civil de Cataluña; en cambio la Audiencia Territorial de Barcelona se inclinaba por la tesis de la prohibición, al decir "que la auténtica «si qua mulier» no es un precepto o disposición que afecte a la capacidad de la mujer casada, sino una simple prohibición...". Tesis a la que alude también el citado considerando de la sentencia de casación, para decir que la solución — en este caso casación de la sentencia recurrida — sería la misma, sea cualquiera la tesis que se acoja.
A pesar de que, según estima rectamente el Tribunal Supremo, la solución sería la misma, creemos es del mayor interés calificar jurídicamente esta nulidad que sanciona el art. 322, porque la solución que al respecto se adopte, puede tener trascendencia para el desarrollo de las siguiente cuestiones que nos hemos propuesto.
En primer lugar parece oportuno poner de relieve que la tesis acogida por el Tribunal Supremo — que se trata de una norma que hace referencia a la capacidad contractual — es la más comúnmente admitida. Así en la ordenación que hace de nuestro actual ordenamiento civil FlGA FAURA, los artículos 321 y 322 de la Compilación se incluyen dentro del capítulo donde se sistematizan las disposiciones atinentes al contrato de fianza, y estos artículos se incluyen bajo la rúbrica "capacidad de la mujer"; y antes de la Compilación, y en relación con el supuesto ahora aludido en el artículo 322, la resolución de 20 de junio de 1952 siguió el mismo criterio de considerar que se trataba de una cuestión atinente a la capacidad contractual la posibilidad de que la mujer casada catalana garantizara, mediante la licencia marital, con sus bienes parafernales las obligaciones contraídas por el marido.
Por su parte CONDOMINES aunque no parece plantearse directamente el problema, habla en términos generales de la prohibición que establece el repetido artículo 322, con lo cual puede entenderse acoge esta tesis, sobre todo al no aludir para nada a la capacidad en relación con el repetido artículo, mientras que al referirse al art. 321 dice que el mismo limita la capacidad para ser fiadora.
La posición mantenida por el Tribunal Supremo de configurar la nulidad de la fianza o intercesión de la mujer casada a favor de su marido como un supuesto de incapacidad contractual, no nos parece demasiado convincente. Si se entiende, como es corriente, por capacidad de obrar de la persona la aptitud para realizar actos con eficacia jurídica, esta aptitud no puede negarse a la mujer casada catalana, en virtud de lo dispuesto en el art. 49 de la Compilación, cuyo ap. 3.° establece que, con respecto a sus bienes privativos o parafernales, la mujer tiene capacidad para "adquirirlos, enajenarlos, gravarlos, defenderlos en juicio y aceptar y repudiar herencias y legados sin licencia de su marido..." La simple lectura de este precepto pudiera hacer pensar que no resuelve el problema de la capacidad contractual de la mujer casada, pues él mismo no menciona para nada a los contratos, sino a los actos de disposición, comparecencia en juicio y aceptación o repudiación de herencia y legados; pero esta omisión no puede constituir obstáculo para entender que la capacidad contractual de la mujer casada catalana ha de regirse por lo dispuesto en el art. 49-3, pues como ha puesto de relieve FlGA FAURA: "en cualquier otra latitud constituye dogma que quien puede lo más, puede lo menos y no veo razón para que en nuestra región se parta del principio opuesto. Los actos de enajenación — por ejemplo la compraventa — son actos obligacionales; no puede conseguirse la enajenación sin una previa obligación que se consume con la tradición. De triunfar el criterio contrario, la mujer podría constituir hipoteca por deuda propia — e incluso por deuda ajena, renunciando a los beneficios del Senado Consulto Veleyano — pero no podría contratar el préstamo que se trata de garantizar. Todavía más: la mujer podría hacer donaciones — que según el Código civil no son contratos —, pero no podría concertar un contrato de préstamo mutuo".
Pero no acaban aquí las objeciones que pueden hacerse a la tesis de la capacidad — o incapacidad — para contratar. En materia de contratos la incapacidad de los contratantes no determina la nulidad de aquéllos, sino tan sólo su anulabilidad (cfr. art. 1.301 C.c.) a instancia del incapaz o perjudicado (artículo 1.302 id.), mientras que el art. 322 establece taxativamente que "será nula de pleno derecho", es decir, declara la nulidad absoluta de toda fianza o intercesión de la mujer casada catalana a favor de su marido, y no la simple anulabilidad de la fianza o intercesión. Tesis que acepta la sentencia de casación al afirmar rotundamente en su último considerando que tanto el art. 322-1 como su precedente inmediato — la "Auténtica si qua mulier" — proclaman "la nulidad radical, por ministerio de la ley de los avales controvertidos...". Declaración importante, no sólo para comprender que no estamos ante un supuesto de incapacidad contractual con su secuela de la anulabilidad, sino también porque como añade el citado considerando "para cuyo ejercicio (acción de nulidad) se encuentra plenamente legitimado el acreedor perjudicado", evidenciando con ello la equivocada tesis mantenida por la sentencia de apelación, cuando declaraba que "la prohibición de la "si qua mulier" — hoy la del art. 322 de la Compilación — estructura y desarrolla un instrumento cuya exclusiva finalidad es defender los intereses de la mujer, pero cuando éstos no entran en juego y es un acreedor el que los postula en su exclusivo provecho la razón de ser de la norma decae..." Afirmación esta evidentemente insostenible ante la terminante declaración del art. 322-1 "será nula de pleno derecho..." — antes del Código 4, 22, 9 "de ninguna manera sea válida" —, que claramente indican contemplar un supuesto de nulidad absoluta o radical, la cual lleva consigo que la acción de nulidad, no sólo pueda ser ejercitada por los directamente afectados, sino también, y como señala DE CASTRO, por los obligados subsidiariamente, titulares de derechos reales afectados por otro derecho real, acreedores perjudicados, legitimarios, retrayentes, arrendatarios, subarrendatarios, comuneros, supuestos de cesión de derechos (cfr. las sentencias de 30 mayo y 27 octubre 1925, 28 octubre 1929 y 30 mayo 1955) ; y todavía ha de añadirse que la jurisprudencia ha sancionado también que los Tribunales de Justicia pueden apreciar de oficio en ciertos casos la existencia de la nulidad, a pesar del principio de justicia rogada predominante en nuestro procedimiento civil: así sentencias de 29 marzo 1932, 17 mayo y 29 octubre 1949, 27 octubre 1956 y 28 marzo 1963.
Todas estas consideraciones inducen a rechazar la tesis de que en el art. 322 de la Compilación se contempla una incapacidad contractual, de manera que ha de examinarse ahora la tesis de que en dicho artículo se contiene una prohibición, conforme entendía la Audiencia Territorial de Barcelona y no rechaza expresamente el Tribunal Supremo. Hemos visto que el artículo 49 de la Compilación sanciona la plena capacidad contractual de la mujer casada para obligar sus bienes parafernales; al lado de esta capacidad de obrar general se habla a veces de capacidad de obrar especial para una determinada categoría de actos, y ello podría dar pie para sostener que, en el contrato de fianza, el art. 321 para la mujer en general y el art. 322 para la mujer casada exigen una capacidad de obrar especial, lo que tampoco debe admitirse, porque ninguno de estos artículos señala los requisitos de capacidad que se exigen en el sujeto para que pueda afianzar; los dos se pronuncian en forma negativa, es decir, limitan la capacidad de obrar de la persona — mujer en un caso y mujer casada en el otro —, lo cual nos conduce ya a un campo distinto del de las incapacidades. Para calificar esta limitación pueden seguirse distintos caminos; así ALBALADEJO dice que "la capacidad de obrar, siendo aptitud para celebrar actos jurídicos, no basta por sí sola para poder realizar válidamente todo acto del tipo de que se trate y para el que se es capaz. Hace falta, además —como un plus sobre la capacidad de obrar — que al sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que se está. A esta posibilidad le llamaremos legitimación", añadiendo a renglón seguido que la falta de legitimación equivale a una prohibición. Aplicando estas consideraciones al art. 322 resultará que la mujer casada catalana no está legitimada para afianzar a su marido, porque este artículo se lo prohibe, y la prohibición, como señala DE CASTRO "es la inhabilitación para realizar ciertos actos, en general o con respecto de ciertas personas, impuestas por un veto legal", consistiendo la misma un obstáculo legal insuperable para la eficacia del acto, pues determina su nulidad, por ser contra ley (cfr. art. 4.° Ce.) Y esta solución, nulidad absoluta, es la que adopta el art. 322 conforme se ha visto antes, de suerte que hemos de concluir que en este artículo se contiene una prohibición.
Pero con ello no queda solucionado el problema que nos hemos propuesto. Tal prohibición afecta únicamente a la mujer por ser casada, es decir, que el origen de la misma hay que buscarlo en el estado civil de la persona, en este caso estado civil de mujer casada. En consecuencia, la prohibición del art. 322 de la Compilación constituye un efecto o consecuencia del matrimonio.
Sabido es que dentro del Derecho civil se suele distinguir entre los efectos personales y los efectos patrimoniales del matrimonio. Estos últimos, siguiendo las orientaciones de LACRUZ, constituyen la respuesta del derecho a una serie de intereses y problemas pecuniarios a los que ha dado nacimiento el matrimonio, y que giran en torno a la contribución de cada uno de los cónyuges al sostenimiento de las cargas del matrimonio y a la participación que haya de darse a cada consorte en los bienes adquiridos por el otro constante matrimonio. El Derecho civil español deja a la iniciativa de los contrayentes la forma de resolver estos problemas, toda vez que dichos contrayentes gozan de una amplia autonomía para escoger el régimen de bienes por el que haya de regirse su matrimonio, y en defecto de estipulación o pacto, el legislador impone con carácter supletorio y forzoso una organización económica de la sociedad conyugal que, por regla general, es distinta en cada uno de los ordenamientos civiles hoy día vigentes en España (véanse, en; lo que aquí interesa, los arts. 1.315 C. c. y art. 7.° de la Compilación). Pero el problema aquí examinado — prohibición de que la mujer casada afiance las deudas de su marido — es evidente que ninguna relación guarda con la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio ni con la participación de cada uno de los esposos en las adquisiciones hechas por el otro constante matrimonio, de donde ha de concluirse que el art. 322 es por completo ajeno a los efectos patrimoniales del matrimonio, como la acredita también la circunstancia de que el legislador puede o no considerar conveniente establecer esta o parecida prohibición, con entera independencia de cuál sea la organización económica de la sociedad conyugal (por ej., separación absoluta o comunidad limitada de bienes).
Al lado de los efectos patrimoniales, es corriente aludir a los efectos personales del matrimonio. En los ordenamientos jurídicos modernos la familia tiene su raíz en el matrimonio, y éste genera a su vez entre los cónyuges múltiples relaciones, de índole personal unas y patrimonial las otras. La autonomía de la mujer casada dependerá, en último término, del grado en que el legislador considere que la actuación jurídica de la misma queda restringida por efecto del matrimonio en fuerza del principio de la autoridad marital; en el Derecho civil catalán el estado civil de mujer casada no supone una restricción en su capacidad de obrar, como claramente se desprende del repetido art. 49, pero también en dicho ordenamiento jurídico el estado civil de persona casada crea ciertas limitaciones a las relaciones jurídicas que pueden establecer entre sí los cónyuges. Así los arts. 20-22 proclaman en términos generales la nulidad de las donaciones entre cónyuges y el art. 11 la nulidad de los actos y contratos a título oneroso entre ellos, a no ser que se rijan por el sistema de separación de bienes. En estos casos el estado matrimonial impone a los cónyuges unas prohibiciones que afectan por igual a cada uno de ellos, mientras que en el art. 322 — nulidad de pleno derecho de toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido — el legislador ha considerado conveniente mantener una prohibición que afecta tan sólo a la mujer, y no por razón del sexo como pudiera ser el supuesto contemplado en el art. 321, sino por ser casada. Ello nos induce, pues, a tener que admitir que la disposición contenida en el art. 322 ha de encuadrarse dentro de los efectos personales del matrimonio.
No consideramos oportuno dar por terminado este apartado sin antes salir al paso de una posible objeción. El art. 322 figura en el Libro IV de la Compilación que trata de las obligaciones y contratos y de la prescripción, y esta sistemática adoptada por los compiladores no parece conforme con la idea de que el artículo 322 trata de una materia que se refiere a los efectos personales del matrimonio. Pero creemos puede obviarse esta posible objeción si se tiene en cuenta el estado del Derecho civil catalán en la época anterior a la Compilación. Es sabido que el Código trata de los efectos personales del matrimonio en sus arts. 56-66, incluidos en el título IV de su Libro I, y tales disposiciones, según el art. 12-1 de dicho cuerpo legal, eran obligatorias en todas las provincias del Reino. Y precisamente con base en esta disposición la jurisprudencia no tuvo ningún inconveniente en declarar aplicables a Cataluña los arts. 60 y 61, que exigen para casi todos los actos de mediana trascendencia que pretenda realizar la mujer casada la licencia: marital, a pesar de que el Derecho civil catalán no había conocido nunca esta subordinación de la mujer casada al marido. Probablemente estas consideraciones deberían influir en el ánimo de los compiladores, quienes no debieron atreverse a regular de una manera autónoma los efectos personales del matrimonio, toda vez que en esta materia el legislador de 1889 pretendió establecer una absoluta uniformidad legislativa, y así vemos como el citado art. 49 aparece incluido dentro del título III del Libro I que lleva por rúbrica "del régimen económico conyugal", lo cual pudiera hacer pensar que este artículo se refiere a los efectos patrimoniales del matrimonio. Pero que ello no es así lo acredita el hecho de que este artículo declara implícitamente la no vigencia en Cataluña de los citados arts. 60 y 61 C. c, que se refieren indudablemente a los efectos personales del matrimonio. Por esta vía indirecta resulta, pues, que los efectos personales del matrimonio no son idénticos en todos los ordenamientos jurídicos españoles, y con ello la Compilación no sólo restaura el tradicional Derecho civil catalán en materia de capacidad de obrar de la mujer casada, sino que además vuelve al genuino sistema de la Ley de Rases de 11 mayo 1888, cuyo art. 5.° proclama que se aplicarían en todas las provincias del Reino "las disposiciones que se dicten para el desarrollo de la base 3.a relativa a las formas del matrimonio", es decir que para el legislador de 1888 la uniformidad legislativa sólo había de lograrse en materia de formas del matrimonio, de suerte que la regulación de sus efectos personales en los distintos ordenamientos jurídicos españoles, no sufriría alteración por la publicación del Código civil. Ya se ha visto antes cómo la colocación de los arts. 60 y 61 C. c. dio pie para que la jurisprudencia tergiversara la Ley de Bases; y ahora por la vía indirecta la Compilación vuelve a declarar que los efectos personales del matrimonio, o por lo menos algunos de ellos, para los catalanes no son los mismos que para las personas sujetas al Código civil.
En contra de la tesis expuesta de que el art. 49 trata de los efectos personales del matrimonio podría argumentarse con VIRGILI SORRIBES que la capacidad de la mujer casada catalana para disponer libremente de sus bienes parafernales sólo opera cuando los cónyuges viven bajo el régimen de separación de bienes; piensa en cambio el citado autor que si los cónyuges han pactado un régimen de comunidad limitada — por ejemplo asociación a compras y mejoras o gananciales —i perderá la mujer esta facultad de libre disposición porque los frutos de los bienes parafernales formarán parte del patrimonio común administrado por el marido — para la asociación a compras y mejoras, cfr. art. 55 —, aduciendo además que la mujer perdería o adquiriría la libre disposición de sus bienes privativos si después cambia de regionalidad, porque entiende que tal cuestión afecta a la capacidad de obrar de la mujer casada. Pero ninguno de estos argumentos puede reputarse convincente; también en el régimen catalán de separación de bienes los frutos o rentas de los bienes parafernales han de contribuir — si bien sólo subsidiariamente — al levantamiento de las cargas matrimoniales, y a pesar de ello la Compilación no restringe en modo alguno esta facultad de libre disposición. Y en cuanto a la otra objeción propuesta, de que la mujer sometida al Código civil y con matrimonio regido por la sociedad de gananciales adquiriría la libre disposición de sus bienes parafernales al ganar la regionalidad catalana, sólo es admisible en teoría, si se parte, como hace este autor, de que se está ante una norma atinente a la capacidad de obrar; pero conforme se viene argumentando, tal artículo 49 ha de incluirse dentro de la rúbrica que trata de los efectos personales del matrimonio, y los mismos, como se verá dentro de poco, son inmutables a pesar de los cambios de estatuto personal.
Todas estas consideraciones deben llevarnos a la conclusión de que la mujer casada catalana podrá disponer libremente de sus bienes parafernales cualquiera que sea el régimen económico conyugal adoptado por los cónyuges, con tal de que el mismo no sea incompatible con la existencia de bienes privativos de la esposa. Si, por ejemplo, los cónyuges adoptan el sistema de comunidad absoluta aludido en los arts. 58 y 59 de la Compilación, al ser incompatible este régimen con la existencia de unos bienes parafernales, huelga hablar de la facultad de la mujer casada para disponer de sus bienes privativos que, por lógica del sistema, jamás tendrá ; e igual se diga para el supuesto de que el matrimonio se rija por el régimen llamado dotal, al que se pretende hace referencia al art. 1.364 C. c, pues con arreglo al mismo todos los bienes propios de la mujer tienen el carácter de dótales, y la disposición de los mismos tiene sus reglas particulares, que en modo alguno coinciden con las disposiciones atinentes a la disposición de los bienes parafernales. Pero mientras haya bienes de esta clase en el matrimonio, la mujer podrá disponer libremente de los mismos porque el estado civil de mujer casada no supone, para el legislador catalán, una capacidad de obrar restringida para la mujer; de todas formas las anteriores consideraciones hacen comprender fácilmente que en el régimen de separación de bienes es donde la libre actuación de la mujer casada puede manifestarse con mayor nitidez y amplitud. Y ello porque según el art. 49-2 "en la duda respecto al carácter de los bienes propios de la mujer, se presumirá que son parafernales", mientras que si el régimen económico matrimonial fuera el de comunidad limitada de bienes, la presunción juega siempre a favor del patrimonio común — para el sistema de gananciales cfr. el art. 1.407 C. c. —, de manera que en cada caso concreto podría presentarse el problema de la legitimación de la mujer casada para disponer libremente de determinados bienes cuyo título de adquisición ofreciera algunas dudas, sobre todo si se tienen en cuenta que la jurisprudencia no vacila en mantener una actitud generosa en favor de la presunción de ganancialidad. Pero que el régimen de separación de bienes sea el campo más abonado para que la mujer casada pueda disponer libremente de sus bienes privativos, ello no debe llevar a la conclusión de que tal facultad sea exclusiva del régimen de separación. En primer lugar porque la propia sistemática de la Compilación parece contradecir tal aseveración, desde el momento en que el art. 49 está dentro del capítulo que lleva por rúbrica "de los bienes parafernales", y por tanto siempre que existan bienes parafernales, los actos de disposición sobre los mismos vendrán regidos por lo dispuesto en dicho precepto; y esa colocación del art. 49 contrasta con la del art. 4.° de la Compilación de Baleares, que también concede a la mujer casada la libre disposición de sus bienes privativos al regular el sistema de separación absoluta de bienes, de manera que en el ordenamiento civil balear parece que la innecesariedad de la licencia marital se establece sólo para el régimen de separación de bienes. Y en segundo lugar porque las dificultades en probar si un bien tiene o no el carácter de parafernal, no deben influir en una cuestión tan trascendental, cual es la del grado de autonomía que el legislador reserva a la mujer al adquirir el estado civil de persona casada.
Si conforme creemos haber demostrado el art. 49 de la Compilación regula una materia que hace referencia a los efectos personales del matrimonio, igual conclusión se impone cuando se trata de calificar jurídicamente la prohibición del art. 322. En el Derecho civil catalán el principio de la autoridad marital que sanciona en el art. 57 C. c. —vigente en Cataluña — no influye sobre la capacidad de obrar de la mujer casada en méritos de lo dispuesto en el art. 49, si bien el artículo 322 establece una prohibición que afecta tan sólo a la mujer, que por tener su base o fundamento en el matrimonio, constituye una limitación a su capacidad de obrar, que afecta al ámbito de su actuación personal como consecuencia de su estado civil de persona casada.
Hemos dicho que la familia tiene su raíz en el matrimonio, y esta afirmación interesa recordarla ahora por cuanto al establecer el art. 9.° C. c. que las cuestiones referentes a los derechos y deberes de familia se regulan por la ley nacional de las personas, resulta que la ley personal del matrimonio será la que tenga el marido al tiempo de contraerlo, toda vez que, con arreglo a los arts. 15 y 21 C. c, la mujer casada adquiere la nacionalidad — y en su caso la regionalidad — del marido. Por tanto la prohibición del art. 322 de la Compilación afectará a todas aquellas mujeres que queden sujetas al Derecho civil de Cataluña por causa del matrimonio.
Y por último parece oportuno decir aquí algunas palabras acerca de las consecuencias de los cambios de regionalidad del marido a los efectos del repetido artículo 322. Sabido es que el Derecho español en materia de conflictos legislativos internacionales e interregionales presenta múltiples deficiencias, y tal vez una de las más destacadas sea la de no prever que la ley regulará los efectos —ya sean personales o patrimoniales— del matrimonio en los casos de cambio de nacionalidad o regionalidad. En el Derecho comparado — así art. 18 del Código civil italiano y art. 14 del Código civil griego — se establece que los efectos del matrimonio se regulan por la ley personal del marido y al tiempo de contraerlo, a pesar de los cambios de nacionalidad, disposición oportuna con el fin de evitar posibles fraudes y acorde con el principio de protección de los derechos adquiridos al amparo de la legislación civil anterior, y que en la materia que ahora se examina tiene gran trascendencia, toda vez que los cambios de nacionalidad o regionalidad de la familia se producen contra o sin la voluntad de la mujer, al seguir ésta la nacionalidad o regionalidad del marido, y de admitirse la solución contraria, resultaría que el marido podría perjudicar a su arbitrio los derechos adquiridos por la mujer o por la familia, mediante recurrir a un cambio de nacionalidad o de vecindad civil.
Estas consideraciones nos inducen a sostener que los efectos personales del matrimonio se rigen siempre por la ley personal del marido al tiempo de contraerlo, y por tanto la prohibición que establece el art. 322 de la Compilación afectará a la mujer que, al contraer matrimonio, se rija por el Derecho civil de Cataluña, y sin que los posteriores cambios de nacionalidad o regionalidad afecten a la prohibición, por devenir la familia sujeta a otra ley personal, en la cual se permita la fianza o intercesión de la mujer casada a favor de su marido; e inversamente, no será aplicable el repetido art. 322 a las mujeres casadas a quienes, al tiempo de contraer matrimonio, la ley personal del marido no establecía aquella prohibición. Solución que en el Derecho español creemos también apoya la doctrina de las sentencias de 29 octubre 1955 y 18 noviembre 1964 cuando declaran que los efectos patrimoniales del matrimonio no sufren modificación alguna por el hecho de que los esposos cambien de regionalidad, tesis esta que parece ha de aplicarse todavía con mayor energía cuando entran en juego, no los intereses patrimoniales, sino los personales del matrimonio, con respecto a los cuales carece de toda beligerancia al principio de la autonomía privada, pues, y en lo que ahora interesa, el beneficio que concede a la mujer casada catalana el art. 322 no es renunciable (cfr. además las resoluciones de 5 julio 1894, 18 marzo 1896 y 20 junio 1952).
II. LA FIANZA DE LA MUJER CASADA CATALANA A FAVOR DEL MARIDO EN LOS ACTOS MERCANTILES SEGÚN EL DERECHO ANTERIOR A LA COMPILACIÓN
El actual art. 322 de la Compilación, en cuanto declara nula de pleno derecho toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido, no hace sino reproducir lo dispuesto en el Código 4, 29, 22 y Novela 134, capítulo 8.°, cuya vigencia en el Derecho civil catalán en materia civil no ofreció dudas a la doctrina ni a la jurisprudencia. La cuestión de si tal prohibición afectaba también a los actos de carácter mercantil, planteóse en el caso resuelto por la resolución de 20 junio 1952, cuyos antecedentes son: un marido había aceptado dos letras de cambio a la orden de su esposa, quien las endosó al Banco de España, y aquélla, mediante la licencia marital, hipotecó a favor del Banco dos fincas de su propiedad para garantizar las obligaciones a su cargo dimanantes de las citadas cambiales. La Dirección General de los Registros y del Notariado, no sin algunas vacilaciones, declara en su tercer considerando que "la capacidad en los contratos mercantiles se rige por el Código de Comercio y, en su defecto, por el Código civil, derecho supletorio único, y como ninguno de dichos cuerpos prohibe a la mujer casada prestar fianzas, obligar o hipotecar sus bienes parafernales con licencia marital, puede reconocerse la validez de las dos letras de cambio a que se refiere el recurso, si bien su carácter formal y abstracto no permita determinar las características del negocio jurídico básico" . La Dirección opta, pues, por adscribirse a la corriente jurisprudencial que inicia el Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 diciembre 1898, 29 abril 1899 y 22 abril 1915, y corrobora después en la sentencia de 28 maya 1956, de'la que el Derecho común llamado como supletorio por el Código de Comercio en sus arts. 2.° y 50 está constituido únicamente por el Código civil y, por tanto, con absoluta exclusión de los derechos llamados forales. Y es de notar que esta doctrina no la repudia la sentencia que ahora comentamos, por cuanto se lee en el primer considerando de la sentencia de casación que son hechos incontrovertidos "que todas las operaciones concertadas entre don Luis y "T., S.A.", y por consiguiente las letras giradas para pago del precio y avaladas por la esposa, son posteriores al momento de la entrada en vigor de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960". De cuya afirmación cabe deducir que de haber ocurrido los citados hechos bajo el imperio de la ley antigua, tal vez el Tribunal Supremo no hubiera dudado en seguir la doctrina que mantuvo en las antes citadas sentencias, si bien como señala el primer motivo del recurso, ninguna de ellas se refiere al problema de la validez o nulidad de la fianza prestada por la mujer casada a favor de su marido.
En este apartado nos proponemos examinar lo que haya de cierto en esta corriente jurisprudencial de considerar equivalente las expresiones Derecho común-Código civil.
En primer lugar, parece conveniente advertir que la expresión "Derecho común" no puede menos que calificarse de ambigua, y probablemente la misma no haya tenido el mismo significado en todas las épocas. Si partimos, como es corriente en las indagaciones de carácter histórico, del Derecho romano, resulta que en el Digesto 1, 1, 1-6 y Digesto 1, 1,1-9 aparecen las expresiones "iuris comuni" y "communi omnium hominum iure utuntur", cuyo significado es discutido, si bien parece que con ellas los compiladores justinianeos aludían al "ius gentium", o sea aquel derecho que la razón natural establece entre todos los hombres y que todos deben observar; y en contraposición al mismo se establece que es propio de cada pueblo el derecho que él mismo estableció para sí y se llama civil, que equivale a derecho propio y peculiar de cada ciudad. Esta equiparación entre Derecho común y Derecho de gentes pierde todo su sentido al desaparecer el Imperio romano, pero la idea de que existe un Derecho común la recogen, con fines políticos, los Emperadores medievales — primero los carolingios y después los alemanes — para dar una base jurídica a su Imperio — "unum imperium, unum ius" — y desde entonces la expresión Derecho común sirve para designar al Derecho romano, al que se le añade posteriormente el canónico. A este Derecho común se contrapone el "ius propium" o Derecho estatutario de cada una de las ciudades, que en una primera etapa — siglos XII y XIII — mantiene una posición subordinada con respecto al Derecho común, toda vez que aquél viene admitido como costumbre "prater legem". En una segunda etapa — siglos XIV y XV — se admite que el estatuto pueda valer incluso contra el Derecho común, y para evitar esta antinomia los posglosadores no vacilan en atribuir al Derecho estatutario el carácter de "ius comune" y el anterior Derecho común — romano y canónico — pasa a ser Derecho común de segundo grado, subsidiario o supletorio. Pero cuando hace crisis general en Europa la idea imperial, con la excepción tal vez de Alemania — y ello ocurre a partir de los siglos XVI y XVII —, y quiebra por tanto el principio "unum imperium, unum ius", la expresión Derecho común vuelve a cambiar de sentido, para adaptarse a los designios políticos de las Monarquías o Estados independientes en que se fraccionó el viejo ideal del Imperio; a partir de entonces será Derecho común el Derecho real emanado de los gobiernos soberanos dentro de su respectiva esfera de poder, de donde resulta que los ordenamientos canónico y romano sólo se admiten en cuanto los tolera, aún cuando sea tácitamente, el Derecho real, que de esta forma justifica su idea de independencia política con respecto al Imperio13.
Este somero examen sirve para poner de manifiesto que la expresión "Derecho común" se ha empleado para designar conceptos muy distintos, y que es difícil darle una acepción estrictamente jurídica, por su íntimo entronque con las vicisitudes políticas de cada momento. Limitándonos ahora al Derecho español, observa DE CASTRO que las Partidas constituyen una versión independiente del "ius comune", pues impiden la recepción en Castilla del Derecho romano o "ius comune" de la época, y no precisamente con el afán de crear un Derecho castellano peculiar, pues es de todos conocido que el Código alfonsino prefiere las soluciones romanas a las típicamente castellanas, sino también con un claro designio político, cual era el de sustraer la Monarquía castellana a la obediencia del Emperador, dotándola de un ordenamiento jurídico propio. En cambio, donde falta este prurito de independencia con respecto al Imperio, el legislador no vacilará en llamar al "ius comune" europeo como base del ordenamiento jurídico propio; concretamente cabe citar aquí la constitución de Felipe II del año 159915 que proclama oficialmente la vigencia en Cataluña del Derecho romano para suplir las deficiencias del ordenamiento autóctono, si bien, como señala pEIXA Y FORGAS, esta constitución no modifica el ordenamiento jurídico catalán en cuanto a este punto, porque el Derecho romano ya tenía en Cataluña el carácter de supletorio antes de que así se proclamara oficialmente en 1599. Y ello porque como señalan los autores la constitución dada por Jaime I en el año 1251 prohibiendo la alegación del Derecho romano ante los Tribunales de Cataluña no fue aceptada en la práctica, pues como señala BROCA, las disposiciones posteriores indirectamente dan entrada al Derecho romano en Cataluña, ya sea con carácter general o para la regulación de particulares instituciones (por ejemplo, las legítimas), hasta que la constitución dada por Martín I en el año 1409 — inserta en el Libro I, título XXXVIII, capítulo 2.° del volumen 1.° de la tercera compilación general — llama al "Derecho común" para resolver las causas, y este Derecho común en opinión de MIERES era el canónico y el romano.
La unidad política de España no fue, pues, obstáculo para que dentro del Estado subsistieran diversos derechos, a los que podía aplicarse correctamente el calificativo de común: las Partidas que constituían el Derecho común de Castilla y los ordenamientos canónico y romano, que tenían este carácter, aparte de otras regiones que ahora no interesan a los efectos que nos proponemos, para Cataluña. Pero los acontecimientos políticos que se desarrollan en España a partir del siglo XVIII son tomados como punto de partida para cambiar el sentido que hasta entonces se atribuye a la expresión Derecho común; con la llamada guerra de sucesión los territorios de la antigua Corona de Aragón pierden su autonomía legislativa, pero el Real Decreto llamado de Nueva Planta de 16 enero 1716 establece de nuevo que se observen las constituciones atinentes al Derecho privado catalán. Esta disposición dejó muchas cuestiones en el aire, y una de ellas la de qué había de entenderse por Derecho común en Cataluña. De una parte resulta que el Real Decreto de Nueva Planta, al establecer de nuevo las anteriores constituciones del Derecho civil catalán, restablecía la antes citada del año 1599 que proclamaba la vigencia en Cataluña de los ordenamientos canónico y romano, con el carácter de Derecho común; desde otro punto de vista aduce DE CASTRO que Felipe V había prohibido con carácter general en toda España la aplicación del Derecho romano, de donde deduce que a partir de esta prohibición, en Cataluña tenía el carácter de supletorio la Nueva Recopilación de Castilla, y de esta forma el Derecho civil castellano adquiere en España el carácter de Derecho común. Afirmación quizás un poco precipitada, porque se atiene más al derecho legislado que al realmente vivido; todas estas disposiciones no hacen sino reproducir la situación que ya había conocido el Derecho civil catalán cinco siglos antes, cuando a raíz de la citada constitución de Jaime I del año 1251 prohibiendo la alegación del Derecho romano ante los Tribunales de Cataluña, la realidad es que tal prohibición no se cumple, y la también citada constitución del año 1599 concuerda oficialmente el derecho legislado con el vivido al reconocer sin ambigüedades la vigencia de los ordenamientos canónico y romano — Derecho común — en Cataluña. En el siglo XVIII asistimos a un fenómeno semejante: se proscribe la alegación del Derecho romano en todo el Estado español, pero la realidad es que en Cataluña se continúan aplicando las disposiciones romanas; y ello no deja de ser sintomático, porque atendida la época en que se promulgó el Decreto de Nueva
Planta y el preámbulo del mismo en el que se contempla la total sumisión de Cataluña a la Monarquía que triunfó en la guerra de sucesión, no resulta fácil explicar cómo después de la derrota, se sigue aplicando el Derecho romano en contra de las disposiciones emanadas del poder legislativo central, reciente vencedor en una guerra civil. Un examen más detenido y profundo de las circunstancias políticas del momento puede arrojar una luz sobre este punto; si a pesar del Decreto de Nueva Planta se continúa aplicando el mismo Derecho civil que antes de tal disposición, es porque la nueva Monarquía no demuestra tener especial interés en proscribir el anterior Derecho común de Cataluña. Y tal falta de interés se explica porque como ha señalado MERCADER, el Decreto de Nueva Planta se propuso derogar todas aquellas disposiciones del ordenamiento catalán que resultaban incompatibles con el fortalecimiento de la autoridad real, y de ahí que el mismo supusiera la total derogación del Derecho público catalán basado en la teoría del pactismo; en cambio se entendió entonces que las cuestiones atinentes al Derecho privado — sucesiones, familia, contratos, etc. — no contradecían, sino que coadyuvaban al buen gobierno, a los intereses del fisco y a las prerrogativas reales, y por tanto pudieron subsistir, aún contradiciendo el derecho legislado en un momento precario para la subsistencia del ordenamiento civil catalán. Es más, y como hace notar el propio MERCADER, la Real Audiencia de Barcelona creada por el Real Decreto de Nueva Planta, gobernó de hecho Cataluña, incluso con preferencia al capitán general, y el citado organismo dejó siempre sin resolver las consultas que repetidamente se le hacían sobre la vigencia en Cataluña de los ordenamientos canónico y romano, pues dejó que fuera el Rey quien solucionara directamente la cuestión, y tanto el Monarca como el Consejo de Castilla adoptaron repetidas veces la cómoda actitud de no resolver ni en un sentido ni en otro la cuestión propuesta. De todas formas ello no fue obstáculo para que solapadamente los organismos jurisdiccionales ubicados en Cataluña, y a veces también los particulares, inicien una labor callada para socavar la vigencia del Derecho civil catalán, labor que se vería favorecida por la supresión de los órganos legislativos del Principado. Así explica FONT Y RlUS: "casi todos los Magistrados y Fiscales, venidos de fuera del Principado, no tenían un conocimiento, mucho menos una afición, por el Derecho peculiar del mismo, y aunque debían de respetarlo y aplicarlo, en la interpretación de puntos dudosos se advierte una disimulada (o mal disimulada) tendencia a aplicar el Derecho de Castilla. No es raro advertir cómo en informes, en consultas, se obraba siempre en función de limitar, de restringir la aplicación del Derecho de Cataluña. Muchas veces esta tendencia desnaturalizadora en beneficio del Derecho castellano era debida no sólo a los funcionarios, sino a los propios abogados que cuando convenía a los intereses que patrocinaban no tenían inconveniente en invocar leyes castellanas, incluso las Partidas".
Ante la inhibición legislativa y las contradicciones y ambigüedades que se daban en la práctica, hubo de ser la jurisprudencia la que resolviera la cuestión de cuál era el Derecho común de Cataluña, y planteada la misma ante el Tribunal
Supremo, la sentencia de 21 mayo 1845 proclama la vigencia en Cataluña de los ordenamientos canónico y romano, tesis reiteradamente sustentada después por el Alto Tribunal. Esta divergencia entre el derecho legislado y el vivido no podía mantenerse indefinidamente; y si antes la repetida constitución del año 1599 no hizo otra cosa que proclamar el estado de cosas existente con aires de oficialidad, tres siglos después el art. 5.° de la Ley de Bases de 11 mayo 1888 sanciona también de una manera oficial la subsistencia en Cataluña de los derechos canónicos y romano, disposición que pasa al art. 12 del Código civil.
Este rápido bosquejo histórico permite afirmar que en la época de la codificación el Derecho civil de Castilla — por lo menos de hecho, aun cuando en el terreno legal la solución fuera dudosa por cuanto no resulta clara la derogación de la repetida constitución del año 1599 —, no tenía el carácter de Derecho común español. Y si enlazamos estas circunstancias con el movimiento codificador, explícitamente proclama el legislador en la Base 1 .a que con la codificación sólo se proponía "regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras Leyes", pero en ninguna parte se lee que pretendiera convertir el Código en un Derecho común; toda vez que ello hubiera estado en franca contradicción con el antes citado art. 5.° de la Ley de Bases. Por eso la expresión "Derecho común" no la emplea el legislador de 1889, y únicamente aparece al redactarse la disposición final derogatoria, pero con un sentido bien distinto; en efecto, establece el Código civil en su artículo 1.976 que "quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común...", expresión ésta que tiene el sentido que le da la Base 27 cuando establece que "la disposición final derogatoria será general para todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil llamado de Castilla..."; es decir, que la expresión "Derecho común" que aparece en el art. 1.976 equivale a "Derecho común de Castilla", único afectado por la disposición derogatoria del Código.
Bien es verdad que tanto el art. 5.° de la Ley de Bases como después el artículo 12 del Código llamaban a éste como derecho supletorio de último grado en todas las regiones con un ordenamiento propio, pero tal disposición no podía tener el alcance de convertir al Código en un Derecho común. El legislador de 1889 expresó su pensamiento con meridiana claridad; dejando ahora fuera de estas consideraciones las leyes de carácter civil que habían quedado fuera del Código, resulta que en ésta tenían el carácter de Derecho común las disposiciones del Título preliminar y las del Libro I, título IV (cfr. art. 12-1) y las demás, en rigor, habían de ser consideradas de Derecho civil especial, foral o particular de Castilla, según se estime más idóneo el calificativo para designar a los restantes ordenamientos civiles españoles . Y el valor del Código como derecho supletorio de último grado en Cataluña poca trascendencia podía tener, pues en los ordenamientos canónico y romano — de aplicación preferente — se encuentra la solución adecuada para la mayoría de las cuestiones aludidas en el Código y para bastantes más. Pero dicho art. 12 del Código, como sus precedentes antes aludidos, estaban destinados a no tener aplicación en la práctica, pues por obra de la jurisprudencia sobre todo, el Código fue adquiriendo el carácter de Derecho común o general en muchas otras materias, contrariándose así una vez más los designios del legislador. Y en el estado actual de nuestra legislación civil, la situación es ahora bien distinta de la que contemplara el legislador de 1889; sobre todo después de la publicación de las últimas Compilaciones el Código ha ganado terreno como Derecho común o general. Pero en materia de sucesiones por causa de muerte y organización económica de la sociedad conyugal sobre todo, sigue siendo un cuerpo legal que sólo rige para determinados españoles, y por tanto si quiere hablarse con propiedad, no puede ser llamado en bloque como un cuerpo de Derecho común. Y ello porque tal expresión "Derecho común" envuelve una idea de jerarquía, pues el mismo se reputa como principal, y el foral, especial o excepcional tendría el carácter de subordinado, por lo menos en ciertos aspectos, al común. Ahora bien, este criterio nos parece contrario a los designios del legislador, pues en el preámbulo del Decreto de 23 mayo 1947 puede leerse: "La coexistencia en España de diversos ordenamientos jurídicos revela, en su variedad, la riqueza de nuestra tradición jurídica" y la palabra "coexistencia" envuelve una idea de igualdad o equiparación, que lógicamente no puede traducirse en una posición de inferioridad de los derechos llamados forales frente al Código civil.
Después de todas estas elucubraciones vuelve a plantearse en toda su crudeza el sentido que haya de darse a la expresión "Derecho común" que aparece en los arts. 2.° y 50 del Código de Comercio. En primer lugar conviene señalar que tales artículos tienen su antecedente en los arts. 3.° y 234 del Código de Comercio de 1829, y según el primero de ellos "toda persona que según las leyes comunes tiene capacidad para contratar y obligarse, la tiene igualmente para ejercer el comercio", y con arreglo al art. 234 "los contratos ordinarios de comercio están sujetos a todas las reglas generales que prescribe el derecho común sobre la capacidad de los contrayentes..."; es decir, este Código de Comercio del año 1829 constituía un Derecho excepcional, que presuponía la existencia de un Derecho común, con las modificaciones y restricciones establecidas por el legislador para regular la materia mercantil. Y este "Derecho común" al que alude el art. 234 no podía ser otro que el Derecho civil, sin más aditamientos, pues otra cosa hubiera significado estatuir, contra el estado de cosas entonces vigente, un ordenamiento civil uniforme para todos los españoles, con unas modificaciones y restricciones para la vida mercantil tal como venían establecidas en el Código. Pero este Código de 1829 era un Código de Comercio, que dejaba subsistente y sin modificación alguna la legislación civil o común del momento, en todo lo que no afectara a los comerciantes o a los actos de comercio.
Esta expresión "Derecho común" del art. 234 del Código de 1829 es la que aparece después en los arts. 2.° y 50 del Código de Comercio de 1885, y es evidente que con la misma el legislador no podía referirse al Código civil como supletorio, pues así lo acredita, sin ningún género de dudas, la circunstancia de que el Código civil es del año 1889, es decir cuatro años posterior al actual Código de Comercio. Y tampoco podría entenderse que la expresión Derecho común equivalía a Derecho civil de Castilla, pues en la fecha de promulgación del Código de Comercio — año 1885 — hacía ya cuarenta años que la jurisprudencia reconocía la subsistencia, con el carácter de Derecho común, de los ordenamientos canónico y romano en determinadas regiones españolas, y esta corriente jurisprudencial, mantenida con tanta insistencia, no podía pasar desapercibida al legislador. El sentido de esta expresión "Derecho común" que aparece en los arts. 2.° y 50 del Código de Comercio se pone en claro en el primer motivo del recurso, cuando da cuenta de los acontecimientos histórico-legislativos del momento, y que ahora reproducimos sintéticamente. En el año 1885 — en que se promulga el Código de Comercio — el Ministro Silvela presenta a las Cortes un proyecto de Ley de Bases que preveía un tratamiento absolutamente unitario del Derecho civil; es, pues evidente que el Derecho común llamado como supletorio por el legislador mercantil no podía ser otro que el Derecho civil. Y creemos que esta tesis del recurso la reconoce con toda claridad la Exposición de Motivos del Código de Comercio vigente, redactada en el año 1882, donde se lee que "el proyecto declara que los contratos mercantiles se regirán, en todo lo concerniente a los requisitos para su validez, capacidad de los contrayentes, modificaciones o novaciones, excepciones, interpretación y extinción por lo dispuesto en el Código o en leyes especiales, aplicándose en todo lo que no se halle expresamente estatuido en éstos o en aquél, las reglas del Derecho civil o común .
La Ley de Bases del año 1888 reconoce con gran amplitud la diversidad legislativa española en materia civil (cfr. su art. 5.°) y con esta misma amplitud el art. 12 del Código civil conserva el derecho autóctono y el supletorio de las regiones con ordenamiento civil propio. Y si en el año 1885 la expresión "Derecho común" de los arts. 2.° y 50 del Código mercantil equivalía a Derecho civil, el mismo significado ha de conservar a partir del año 1889, cuando el legislador reconoce oficialmente que el Derecho civil de Castilla no tenía antes el carácter de Derecho común español. Y ello porque el propio Código de Comercio declara que viene a regular — con mejor o peor fortuna, cosa que aquí no interesa — quiénes son comerciantes (cfr. su art. 1.°) y qué ha de entenderse por actos de comercio (art. 2.c) ; pero cuestión tan fundamental cual es la de si en España ha de existir o no una legislación civil uniforme o si el Derecho civil castellano tiene o no el carácter de Derecho común, es evidente que la misma no puede ser resuelta por un cuerpo legal destinado a dar un carácter orgánico a la legislación mercantil española.
Todas estas razones nos inducen a considerar equivocada la anterior corriente jurisprudencial que identificaba los términos Código civil - Derecho común, y a la que todavía parece hacer referencia el primer considerando de la sentencia que comentamos. Pero el cambio de orientación que inicia la misma, nos impide insistir más sobre este punto, para dar preferencia al examen de la cuestión desde el punto de vista del estado actual del Derecho privado español.
III. LA FIANZA DE LA MUJER CASADA CATALANA A FAVOR DEL MARIDO EN LOS ACTOS MERCANTILES SEGÚN LA LEGISLACIÓN ACTUAL
En el primer motivo del recurso antes examinado el recurrente impugna, con sólidas razones, la anterior corriente jurisprudencial que hace sinónimos los términos Derecho común - Código civil; en el motivo siguiente, y a efectos dialécticos, el recurrente parece dar por buena la tesis jurisprudencial antes impugnada, para examinar si la misma puede ser mantenida una vez ha entrado en vigor la Compilación de 1960 . Su tesis se basa en el orden de prelación de fuentes en el Derecho civil de Cataluña después de la citada Compilación, a tenor de lo dispuesto en sus arts. l.°-l, disposición final 2.a y art. 5.° del Código civil. Siguiendo sus razonamientos, vamos a distinguir aquí entre las materias sujetas al art. I.° y las que siguen el régimen de la disposición final 2.a, todos ellos de la Compilación.
La citada disposición final 2.a establece que "en lo no previsto en la presente Compilación regirán los preceptos del Código civil que no se opongan a ella y las fuentes jurídicas de aplicación general". Este precepto se refiere, por tanto, a las materias de índole civil no reguladas en la Compilación y que no se opongan a ella; la Compilación no las regula, y en consecuencia, regirán en Cataluña los preceptos concordantes del Código y fuentes jurídicas de aplicación general, que tendrán, en este aspecto, el carácter de Derecho civil catalán, como lo tienen los preceptos compilados. Si por un momento suponemos que en España rigen solamente el Código civil y la Compilación catalana, resultaría que todas las materias regidas por la disposición final 2.a tendrían el carácter de Derecho civil común español.
Pero la Compilación tiene un precepto — el art. 322 — en el que se establece la nulidad de pleno derecho de toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido, y por tanto esta materia ya no se regulará por lo dispuesto en la disposición final 2.a, sino por el art. 1 .°-l según el cual "de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Código civil, las disposiciones de esta Compilación del Derecho civil especial de Cataluña regirán con preferencia a dicho cuerpo legal". Esto significa que cuando una institución está regulada conjuntamente en el Código y en la Compilación, en Cataluña rigen con preferencia los preceptos compilados, y en el caso de autos el art. 322-1 establece la nulidad de toda clase de fianzas — sin excluir por tanto las mercantiles — de mujer casada a favor de su marido, disposición que deja sin efecto la regla contraria que priva en el sistema del Código, precisamente porque la Compilación se aplica con preferencia a aquél. Relacionando estos preceptos con la tesis jurisprudencial de que el Derecho común llamado como supletorio del Código de Comercio está constituido únicamente por el Código civil, resulta: según los arts. 2.° y 50 del Código de Comercio en defecto de preceptos de carácter mercantil se aplica el Derecho común o Código civil; el art. l.°-l de la Compilación declara que ésta se aplica con preferencia al Código; por tanto entre el Código de Comercio y el Código civil, cuando la cuestión afecta a Cataluña, se ha intercalado un tercer cuerpo legal, la Compilación, declarada preferente al Código por una Ley posterior al mismo y al Código de Comercio, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.° del Código civil tiene virtualidad suficiente para dejar sin efecto toda la jurisprudencia anterior que negaba al Derecho civil de Cataluña o al de las demás regiones el carácter de supletorio del Código de Comercio. Tesis que acepta el Tribunal Supremo en los considerandos tercero y cuarto de la sentencia comentada.
Nos interesa, de todas maneras, hacer algunas observaciones al cuarto considerando de la sentencia de casación. En el considerando anterior, y de acuerdo con la tesis del recurrente, el Tribunal Supremo estima que en méritos de lo dispuesto en el art. l.°-l de la Compilación, sus disposiciones rigen con preferencia al Código civil; y en el citado considerando establece que al referirse el art. 50 del Código de Comercio a las reglas generales del Derecho común, este Derecho común para los catalanes está integrado por su Compilación, declarada preferente al Código civil por el repetido art. 1.°-1. Afirmación ésta no carente de trascendencia, por cuanto la misma viene a reconocer en último término que el Derecho común aludido en el art. 50 del Código de Comercio es el Derecho civil, y no el Código civil, como demostramos en el apartado anterior. Pues también bajo el régimen anterior, y cuando no existían lagunas que hubieran de colmarse por las disposiciones del Código civil en virtud de lo dispuesto en su art. 12-2, los preceptos dictados por el legislador catalán y los de los ordenamientos canónico y romano regían con preferencia al Código en virtud de lo dispuesto en el citado precepto; y a pesar de ello la anterior jurisprudencia no abrigaba dudas de que entonces el Derecho común para los catalanes era tan sólo el Código civil — tratándose de cuestiones mercantiles —, lo cual no parece muy congruente con la afirmación que hemos destacado del citado considerando.
Insiste también el Tribunal Supremo en este cuarto considerando que el art. 322-1 de la Compilación contiene una norma referente a la capacidad contractual. Ya hemos argumentado suficientemente en el apartado primero de este comentario que tal calificación no nos parece acertada, toda vez que dicho precepto establece una prohibición que deriva del estado civil de mujer casada, y que como tal, creemos debe incluirse dentro de los efectos personales del matrimonio.
IV. CASO DE QUE LA MUJER CASADA CATALANA SEA COMERCIANTE
El primer considerando de la sentencia de casación proclama como hecho incontrovertido que en el caso de autos la esposa no era comerciante, afirmación que se repite en el quinto considerando. Estos "obiter dictum", i significan que la conclusión a que llega el Tribunal Supremo hubiera sido distinta en el supuesto de que la avalista hubiera sido comerciante? Esta es la cuestión que, aunque no aborda la sentencia, nos proponemos examinar en el presente apartado.
Recuerda el segundo considerando de la sentencia de casación la incontrovertida naturaleza mercantil del aval cambiario — cfr. art. 443 del Código de Comercio—e igual podría decirse de los afianzamientos mercantiles en general, toda vez que según el art. 439 del citado Código "será reputado mercantil todoafianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante", lo cual equivale a decir que el legislador establece un criterio objetivo para determinar cuándo es mercantil el contrato de fianza. Y ya hemos visto que en estos supuestos de contrato objetivamente mercantil, si el avalista o fiador no es comerciante, se aplica la prohibición del art. 322-1 de la Compilación. Hemos de examinar ahora un caso distinto, el de que la mujer sea comerciante con arreglo al Código mercantil — cfr. arts. 6." y siguientes — y quiera afianzar o avalar a su marido.
Parece conveniente, en primer lugar, hacer una distinción, según que la mujer casada comerciante pretenda otorgar una fianza civil o mercantil. Es evidente que todo comerciante tiene su vida civil, como cualquier otra persona, y los actos que realice dentro de este ámbito se regularán por las disposiciones civiles, pues el art. 2.° del Código de Comercio da preferencia a la naturaleza del acto sobre la profesión de su autor. Criterio que confirma la sentencia de 5 diciembre 1902 al declarar que no constituye acto de comercio el subarriendo de minas para su laboreo y explotación, aunque subarrendador y subarrendatario sean comerciantes. De acuerdo, pues, con este criterio no podrá la mujer casada catalana que sea comerciante otorgar una fianza civil a favor de su marido, a tenor de lo dispuesto en el art. 322-1 de la Compilación.
Debemos examinar ahora el supuesto de que la mujer casada sea comerciante y se trate de una fianza — o aval — mercantiles. En este caso ha de tenerse en cuenta no sólo la condición de comerciante que concurre en la mujer, sino también, y de un modo fundamental, su estado civil de mujer casada, y si se ponen en relación ambos términos, no cabe duda de que el estado civil tiene carácter preponderante a la condición de comerciante. Y ello por razones evidentes; en primer lugar porque como señala DE CASTRO las cuestiones referentes al estado civil de las personas son consideradas de orden público, tienen un valor imperativo y repercuten en todas las instituciones jurídicas, entre las que han de incluirse las regidas por la legislación mercantil; buena prueba de ello está en que el sexo no es tenido en cuenta por el legislador para establecer unos especiales requisitos de capacidad en orden al ejercicio del comercio (cfr. el art. 4.° del Código mercantil), de suerte que la mujer soltera o viuda podrá ejercer el comercio en igualdad de condiciones que el varón. Pero el legislador mercantil sí toma en consideración el estado civil de mujer casada, la cual para ejercer el comercio no sólo ha de reunir los requisitos de capacidad que exige el citado art. 4.°, sino también la autorización — expresa o tácita —' del marido, ya sea para iniciarlo (cfr. arts. 6.° y 7.° del Código de Comercio) o para continuarlo (art. 9.° id.), pudiendo además el marido revocarla libremente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 8.° del repetido cuerpo legal.
La regulación del estado civil de persona casada atañe, indiscutiblemente a la legislación civil; pero la Ley mercantil podrá derogar en algunos puntos el régimen común si entiende que su regulación no está acorde con los intereses del tráfico mercantil. Un ejemplo lo tenemos en el art. 10.° del Código de Comercio que tiene presente el régimen de gananciales, característico de los matrimonios sujetos al Derecho civil de Castilla en las situaciones normales de matrimonio; con arreglo a la legislación civil la mujer casada no puede disponer de sus bienes privativos o parafernales (cfr. art. 1.387 C. c), ni de los dótales (art. 1.361 id.), ni menos de los comunes o gananciales, cuya administración y disposición la ley atribuye al marido (cfr. arts. 1.412-1.416 id.). Pero cuando la mujer ejerce el comercio estima el legislador que tal regulación no concuerda con los intereses del tráfico, y la deroga expresamente en el art. 10.° del Código mercantil, que legitima a la mujer casada para disponer libremente de sus bienes privativos, dótales y gananciales, pudiendo incluso disponer de los privativos del marido si a tal efecto éste le autoriza (cfr. art. 10-2 id.) Ahora bien, cuando el legislador mercantil no deroga expresamente las demás limitaciones que afectan a la mujer en atención a su estado civil de persona casada, es porque entiende que las mismas no son incompatibles con los intereses del tráfico mercantil, y por eso las deja subsistentes. En lo que ahora nos interesa será suficiente con indicar que cuando se promulga el Código de Comercio en el año 1885 el Derecho civil castellano — véase la Novísima Recopilación, Libro X, título XI, ley 3.a — establece que la mujer no pueda obligarse por fiadora del marido, aunque la deuda se diga convertida en beneficio de ella, y dada la importancia que tiene el Derecho civil en el ámbito de las obligaciones mercantiles (cfr. art. 50 del Código de Comercio), no parece aventurado sostener que la citada ley de la Novísima Recopilación se aplicaría a la mujer casada comerciante, al no haber establecido el legislador salvedad alguna, como hace con lo referente a la libre disposición de los bienes parafernales, dótales o gananciales.
El Código de Comercio, como es sabido, ejemplifica a base del régimen de gananciales (cfr. art. 10.°), para aludir después en el art. 11 a unas situaciones anormales de matrimonio; pero no tiene en cuenta que el régimen económico conyugal más admitido en otros ordenamientos civiles españoles es distinto del de la sociedad de gananciales. La omisión, por lo menos con referencia al Derecho civil de Cataluña, no presenta demasiados inconvenientes, toda vez que según el art. 7.º de la Compilación, el régimen normal de los matrimonios catalanes es el de separación de bienes, "que reconoce a cada cónyuge la propiedad, disfrute, administración de los bienes propios..."; por tanto parece lógico entender que cuando la mujer casada catalana con régimen de separación de bienes ejerza el comercio, comprometerá sus bienes parafernales únicamente, pues ello está de acuerdo con los principios que gobiernan el régimen de separación. El art. 10.° del Código de Comercio podía haber tenido más beligerancia en el Derecho civil catalán de hace algunos años, cuando era corriente la constitución de dote ("sin perjuicio del régimen especial de la dote, si la hubiera" dice todavía el citado art. 7.° de la Compilación), y aún la tendrá hoy día cuando exista dote, en cuyo caso la mujer casada catalana en el ejercicio del comercio podrá obligar, no sólo sus bienes parafernales, sino también los dótales, derogando así el régimen común de los mismos en virtud de lo dispuesto en el tan repetido art. 10.° del Código de Comercio. Pero en lo que se refiere a las demás limitaciones que le afectan en atención a su estado civil de mujer casada, a falta de regulación expresa en el Código de Comercio, ha de entenderse regirá el Derecho civil, a pesar de ser comerciante, y entre estas limitaciones está la del art. 322 de la Compilación. Creemos haber argumentado suficientemente sobre este extremo; en el año 1885 el legislador mercantil no estima contrario a los intereses del tráfico que la mujer casada no pueda afianzar o avalar a su marido; en el año 1889 los autores del Código civil juzgan inútil la prohibición que, por tanto, ya no afecta a la mujer casada castellana que ejerza el comercio; pero no consta en ningún sitio que el legislador mercantil haya variado de criterio. En consecuencia, al no haber derogado el Código de Comercio estos efectos que se derivan del estado civil de mujer casada, ha de entenderse que deja la regulación de los mismos a lo que disponga el Derecho civil o común, y según el cuarto considerando de la sentencia comentada "no cabe duda que ese Derecho común para los catalanes está integrado por su Compilación". La consecuencia es, pues, clara: como que el art. 322 prohibe a la mujer casada catalana afianzar a su marido, tal prohibición alcanza a la mujer casada catalana que ejerza el comercio, pues el legislador mercantil no la ha derogado, a pesar de que podía haberlo hecho perfectamente. Criterio éste que parece acoge la Compilación, aunque quizás de una forma indirecta, pues mientras el art. 321 al establecer que "la mujer no quedará obligada, en virtud de fianza o intercesión por otro...", hace la expresa salvedad de que el beneficio no alcanza a las mujeres que ejerzan el comercio, el art. 322 no contiene tal excepción, por lo cual puede lícitamente presumirse que estaba en el ánimo de los compiladores extender la citada prohibición a la mujer casada comerciante.
Podría discutirse todavía si la citada prohibición afecta a toda mujer casada catalana que ejerce el comercio o si cabría hacer alguna salvedad; y al decir esto pensamos en la mujer autorizada expresa o tácitamente para ejercer un determinado tipo de comercio o determinados actos mercantiles, como los de avalar, prestar fianzas mercantiles a favor de terceras personas (por ejemplo, la mujer casada es titular de una entidad financiadora), con exclusión, si se quiere, de otros actos mercantiles. En este caso en que la mujer casada puede afianzar a cualquiera, ele seguirá prohibido otorgar una fianza mercantil o aval a favor de su marido? Creemos debe contestarse afirmativamente por las razones antes expuestas, y además porque el art. 322 establece la nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta de toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido, y en buena lógica no cabe admitir que pueda obviarse tal prohibición mediante el recurso de otorgar una autorización limitada a la esposa para ejercer el comercio. Por tanto, en este caso sucederá que a la mujer casada comerciante le estará prohibido efectuar toda clase de actos de comercio con su marido.
V. LA PROHIBICIÓN DE QUE LA MUJER CASADA AFIANCE A SU MARIDO
Y SUS EFECTOS PRÁCTICOS
No queremos terminar estas notas sin fijar antes la posición del Seminario acerca de la conveniencia de mantener o suprimir de nuestro ordenamiento civil el actual art. 322 de la Compilación.
Hemos dicho ya que tanto este precepto como el anterior, en cuanto declara que "la mujer no quedará obligada, en virtud de fianza o intercesión por otro...", proceden del Derecho romano, y para el legislador romano estas limitaciones que se imponían a la mujer en general y después a la mujer casada para con su marido en particular, tenían plena justificación. En primer lugar, y por lo que se refiere a la prohibición que afecta a la mujer en general para afianzar o interceder por otro, establecida en el senado consulto Veleyano — cfr. Digesto 16, 1,2-1 — discuten los romanistas si tal disposición senatorial tuvo una finalidad protectora de la mujero si fue, por el contrario, una prohibición establecida contra la mujer, para limitar su ámbito de disposición patrimonial. Esta segunda tesis es la que parece desprenderse de la citada disposición del Digesto en cuanto expresa que la idea de "intercederé pro alus" es un "officium civile", que, al igual que los "officia publica", se reputan oficios viriles de los que deben apartarse las mujeres, y en este sentido se pronuncian un buen número de autores; así para GIDE la exclusión de todo oficio viril de la mujer fue establecida contra las mujeres y en interés de la moral pública; SCHULZ sostiene que la prohibición marca el comienzo de una reacción por parte del Senado contra la emancipación de la mujer, que se inicia a partir del final de la República, y que, de conformidad con las antiguas costumbres que circunscribían el ámbito de la mujer al hogar, impone el tradicional principio de que la mujer debe alejarse de los "virilia officia"; en opinión de VOGT el fundamento de la prohibición deriva de las antiguas concepciones romanas que situaban la esfera de actividad de la mujer, no en el foro, sino en la casa y en la familia. Pero señala GARCÍA GARRIDO que paulatinamente se impone la tesis de que el senado consulto Veleyano se establece en beneficio de la mujer, ya que debiendo efectuarse la intercesión con la personal presencia del intercedente, podía existir un riesgo personal para éste, inconveniente contra el que se debía proteger a la mujer, y esta tendencia se afirma con la legislación justinianea. Y cuando se establece la prohibición de que la mujer casada afiance o interceda a favor del marido se sigue esta misma orientación; primero con base a lo dispuesto en el Digesto 16, 1,2 pr., se entiende que la misma se establece como medida complementaria de la legislación del Emperador en materia de dote, al prohibirse la enajenación del fundo dotal, aun con el consentimiento de la mujer, con lo cual se excluye toda garantía a favor del marido. Y esta finalidad protectora de la mujer vuelve a destacarse cuando Justiniano establece con mayor energía la prohibición en la Novela 134, capítulo 8.°, recogida después en el Código 4, 29, 22.
Esta prohibición de que la mujer casada afiance o interceda a favor de su marido pasa a las Partidas, pero si antes, como se ha visto, se le asignaba como fundamento limitar el ámbito de disposición patrimonial de la mujer, y después protegerla en atención al "periculum rei familiaris", cambia de sentido en la legislación castellana, donde la prohibición se justifica por motivos de decoro; así establece la Partida 5.A, título 12, ley 2.ª que "ca non seria guisada cosa que las mugeres andodieren en pleyto por fiadurias que ficiesen habiéndose de allegar a los logares do se aguntan muchos homes, et usar cosas que fuesen contra honestad o contra las buenas costumbres que las mugeres deben guardar". Razones éstas que no debieron parecer demasiado convincentes al legislador de 1889, que no duda en suprimir ta! prohibición, y ello a pesar de que esta innovación legislativa pudiera discutirse, pues si hubieran hablado en serio los codificadores cuando establecían en el art. 60 del Código que "el marido es el representante de su mujer", la posibilidad de que éste afianzare o intercediere a favor de su consorte habría de entenderse como un acto muy afin al contrato consigo mismo, con todas las inseguridades y discusiones que tal figura lleva consigo. Pero ni la doctrina ni la jurisprudencia han hecho demasiado caso a la letra de la ley en este punto, y con la interpretación que ha prevalecido de este artículo, ya no cabe abogar por el restablecimiento de tal prohibición en el sistema del Código.
Entonces cabe preguntar si subsiste alguna razón para que los compiladores hayan mantenido estos arts. 321 y 322, de conformidad con los precedentes romanos. Y la respuesta nos parece ha de ser negativa por múltiples razones. Cuando se dice que las disposiciones del senado consulto Veleyano y auténtica "si qua mulier" tienen una finalidad protectora de la mujer, tal protección se justifica en las fuentes porque hablan de "infirmitas feminarum" (cfr. Digesto 16, 1,2-3) y de "sexus imbecillitas" (Digesto 16, 1, 1-2), y sin detenernos ahora a examinar la elegancia u oportunidad de tales afirmaciones, sí en cambio creemos poder afirmar que las mismas nos suenan a algo anacrónico. Y no sólo a nosotros, sino también al legislador de nuestros días, como lo acredita la Exposición de Motivos de la Ley de 24 abril 1958, que reforma algunos artículos del Código civil, de la cual entresacamos las siguientes palabras: "Por lo que se refiere a la capacidad jurídica de la mujer en general, la presente ley se inspira en el principio de que tanto en un orden natural como en el orden social el sexo por sí sólo no puede determinar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca, en modo alguno, en la limitación de la capacidad de la mujer a los efectos de su intervención en las relaciones jurídicas", afirmaciones éstas que nos parecen suficientes para desvirtuar el fundamento que pudiera darse al art. 321.
También justifican los romanistas tales prohibiciones por la conveniencia de limitar el ámbito de disposición patrimonial de la mujer, y si se trata de una mujer soltera o viuda tal fundamento es rechazable por las razones antes aducidas; y en relación con la mujer casada en particular porque tal prohibición no está de acuerdo con los principios que informan el Derecho familiar catalán, toda vez que la mujer puede disponer libremente de sus bienes parafernales (cfr. art. 49), puede contratar a título oneroso con su marido (art. 11) e hipotecar conjuntamente ambos consortes en los términos del art. 322-3, de manera que no se comprende la excepción del art. 322-1 a estos principios del régimen familiar catalán, máxime cuando tal excepción está en franca discordancia con las disposiciones actuales que persiguen eliminar toda diferencia de trato entre las personas por razón del sexo, que no tengan una justificación fundada en la naturaleza.
Y finalmente debemos añadir que las razones de decoro que inspiran la antes citada ley de las Partidas suenan también a algo anacrónico, como resulta del artículo 1.° de la Ley de 22 julio 1961 cuando establece que "la ley reconoce a la mujer los mismos derechos que al varón para el ejercicio de toda clase de actividades políticas, profesionales y de trabajo, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley", la cual marca bien a las claras que en nada afecta al decoro que las mujeres ejerzan cualquier profesión o trabajo fuera del hogar, y ciertamente cuesta trabajo comprender cómo en el ámbito civil pudiera entenderse lo contrario para justificar la prohibición del art. 321 de la Compilación.
Estas consideraciones nos inducen a sostener que la Compilación debiera de haber prescindido de las disposiciones del senado consulto Veleyano y auténtica "si qua mulier", porque en el año 1960 estos preceptos sobre intercesión de la mujer o de la mujer casada carecen de toda justificación. Ya antes de la vigencia de la actual Compilación FAUS EsTEVE ss, que tan decisivamente intervino en la laborcompiladora, englobaba los actuales arts. 321 y 322 bajo la rúbrica "instituciones. .. que no creímos prudente suprimir de plano en una Compilación, pero que no estimamos vitales para el Derecho de nuestra Región y, por tanto, que el día que se acometa la formación del Código único, podrían, sin dificultades, ser eliminados" ; pero lo cierto es que tales disposiciones han pasado al texto definitivamente aprobado como Ley. Las transcritas palabras nos inducen a pensar que debía pensarse que una Compilación no es el texto adecuado para introducir modificaciones en un ordenamiento jurídico, especialmente si con tales modificaciones se derogaban unas figuras jurídicas admitidas en Cataluña durante muchos siglos. Lo cierto es que cuando el legislador catalán pudo expresarse sin tales condicionamientos, las disposiciones referentes a la intercesión de la mujer se estimaron incompatibles con los principios jurídicos y sociales de nuestro tiempo; concretamente cabe citar aquí la Ley del Parlamento catalán de 18 junio 1934 sobre capacidad jurídica de la mujer o de los cónyuges, cuyo art. 7.° establecía taxativamente: "Queden expressament derogades les disposicions d'excepció a favor de la dóna que consignen el "Senatus-consultus Velleianus", i l'Authentica "si qua mulier", el capítol VIII de la Novella 134, el capitol XI del "Recognoverunt Proceres" i el Costum I, paràgraf 1 i 2, rúbrica 7 del Llibre IV del "Llibre dels costums escrits de la ciutat de Tortosa". Después de este procedente es todavía más de lamentar que en la última Compilación se prefiriese la solución romana que la estrictamente catalana.
Lo cierto es que este art. 322 está vigente y lo cierto es también que el mismo se incumple en la práctica mediante una serie de rodeos. No descubrimos ningún secreto al decir que la forma más corriente de burlar la prohibición del art. 322 es convertir a la mujer en deudora — o en su caso aceptante de la letra de cambio — y el marido en fiador — o avalista si intervienen cambiales —. De donde resulta que una disposición dictada para favorecer a la mujer, no sólo no le beneficia, sino que agrava su posición al convertirla en deudora principal, en vez de subsidiaria, como es normal en la fianza (cfr. art. 1.822-1 C. c.) Y es sobre esta corruptela que nos parece oportuno decir algunas palabras antes de poner fin a este comentario.
Si el art. 322-1 prohibiera únicamente toda fianza de mujer casada a favor de su marido, podría, en principio, burlarse el precepto invirtiendo los términos, pues ningún precepto de la Compilación ni del Código prohiben que el marido afiance las deudas de la esposa. Pero este precepto no sólo declara nula toda fianza, sino también la intercesión de mujer casada a favor de su marido, y es sobre este concepto de intercesión que conviene hacer algunas precisiones.
Con referencia al senado consulto Veleyano citado anteriormente, los juristas elaboran la noción de "intercessió", que en términos muy precisos la definen JÒRS-KUNKEL, en relación con el Derecho romano clásico, como cualquier clase de asunción de una deuda ajena. En las fuentes se habla de diferentes formas de intercesión, que se denominaban cumulativa cuando la mujer se constituía en deudora al lado del principal frente al acreedor, y privativa si la mujer entraba en la relación jurídica en lugar del tercero, bien fuera: a) por asunción de la obligación del deudor mediante novación o por "litis contestatio"; o b) bien cargando sobre sí desde un principio, la deuda en lugar del tercero a quien la obligación había de afectar materialmente.
La dirección que inicia la sentencia comentada de entender incluido el aval cambiario dentro de la prohibición general que establece el art. 322 puede dar lugar a interesantes consecuencias. Hemos dicho que en la práctica se persiguen burlar las consecuencias del precepto mediante convertir la mujer en aceptante de las letras de cambio y el marido en avalista, con la natural consecuencia de que ambos responden solidariamente del pago de la cambial ante el tenedor de la letra a la fecha de su vencimiento (arg. arts. 487 y 516 del Código de Comercio). Probado que el verdadero deudor era el marido y que la esposa aparece como aceptante de las letras sólo para burlar los efectos de la prohibición del art. 322, creemos que el acto cae dentro del espíritu de la intercesión cumulativa, toda vez que el citado precepto declara nula de pleno derecho toda intercesión de mujer casada a favor de su marido, de suerte que de no mediar la excepción del párrafo último del art. 322-1, habrá de reputarse nula de pleno derecho la obligación asumida por la mujer casada. Tesis aplicable, por idénticas razones, a la fianza solidaria (cfr. art. 1.822-2 C. o), si se prueba que la esposa era ajena a la obligación principal.
