Sentència 17 - 2 - 1969
VECINDAD CIVIL Y RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. RECTIFICACIÓN DE ERROR REGISTRAL.
I. Antecedentes
Don Jesús adquiere mediante compraventa varias fincas urbanas en Barcelona, otorgándose las correspondientes escrituras en esta ciudad los días 20 de mayo y 12 de septiembre de 1961. Se hace constar en ellas que don Jesús estaba casado con D.ª Pentecostés, sin expresar el régimen económico del matrimonio y se declara que D. Jesús en el momento del otorgamiento era vecino de Barcelona. A primeros del año 1962 las antedichas escrituras se inscriben en el Registro de la Propiedad.
En fecha 1 de julio de 1967, D.a Pentecostés, que tramitaba por estas fechas la separación matrimonial de su esposo, presenta instancia al Registro de la Propiedad a la que acompaña un certificado de matrimonio contraído en Zamudio (Vizcaya) y un acta de notoriedad autorizada en fecha de 10 de julio de 1967 en la que se pretendía acreditar la no existencia de capitulaciones matrimoniales y la sujeción del matrimonio al régimen legal de ganaciales. En dicha instancia solicita, en base al artículo 95, 1.° del Reglamento Hipotecario, la rectificación de las inscripciones de las fincas antes citadas, en el sentido de inscribirse a nombre de D. Jesús y de D.ª Pentecostés conjuntamente, por tratarse de bienes gananciales, así como la extensión de la nota marginal a que se refiere el párrafo segundo de la regla tercera de dicho artículo.
El Registrador suspende las rectificaciones solicitadas por entender que, según los títulos séptimo de la Ley y el Reglamento Hipotecarios no concurren los requisitos necesarios, al no constar la conformidad del interesado o en su defecto, providencia judicial supletoria.
II. Motivos del recurso
D.ª Pentecostés interpone recurso gubernativo, basado principalmente en que la exigencia del Registrador de la conformidad del interesado no procede, puesto que se trata de corregir un error material, lo cual cabe al amparo de los artículos 212 de la Ley Hipotecaria y 328 del Reglamento, error producido por haberse inscrito las fincas como bienes privativos de D. Jesús, cuando, por tratarse de bienes ganaciales debían de haberse inscrito a nombre de ambos cónyuges, según el artículo 95, 1.° del Reglamento Hipotecario y en que la constancia en las escrituras de que D. Jesús era vecino de Barcelona no bastaba para atribuirle la foralidad catalana, con régimen de separación matrimonial de bienes.
El Registrador, por vía de informe, manifiesta que al no deducirse de las escrituras en forma clara el régimen económico matrimonial de los interesados y asignarse al marido la vecindad de Barcelona, era explicable que se diera a este extremo alcance foral y por ello el encargado del Registro no aplicó las reglas del artículo 95 del Reglamento Hipotecario, que se refieren a la inscripción de bienes gananciales. Afirma que si posteriormente a la inscripción ha quedado de manifiesto la existencia del régimen de gananciales, la inexactitud registral no puede calificarse de error material contemplado en el artículo 212 de la Ley Hipotecaria, sino de una alteración de sentido a la que se refiere el artículo 216 de la misma Ley, y por ello, al no resultar el error de la inscripción misma, para rectificarlo es preciso el acuerdo del otro interesado en la inscripción o, en su defecto, providencia judicial.
El Presidente de la Audiencia confirmó la nota del Registrador en base a razonamientos expuestos por éste.
III. Desestimación del recurso
Interpuesto el correspondiente recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, fue desestimado en base a los siguientes considerandos:
Considerando: "Que autorizadas en Barcelona varias escrituras de venta en las que consta que el comprador figuraba casado con D.ª Pentecostés..., pero sin que se hiciera constar la regionalidad de los mismos, las adquisiciones se inscribieron en el Registro de la Propiedad como bienes privativos del marido por entenderse que era catalán y el régimen del matrimonio es de separación de bienes, por lo que la cuestión que plantea el expediente consiste en resolver si puede por sí sola la mujer a través de los documentos presentados, rectificar el contenido del asiento registral para que se cumpla lo ordenado en el artículo 95, primero del Reglamento Hipotecario y los bienes aparezcan a nombre de ambos esposos sin atribución de cuotas para la comunidad conyugal."
Considerando: "Que todo el problema deriva de la existencia en nuestra patria de diversos regímenes económico matrimoniales junto con las dificultades propias de la prueba de vecindad, pues como ya declaró la resolución de 3 de julio de 1967, el cambio de domicilio o residencia no lleva aparejado en su caso la modificación de la regionalidad mientras no se produzcan las circunstancias exigidas por el artículo 15 del Código Civil, e incluso producidas, la inmutabilidad del régimen matrimonial una vez contraído el matrimonio puede dar lugar a que si se reside en una región de distinto régimen legal y no aparece justificada la vecindad que se tenía en aquel momento, se originen situaciones no concordes con la realidad."
Considerando: "Que para evitar en lo posible la anterior situación y se aplique a personas sujetas a Derecho común en provincias forales y viceversa una legislación civil que no es la que les corresponde es por lo que el artículo 161 del Reglamento Notarial establece que se hará constar en la comparecencia de la escritura la regionalidad de los otorgantes cuando el acto se otorgue fuera del territorio de su región y pueda influir en la determinación de la capacidad y legislación aplicable y — dadas las dificultades de prueba — tal expresión se haría, según el artículo 160 por lo que le conste al Notario o resulte de las declaraciones de los interesados y de sus documentos de identidad, circunstancia ésta que no se tuvo en cuenta por el fedatario en las diferentes escrituras de compraventa autorizadas, en las que, si bien se hace constar el nombre del otro cónyuge, se omite toda referencia a la regionalidad y al reseñarse, de otra parte la vecindad de los mismos en Barcelona, ha dado lugar al asiento discutido."
Considerando: Que lo solicitado por D.ª Pentecostés... supone por tanto la rectificación de unos asientos registrales inexactos debido a un defecto de los títulos que sirvieron de base para su práctica y para proceder a ello no son suficientes los documentos presentados, pues según el artículo 40 d) se precisa ineludiblemente el consentimiento del marido don Jesús... como titular registral o, en su defecto, resolución judicial."
Concordances:
Comentari
ANTONIO PARA MARTÍN
COMENTARIO
A) CUESTIÓN REGISTRAL
Como puede claramente desprenderse de los antecedentes y motivos del recurso y considerandos de la resolución comentada, el problema planteado es puramente de derecho registral. Partiendo de la inscripción de las escrituras de compraventa de unos inmuebles por don Jesús, se ha discutido si, admitiendo que se ha acreditado la sujeción del matrimonio del citado señor al régimen legal de gananciales, podría rectificarse a instancia de la esposa la antedicha inscripción, en el sentido de que la adquisición de las fincas constara a nombre de ambos esposos, en aplicación del artículo 95, 1.° del Reglamento Hipotecario.
Pasemos a analizarlo:
El razonamiento de la recurrente es como sigue: según el artículo 95, 1.°, antes citado, las fincas adquiridas por su marido don Jesús debían de haberse inscrito a nombre de ambos conjuntamente por tratarse de bienes gananciales; al haberse practicado la inscripción tan sólo a nombre del esposo, se había cometido un simple error material contemplado en el artículo 212 de la Ley Hipotecaria, y por ello cabe rectificarlo por el propio Registrador a instancia de parte interesada, según establece el artículo 328 del Reglamento.
El argumento fue justamente desechado por el Registrador, Presidente de la Audiencia y Dirección General de los Registros y del Notariado, pues a todas luces carecía de viabilidad.
Doña Pentecostés tenía legitimación activa para solicitar la rectificación, pues el artículo 40 de la Ley Hipotecaria se la otorga al titular del derecho real que resulte lesionado por el asiento inexacto; la inviabilidad de su solicitud radica en considerar la discrepancia antes aludida como un error material.
Se da este error, según el propio artículo 212 de la Ley, cuando sin intención conocida se escriban unas palabras por otra, se omita la expresión de alguna circunstancia formal de los asientos o se equivoquen los nombres propios o las cantidades al copiarlas del título, sin cambiar por ello el sentido general de la inscripción o asiento de que se trate ni el de ninguno de sus conceptos. El precepto contempla, pues, verdaderos casos de errores de transcripción, discrepancias meramente materiales entre la inscripción y el título, y ni por asomo puede aplicarse al presente caso. En él no ha habido ningún error material; simplemente ha sucedido que el Notario autorizante de la escritura ha dado por supuesto — aún sin hacerlo constar — que el régimen económico matrimonial del compareciente era el de separación de bienes y el Registrador, partiendo igualmente de la existencia de este régimen ha inscrito las fincas a nombre de don Jesús. No se da por tanto una disconformidad entre la inscripción y el título título — coinciden perfectamente — y por ello no estamos ante un error material de los que contempla el ya citado artículo 212.
Tampoco, a nuestro entender, estamos ante un caso de error de concepto, que se comete, según el artículo 216 de la Ley Hipotecaria, cuando al expresar en la inscripción alguno de los contenidos en el título se altera o varía su verdadero sentido. También, por tanto, en este tipo de error se da una discrepancia entre la inscripción y el título, discrepancia, no ya material, sino de sentido. Y en este caso tampoco se ha dado puesto que el sentido de las escrituras públicas de venta de las fincas a don Jesús es precisamente el mismo que el de las inscripciones: adquisición por aquél en nombre propio por considerarse estar sujeto su matrimonio al régimen de separación de bienes.
No nos encontramos, pues, en el caso del artículo 40, c) de la Ley Hipotecaria, sino en el supuesto del párrafo d) del mismo artículo, donde no se refiere a error, sino a defecto del título 2. Podría considerarse la existencia de defecto en las escrituras de compra si el régimen económico del matrimonio de doña Pentecostés y don Jesús fuera el de gananciales. Y esto es lo que se desprende del considerando cuarto de la resolución objeto del presente comentario, donde, si bien no se razona acerca de la inexistencia de error material o de concepto, sienta la afirmación de que se trata de un defecto en los títulos y sostiene que para la rectificación solicitada se precisaba ineludiblemente el consentimiento del titular registral o en su defecto resolución judicial; amparándose para todo ello precisamente en el párrafo d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria.
Con independencia de lo expuesto, y aun suponiendo que el caso que nos ocupa pudiera calificarse de error material, y aplicarle en consecuencia los preceptos antes citados, opinamos que no hubiera podido rectificarse, en base tan sólo a un acta de notoriedad, de la que se desprendiera el error cometido.
El acta de notoriedad, por su propia esencia, no supone una prueba fehaciente del acaecimiento de los hechos a que se refiere, sino simplemente de su notoriedad, es decir, el convencimiento de una generalidad acerca de la certeza de los hechos recogidos en el acta. Así se desprende del concepto dado por el artículo 209 del Reglamento Notarial.
Los efectos registrales más importantes producidos por las actas de notoriedad, previstos en la Ley Hipotecaria y en su Reglamento, los producen actas que necesitan posterior aprobación judicial. Así, para reanudar el tracto sucesivo interrumpido (artículos 200, 203 y 204 de la Ley Hipotecaria y 288 a 297 del Reglamento) y registrar excesos de cabida (artículos 200,2.°, 203 y 204 de la Ley Hipotecaria y 26*8 a 297 del Reglamento).
Fuera de estos casos solamente tienen efectos regístrales las actas de notoriedad para la inmatriculación de fincas a base de documento privado de enajenación (artículo 298, 10.° del Reglamento Hipotecario); la complementaria de título público adquisitivo inmatriculador (artículo 199 b) de la Ley Hipotecaria y 298, 9.° del Reglamento y las que se refieren a aprovechamiento de aguas públicas adquiridos por usucapión (artículo 70 del Reglamento).
Como en el presente caso la rectificación del error que se alega, supondría evidentemente la lesión de derechos adquiridos por don Jesús — la titularidad de las fincas — entendemos no podría darse nunca tal a través de un procedimiento que ni supone de por sí la certeza de los hechos que recoge, ni, por otra parte, tiene señalados efectos registrales expresamente en la vigente legislación hipotecaria.
En las escrituras públicas se advierte, no obstante, una omisión, la de la regionalidad del otorgante, que pudiera constituir un defecto subsanable al amparo del artículo 161 del Reglamento Notarial. Así lo critica la resolución recurrida en el considerando tercero.
Se dice en ellas que don Jesús es vecino de Barcelona; no obstante, esta expresión de vecino no debe entenderse como sinónimo de vecindad civil, sino de domiciliado. Por ello, en principio existe esta falta de designación de la regionalidad en las escrituras.
Y ha de entenderse así porque no cabe en este caso hablar de vecindad civil de Barcelona, sino de vecindad civil catalana.
La vecindad civil, según DE CASTRO es la condición de la persona que determina la aplicación de las disposiciones del Código Civil y de las de cada uno de los derechos forales, en cuanto a su estatuto personal. La vecindad civil, pues, se refiere a una región cuando determina en un caso concreto la aplicación de una norma de ámbito regional y será — caso presente — catalana si de tal condición se deriva la aplicabilidad de una norma vigente en toda Cataluña (por ejemplo la del artículo 7 que establece el régimen de separación de bienes en defecto de capitulaciones matrimoniales). Este es el caso más frecuente, pero cabe hablar de vecindad comarcal o vecindad local en el caso de que determine la aplicación de una norma de carácter local o comarcal (así, por ejemplo, el artículo 103 de la Compilación expresa que podrán otorgar testamento sacramental las personas que gocen de la vecindad local de Barcelona). Así se desprende del artículo 3, 2.° de la misma Compilación al expresar que la vecindad local se determinará por las normas que rigen la vecindad civil y del párrafo tercero del mismo artículo cuando se equiparan los conflictos interlocales e intercomarcales a los interregionales, aplicándoles las mismas normas para su solución (las del primer párrafo del artículo 3).
A pesar de la posibilidad legal de hablar de vecindad civil de Barcelona, no cabe entenderlo así en el caso que nos ocupa, pues en el acto de la compra de unos inmuebles no es posible aplicar ninguna norma de carácter local de Barcelona, puesto que no existe; por ello hay que concluir que el Notario autorizante de las escrituras quería expresar no una vecindad civil local, sino un mero domicilio.
Y entonces cabe considerar si la omisión de la regionalidad en las escrituras infringe o no el artículo 161 del Reglamento Notarial.
Nos inclinamos por la negativa. Según este precepto, la nacionalidad o la regionalidad deberán de hacerse constar cuando puedan influir en la determinación de la capacidad del otorgante y éste realice el acto del otorgamiento fuera del territorio de su región.
Parte, pues, el precepto de la base de que la vecindad civil del otorgante sea distinta del territorio donde se realice el acto, apreciándose esto — en aplicación del artículo 160 del Reglamento Notarial —, según la constancia personal del Notario, o las declaraciones de los otorgantes y sus documentos de identidad.
En el presente caso, el Notario declaró que don Jesús era vecino de Barcelona — en el sentido de domiciliado —, sin hacer mención expresa de la regionalidad, pero también sin que tuviera constancia de que tenía otra vecindad distinta de la del lugar de otorgamiento. Por ello, en este punto no se produce la infracción del precepto citado, y así lo entendió también el Registrador al no denegar la inscripción, e incluso en el informe emitido que consta en el resultando cuarto de la resolución que nos ocupa.
Por otra parte, tampoco la vecindad civil podía afectar a la capacidad del otorgante8, puesto que para adquirir inmuebles D. Jesús era plenamente capaz, sea cual fuere la legislación común o foral a que estuviera sometido.
Donde podía influir la vecindad es en el carácter propio o ganancial de los bienes adquiridos, puesto que el régimen económico matrimonial está íntimamente vinculado — en caso de ausencia de capitulaciones matrimoniales — a la vecindad civil del marido en el momento de contraer matrimonio, pues ésta determina la legislación que fije el régimen legal supletorio que rija el mismo.
La exigencia de la constancia de la regionalidad del art. 161 del Reglamento Notarial no implica algo de gran importancia, no con respecto a la capacidad del otorgante, sino a los derechos que adquiere: el régimen económico matrimonial.
En el caso que nos ocupa, D. Jesús adquiere unas fincas a título de compraventa, porque el Notario, aun sin expresarlo, parte de la base de que estaba sujeto al régimen de separación de bienes; en cambio, si en realidad estuviera sujeto al régimen de gananciales las fincas adquiridas tendrían este carácter, deberían haberse inscrito a nombre de los cónyuges y pertenecerían a la sociedad legal citada.
Es, pues, fundamental en este caso, la constancia de este factor. Sin embargo el Reglamento Notarial no lo exige y, si bien el Notario autorizante debería haber previsto esta necesidad, el hecho es que el citado Reglamento no le obliga a ello, por lo que su omisión, por muy importante que sea, no infringe ningún precepto del antedicho cuerpo legal.
En resumen, pues, respecto a la cuestión registral planteada, ni existieron errores materiales o de concepto, ni tampoco puede afirmarse que el Notario autorizante infringiera ningún precepto del Reglamento Notarial vigente.
B) RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DE D. JESÚS Y D.a PENTECOSTÉS
En el caso que nos ocupa, dista mucho de estar acreditado el régimen económico matrimonial de bienes, pues para ello debía no ofrecer lugar a dudas la vecindad civil de don Jesús en el momento de contraer matrimonio.
Por ello, doña Pentecostés, para hacer valer sus posibles derechos, podría plantear el juicio declarativo correspondiente a través del cual podría, sin duda alguna, lograr lo que por la vía registral seguida era legalmente imposible.
En ausencia de capitulaciones matrimoniales, el aludido régimen vendría determinado por el régimen legal supletorio. Y habida cuenta de las diversas legislaciones vigentes en España sobre la materia 9, para determinar cuál de ellas se aplica es preciso conocer la vecindad civil de don Jesús en el momento de contraer matrimonio, que determinará también la de su esposa — caso de ser antes distinta — por imperativo del art. 15,3 del Código Civil.
Pasemos, pues, a analizarla.
a) Vecindad civil de D. Jesús en el momento de su matrimonio
A la instancia dirigida por D.a Pentecostés se acompañaba una certificación de matrimonio contraído en Zamudio (Vizcaya) y una acta de notoriedad con la que se pretendía acreditar la inexistencia de capitulaciones matrimoniales y la sujeción del matrimonio al régimen de gananciales.
Evidentemente, el primer documento no da ninguna luz acerca del régimen económico matrimonial, puesto que el lugar del matrimonio no tiene ninguna trascendencia en orden a la legislación común o foral aplicable a los contrayentes, que venga a determinar, por vía supletoria en defecto de capitulaciones, el antedicho régimen.
Respecto a la prueba de la vecindad civil de D. Jesús, no se trata en la resolución recurrida —ni tampoco era necesario para resolver el problema registral planteado —. No obstante, vamos a detenernos en considerar los medios de prueba que podría utilizar D.a Pentecostés en el eventual juicio declarativo donde ejercitara sus pretensiones.
Sabido es la enorme dificultad de prueba que existe sobre esta materia, al no poder constatarse la vecindad civil de una manera precisa en el Registro Civil. Así lo declaran las importantes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de junio de 196410 y de 3 de julio de 1967.
La adquisición originaria está prácticamente excluida del Registro salvo en los casos excepcionales de adquisición por "ius soli", que se ciñen al supuesto de los hijos de padres desconocidos, a los que se otorga la vecindad civil del lugar de nacimiento por aplicación analógica del art. 17, 4 del Código Civil; en estos casos, como la inscripción del nacimiento hace fe del lugar donde ha ocurrido (art. 41 de L.R.C.), constituye una prueba plena de la adquisición originaria de la vecindad civil.
Fuera de este supuesto excepcional, como la vecindad civil, según el art. 15 del Código, se adquiere por "ius sanguinis", es decir, se sigue la del padre o en su defecto de la madre, con independencia del lugar de nacimiento, y, como quiera que según el antedicho art. 41 la inscripción de nacimiento sólo hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito, pero ni da fe de la vecindad civil del padre -— o de la madre, en defecto de éste — en el momento del nacimiento, ni tampoco se deriva normalmente de otra inscripción, se concluye que la vecindad civil no tiene acceso al Registro en el momento en que se adquiere originariamente por "ius sanguinis".
Vista, pues, la dificultad general de prueba de la vecindad civil, basada principalmente en la inaccesibilidad de la adquisición originaria al Registro, veamos qué posibles medios de prueba podría utilizar D.a Pentecostés para acreditar que la vecindad civil de su marido en momento de contraer matrimonio no era la catalana, sino la vizcaína, determinativa por tanto de otras normas respecto al régimen legal supletorio.
I. Presunción del art. 68 de la Ley del Registro Civil
Establece este precepto que, sin perjuicio de lo dispuesto en el título 1.°, libro 1.° del Código Civil y, en tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España, añadiendo a continuación que la misma presunción rige para la vecindad civil.
Así, en el caso de que D. Jesús naciera en el territorio del Infanzonado y sus padres hubieran nacido también allí, se daría la presunción legal de vecindad civil correspondiente a esta región, que sería prueba de aquélla, mientras no constara otra. Esta presunción se refiere no solamente al momento del nacimiento, sino que se puede aplicar en cualquier otro, y, concretamente en el del matrimonio.
De este modo, con una certificación de la inscripción del nacimiento de D. Jesús, acreditativa de haberse dado en el territorio del Infanzonado y también de su filiación (art. 41 L.R.C.) y otra de la del nacimiento de sus padres, que diera fe del mismo hecho, quedaría probada la vecindad civil de D. Jesús en el momento de su nacimiento y también en el de su matrimonio, y con ello se sabría con certeza la legislación que estableciera el régimen económico del matrimonio.
2. Declaración con valor de simple presunción, en virtud de expediente instruido al amparo del art. 96 de la L.R.C.
El precepto citado establece que puede declarase con valor de simple presunción, en virtud de expediente gubernativo la nacionalidad, vecindad o cualquier estado si no consta en el Registro (núm. 2). Se obtiene, pues, con este expediente una prueba de presunción análoga a la comentada anteriormente, que puede referirse a cualquier momento de la vida del interesado — y por tanto al de la celebración del matrimonio —, dado que el art. 338 del Reglamento dispone que las declaraciones sobre nacionalidad o vecindad civil podrán referirse a determinada edad del sujeto. Constituirá, pues, prueba de la vecindad el testimonio de la declaración que se da por medio de la resolución que pone fin al expediente.
3. Prueba de la vecindad civil adquirida derivativamente
Hemos aludido antes a la enorme dificultad de probar la adquisición originaria de la vecindad civil; respecto a la derivativa, cabe utilizar los medios de prueba que examinamos a continuación.
a) Si D. Jesús hubiera optado por la vecindad vizcaína infanzona dentro del año siguiente a la mayoría de edad — o bien sus padres durante su minoría de edad —, en el supuesto de que siendo nacido en el territorio del Infanzonado, fuera hijo de persona de distinta vecindad, al amparo del art. 15, I del Código Civil, se daría una prueba de adquisición de vecindad por opción. Estaría probada la declaración de opción —art. 227 del Reglamento— y también el presupuesto esencial del ejercicio de la misma: el nacimiento en territorio por cuya vecindad se opta. Para acreditar esta adquisición, bastarían, pues, sendos certificados de nacimiento y de declaración de opción (art. 41 L.R.C. y 227 del R.R.C.). En el hipotético caso de que la declaración de opción se diera casi coetáneamente al matrimonio estaríamos ante una prueba plena de la vecindad civil del marido en el momento de contraerlo, y, por tanto, del régimen económico matrimonial en defecto de capitulaciones matrimoniales.
b') Declaración de querer adquirir la vecindad del Infanzonado, después de dos años de residencia en este territorio, al amparo del artículo 15, 2.°. Esta declaración causaría inscripción en el Registro, al amparo del 227 del R.R.C.
c) Declaración de no querer perderla, antes de transcurrir diez años de residencia en otra región. Igualmente inscribible al amparo del mismo precepto.
15 PERÉ RALUY, ob. cit., t. II, pág. 648. 1« Confrontar art. 340 R.R.C.
En los casos b' y c nos encontramos con un inconveniente: El artículo 227 del Reglamento expresa que las inscripciones de opción, conservación o recuperación de la nacionalidad o relativa a la vecindad sólo dan fe de las declaraciones en cuya virtud se practican; es decir, que no dan fe de los requisitos necesarios además de la antedicha declaración (así, por ejemplo, de los dos años de residencia del declarante en los casos de adquisición por este hecho y declaración o de la vecindad que se conserva por la declaración dada antes de transcurrir los diez años de residencia en otro territorio). Por ello no basta acreditar la declaración antedicha con la correspondiente certificación del Registro Civil, sino que será necesario acudir a otros medios extraregistrales. No ocurre así en el caso de la opción (supra a), puesto que el otro requisito exigido por el artículo 15, 2.° — el haber nacido en el territorio por cuya vecindad se opta — puede probarse por la inscripción de nacimiento (art. 41 L.R.C.).
Además, es preciso notar que los medios de prueba antedichos no se refieren necesariamente al momento de contraer matrimonio el interesado, motivo por el que, al efecto de conocer la vecindad civil del marido será necesario acreditar
— dado el carácter mudable de la misma en los tiempos en que vivimos — la conservación de esta vecindad adquirida derivativamente, para lo cual se deberá también acudir a medios extrarregistrales — acreditar la residencia por empadronamiento municipal, por ejemplo —.
Estos medios, pues, no suponen en sí prueba plena pero pueden ser de gran importancia en un procedimiento judicial, pues el Juez, perfectamente podría dar por probada la vecindad, habida cuenta de la imposibilidad de aportar pruebas más sólidas.
4. Todos los posibles medios de prueba expresados en los números anteriores, podrían también aplicarse para fijar la vecindad civil del padre del interesado
— o, en su defecto de la madre —, antes de nacer éste. Entonces, conectando estos medios de prueba con la inscripción de nacimiento, que, como ya hemos dicho, hace fe de la filiación, podría llegarse a una prueba de la vecindad civil originaria, que tendría los mismos inconvenientes antes aludidos a efectos de considerarlos prueba plena.
5. Acta de notoriedad
No está muy claro si para acreditar una vecindad civil determinada basta que se recojan en un acta de notoriedad los hechos de los que se derive directamente — por ejemplo, la residencia de diez años en un territorio determinado —.
Y ello porque por su propia esencia, recogen sólo la notoriedad en el sentido antedicho, no dando fe de la certeza de los hechos sino de la notoriedad de los mismos sin que tampoco el Notario autorizante se pronuncie en favor de su certeza, puesto que se limita a constatar una creencia general en un territorio determinado. Esto añadido a la existencia del procedimiento regulado en el artículo 96 de la Ley del Registro Civil y 335 y siguientes de su Reglamento, parece inclinar a la consideración del acta de notoriedad como medio no apto para la prueba de la vecindad civil.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, ha declarado, no obstante, y de una manera rotunda en su resolución de 3 de Julio de 1967 que la existencia del citado expediente no agota los medios de prueba de la residencia, afirmando que tiene tal valor el acta de notoriedad, para la prueba antedicha y también para la de posesión del estado civil.
Siguiendo, pues, este criterio es correcta la utilización del acta de notoriedad para hacer constar, además de la inexistencia de capitulaciones matrimoniales, los hechos determinantes de los que se derivara la vecindad civil de don Jesús en el momento de contraer matrimonio. Así lo hizo doña Pentecostés en el supuesto comentado, requiriendo sin duda al Notario para que hiciera constar los derechos que pudieran derivarse del supuesto f ártico declarado notorio m, puesto que en la misma se declaraba que el matrimonio estaba sujeto al régimen de gananciales y esto es evidentemente una declaración de derechos derivados de los hechos recogidos en el acta y de la aplicación a éstos de las normas reguladoras de la vecindad civil y subsiguientemente de la legislación que establecería el régimen económico legal supletorio al matrimonio de doña Pentecostés y don Jesús.
Este acta de notoriedad, si bien nunca podía tener los efectos regístrales pretendidos, podría ser una eficiente prueba en el juicio declarativo en el que doña Pentecostés ejercitara su pretensión.
b) Régimen económico conyugal en el supuesto de que don Jesús tuviera la cualidad de vizcaíno infanzón en el momento de contraer matrimonio En este caso, en realidad, el régimen legal supletorio en defecto de capitulaciones matrimoniales no sería el de gananciales, sino el de comunicación feral de bienes, establecido en el artículo 42 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Alava. Según el artículo 43 del mismo cuerpo legal, "en virtud de la comunicación foral se harán comunes por mitad entre marido y mujer todos los bienes comunes o raíces de la procedencia que sean, pertenecientes a uno u otro por cualquier título, tanto los aportados como los adquiridos en constante matrimonio y sea cual fuere el lugar en que radiquen las raíces".
Establece, pues, un régimen de comunidad universal, que, no obstante, se transforma, como mantienen LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, con efecto retroactivo relativo en comunidad de gananciales, en el caso de que el matrimonio se disuelva sin hijos comunes, por disposición del artículo 49.
En los resultandos de la resolución recurrida se alude, no obstante, al régimen de gananciales, por haberlo alegado así la recurrente, al negar el régimen de separación de bienes.
Esto puede deberse a que en el momento de contraer matrimonio don Jesús tuviera la vecindad civil común, bien por ostentar la correspondiente a alguna de las villas excluidas del Infanzonado o simplemente a territorio no vasco.
No obstante, parece que, aun ostentando don Jesús la vecindad civil infanzona, cabe hablar, al amparo de su legislación de bienes gananciales aunque no de régimen legal de gananciales.
Acabamos de aludir al artículo 43. En él se especifica que pertenece por mitad a ambos cónyuges tanto los bienes aportados, como los adquiridos constante matrimonio.
El artículo 44, no obstante, indica que "la comunicación foral constante matrimonio no se opondrá a la existencia de bienes gananciales, carácter que tendrán todos los que merezcan tal consideración con arreglo al Código Civil". Como señalan LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, es dudoso a la vista de estos preceptos si estamos ante dos masas de bienes comunes, cada una con su régimen propio — régimen de gananciales y los comunicados —; tendría ello gran importancia si en lugar de estar contemplando un caso de adquisición por parte del marido estuviéramos ante una enajenación. En este caso, si se entendiera que los bienes son comunicados, se aplicará el artículo 45, en virtud del cual se requiere el consentimiento de ambos consortes y, caso de considerarlos gananciales habría que aplicar las normas del artículo 1.413 del Código Civil.
Con independencia de la solución de este dudoso problema — que, por supuesto no afecta al caso que comentamos —, el motivo de haber solicitado doña Pentecostés la inscripción de las fincas como bienes gananciales podría ser el haberlos considerado tales, con base al citado artículo 44, aunque el régimen económico de su matrimonio no fuera el de gananciales; y podría serlo si fueron adquiridos por don Jesús en cualquiera de los dos supuestos del artículo 1.401 del Código Civil.
c) Régimen económico matrimonial en el supuesto de que don Jesús tuviera la vecindad civil catalana en el momento de contraer matrimonio
En este caso no se daría problema alguno, puesto que sería clara la aplicación de la Compilación catalana y con ello, la del artículo 7.°, que establece, en defecto de pacto, el régimen de separación de bienes, completándose este precepto con el artículo 52 del mismo cuerpo legal, según el cual, para que exista sociedad legal de gananciales, es necesario pactarlo expresamente en capitulaciones matrimoniales.
En régimen de separación de bienes las fincas adquiridas por don Jesús serían pues, de su exclusiva propiedad y cualquier pretensión de su esposa encaminada a desvirtuarla sería a todas luces inviable.
d) No influencia del cambio de vecindad civil de don Jesús después de contraer matrimonio, en el régimen económico del mismo
Ahora bien, en el supuesto objeto del presente comentario, bien hubiera podido suceder que, ostentando don Jesús la vecindad civil común o vizcaína infanzona en el momento de la celebración del matrimonio, la hubiera perdido con posterioridad, al tiempo que ganaba la catalana —por residencia de más de diez años, por ejemplo—.
Entonces, dado que el régimen legal supletorio del matrimonio sería completamente distinto, según la legislación aplicable a don Jesús con motivo de su nueva vecindad civil, puede plantearse el problema de si con el cambio de vecindad se produce ipso iure el cambio de régimen económico conyugal.
La solución, creemos debe buscarse en la consideración siguiente: El régimen económico del matrimonio viene impuesto por la Ley a los cónyuges, si no han hecho uso del derecho de pactarlo por medio de capitulaciones matrimoniales. Como por imperativo del artículo 15 la mujer sigue la vecindad civil del marido en todo caso, si por el solo hecho de cambiar éste de vecindad civil, cambiara el régimen económico del matrimonio, afectante a ambos, se daría la situación de dejar al arbitrio del marido el cambio del antedicho régimen. Y ello va contra los principios que presiden nuestro ordenamiento jurídico sobre la materia, que solamente deja a la fijación de los interesados el régimen matrimonial cuando proceden de común acuerdo en el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, aplicándose en caso contrario el régimen legal supletorio. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha inclinado en este sentido en sus sentencias de 29 de octubre de 1955 y 18 de noviembre de 1964.
La Compilación de Derecho Civil Foral de Vizcaya y Alava consagra este principio de inmutabilidad ante los cambios de vecindad civil en su artículo 41, al establecer que "el régimen de bienes en el matrimonio, una vez contraído éste es inmutable aun en el caso de pérdida o adquisición voluntariamente por parte del marido de la cualidad de vizcaíno infanzón.
Este precepto — único en la legislación española — debe de tomarse en el sentido de que, aun en el caso de pérdida de la vecindad civil vizcaína infanzona — y por tanto de adquisición de otra — no cambia ipso iure el régimen de bienes aunque la legislación a aplicar al matrimonio según su nueva vecindad establezca como supletorio otro distinto. No hay que ceñirse, en nuestra opinión al sentido literal de precepto, que parece indicar que la inmutabilidad se da en todo caso, incluso en los que otras legislaciones permitan expresamente esa mutabilidad por medio de capitulaciones — caso, que podría ser el de Cataluña, por aplicación del artículo 7 de la Compilación —. Y ello porque es absurdo creer que el citado artículo 41 puede seguir aplicándose a quienes ya no están sometidos a la legislación especial vizcaína, pues lógicamente ésta deja de tener aplicación en el momento en que se pierde esta vecindad.
Por ello, en el presente caso podría también plantearse esta cuestión, si don Jesús hubiera perdido la vecindad vizcaína infanzona y hubiera adquirido la catalana. A nuestro juicio el artículo 41 citado no le impediría la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales modificando el régimen económico conyugal, al amparo de la legislación especial de Cataluña, por la sencilla razón de que no se le podría aplicar desde el momento que perdiera esa vecindad.
31 En este sentido se pronuncia Puig FERRIOL, obra citada, pág. 246 y ss.
Otro problema — fuera del supuesto que nos ocupa — sería el de si el artículo 7 de la Compilación le permitiría esta modificación del régimen de bienes, alterando el principio de inmutabilidad del régimen de bienes en el matrimonio. En contra se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de noviembre de 1964. Pero la solución no parece del todo acertada, dado que el principio de inmutabilidad en Derecho Común está ligado con la imposibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales — único medio para pactar el régimen de bienes — después de celebrado el matrimonio, situación distinta a la del Derecho Civil de Cataluña, que lo autoriza en el artículo 7 de la Compilación.
