Sentència 8 - 4 - 1969
TESTAMENTO DEL CIEGO. NECESIDAD DE LA FIRMA EN EL TESTAMENTO DEL CIEGO.
EFICACIA DE LA FIRMA EN GENERAL. EFICACIA EN LOS DISTINTOS TIPOS DE TESTAMENTOS
I. Antecedentes
El testador D. Francisco P. tuvo dos hijos, D. Juan, hoy actor, y D. Angel, premuerto a su padre. D. Angel estaba casado con D.a María V. y tenía una hija, D.a María Asunción P. V., hoy demandadas.
El 1 de marzo de 1957, siendo ya ciego D. Francisco P. otorgó un contrato con su hijo D. Juan, en el que le cedía un negocio de su propiedad, así como una tienda con un sótano y parte de un piso sitos en una casa, propiedad de D. Francisco, fijándose asimismo el alquiler del local. Este documento privado fue firmado por D. Francisco P., a pesar de su ceguera.
El 23 de abril del mismo año, D. Francisco P. otorgó testamento en el que legaba a la viuda de su hijo D. Angel, el usufructo de una casa de su propiedad; prelegaba a su hijo D. Juan el negocio y a su nieta D.a María Asunción P. la propiedad de la casa, instituyendo en el resto de sus bienes herederos por partes iguales a su hijo D. Juan y a su nieta D.a María Asunción. Este testamento no fue firmado por D. Francisco que alegó no poder desde que era ciego. D. Francisco P. falleció en 1964, sin haber otorgado nuevo testamento.
D. Juan P. demandó la nulidad de este testamento, alegando falta de voluntad testamentaria, puesto que el testador había declarado no poder firmar desde que era ciego y no ser ello cierto, puesto que unos meses antes había firmado unas letras de cambio y un contrato privado.
Las demandadas D.a María Asunción P. V. y D.a María V. se opusieron a la demanda, alegando que la firma no es requisito esencial en el testamento que otorga el que es ciego.
El Tribunal de Primera Instancia de Figueras, el 3 de abril de 1966, dio lugar a la demanda, fundándose en que el testador, al haber firmado 53 días antes el contrato de cesión de negocio con su hijo D. Juan demostraba que podía firmar perfectamente su testamento y el no hacerlo suponía un indicio de falta de voluntad testamentaria, máxime cuando otorgó un testamento abierto, uno de cuyos requisitos esenciales, según el Código civil, es la firma.
Apelado dicho fallo, la Audiencia Territorial de Barcelona, revocó la sentencia apelada el 3 de julio de 1967 en base a los siguientes razonamientos:
— Que han de observarse en el testamento del ciego las formalidades exigidas con anterioridad a la publicación de la Compilación.
— Que este testamento debe regirse por las normas de Derecho romano justinianeo, que reguló el testamento del ciego, exigiendo unas mayores garantías que en el testamento normal y que siendo un testamento nuncupativo, por razón del defecto físico de la persona que lo otorga, es ésta una forma que no fue modificada por la legislación posterior, aunque quede absorbida en el Código civil, después de la publicación de la Compilación.
— Que en el Código civil constituye el testamento del ciego una modalidad del testamento abierto.
— Que en Cataluña el derecho histórico no exigía que el testamento estuviese firmado, dada la naturaleza del defecto físico del otorgante, debiendo involucrarse esta circunstancia, a los efectos de la firma, en la declaración del mismo de no poder firmar.
— Que el examen de la firma del documento privado anterior al testamento demuestra que los trazos fueron forzados y puestos mecánicamente, por no existir forma de que aquí pudiera firmar otra persona a su nombre, para producir efectos y por ello, la Sala no considera incierta la declaración del testador, ni por ello simulado el acto de última voluntad.
II. Motivos sustantivos del recurso
Segundo: Amparado en el número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, fundado en la infracción por interpretación errónea de la Ley del Divino Justino contenida en el Libro VI, título XXII, ley ocho, del Código de Justiniano al declarar que en 1957, dicha Ley excluía al testamento del ciego del requisito formal de la firma del testador. Que la Audiencia Territorial de Barcelona al estimar que en la legalidad vigente en 1957 la Ley del Emperador Justino no exigía la firma del testador ciego, interpretó erróneamente dicha ley, tanto en su aspecto literal, al olvidar ,que el testamento del ciego es una variedad del nuncupativo, cuanto en su aspecto histórico, pues el testamento nuncupativo normal, oral en tiempos de Justino era escrito y firmado por el testador en forma abierta en el Derecho catalán cual reconoce el propio Anteproyecto de Compilación de 1948, citado en su apoyo por la sentencia recurrida, cuanto en su aspecto sistemático, pues siendo obligatoria la firma del testador en todo testamento nuncupativo lo sería también el testamento nuncupativo del ciego, cuanto por último en su aspecto teleológico pues consistiendo la especialidad del testamento del ciego en un aumento de sus garantías resultaría incomprensible ¡que fuera despojado de la principal garantía de todo testamento: la firma del testador.
Tercero: Amparado en el número uno del artículo 1.692, fundado en la infracción por interpretación errónea del artículo 1.253 del Código civil al haber formado la Audiencia una presunción sin contar con el enlace preciso y directo exigido en dicho artículo. Que la presunción formulada por la Audiencia de Barcelona de que no existiendo oposición entre el testamento sin firma de 23 de abril de 1957, y el documento privado firmado de. I de marzo de 1957, debe considerarse que el testador no sabía firmar en la segunda fecha porque de haber sabido hubiera firmado, es completamente absurda, contraria, a la lógica e incompatible con los principios de seguridad jurídica que deben presidir la actuación de los Tribunales. Máxime cuando por el principio de normalidad la presunción que podría formarse correctamente es la contraria: Francisco P. no firmó el testamento de 23 de abril de 1957, pese a que sabía firmar, porque no quiso refrendar su contenido. Todo lo cual entraña la existencia de la infracción denunciada y la casación de la sentencia "ad cautelam" en la parte que deja entrever que "la afirmación de D. Francisco P. de que no sabía firmar era cierta".
Cuarto: Amparado en el número uno del artículo 1.692, fundado en la infracción por violación de la reiterada doctrina legal de este Tribunal Supremo contenida entre otras en las sentencias de 30 de septiembre de 1911,4 de enero de 1952; 17 de febrero de 1956 y 30 de enero de 1964, a tenor de la cual la sustitución de la firma del testador por la de un testigo a su ruego sólo es jurídicamente eficaz cuando exista una manifiesta imposibilidad para la firma del testador. Que si en algún testamento es exigible y necesaria la firma del testador, es precisamente en el testamento del ciego, en cuanto sólo así se demuestra la presencia del ciego en dicho acto. Y al entender lo contrario la Audiencia de Barcelona en la resolución recurrida, infringió por violación la reiterada doctrina legal de este Tribunal sobre el particular.
III. Desestimación del recurso
La sentencia que comentamos desestima el recurso, principalmente en base a los siguientes Considerandos:
Que sentado perfectamente en la sentencia recurrida el orden de prelación de fuentes que regían en el Derecho de Cataluña antes de la vigente Compilación, el problema principal a dilucidar en el proceso queda circunscrito a determinar la validez de un testamento otorgado en dicha región por persona aforada que perdió la visión y que no lo firma alegando "no poder firmar, desde que no es vidente" en cuyo otorgamiento ante Notario se han cumplido todos los requisitos del artículo 698 del Código civil, siendo así que se ha probado en los autos que unos 55 días antes y cuando ya sufría el defecto dicho estampó su firma en un contrato constante en documento privado que celebró con los hoy litigantes; testamento que la sentencia recurrida, revocando la del Juzgado, declara válido y eficaz.
Que el primer motivo del recurso, acusa la violación ,en su aspecto negativo por la sentencia del apartado I de las Reales Ordenanzas de 29 de noviembre de 1736 según el cual deben firmar las partes y "si no supieran firme por ellos un testigo", de donde deduce que sabiendo hacerlo el testador y no verificarlo el testamento es nulo; y habida cuenta el tiempo que las Reales Ordenanzas se dictaron en que no sólo los invidentes sino la mayoría de los que no sufrían tal defecto eran analfabetos y que, como sostiene la resolución impugnada, las Ordenanzas no introdujeron modificación respecto del testamento del ciego en la Ley 28, título XV, libro VII de la Novísima Recopilación, al no tratarse de un testamento especial sino de añadir mayores garantías al nuncupativo normal; es evidente que al dar el Notario fe del conocimiento del testador y de su manifestación de no poder firmarlo por su invidencia se han cumplido no sólo todos los requisitos del nuncupativo normal entonces vigentes, sino también las especiales de la doble lectura que exige el citado artículo 698 del Código a que se refiere la nueva Compilación, sin que la firma de un invidente preste mayores garantías al testamento, pues sólo acreditaría que la estampó en un documento, pero no que éste sea el que expresó su última voluntad y descartado todo peligro de la suplantación de la persona del testador al dar fe el Notario de su conocimiento.
Que por las propias razones decae el segundo de los motivos, denunciando la interpretación errónea de la ley del divino Justino, contenida en el Libro VI, título XXII, ley octava del Código de Justiniano, con base en que siendo el del ciego un testamento abierto normal con mayores garantías de autenticidad, no cabe en modo alguno prescindirse de la firma del testador que sabe hacerlo, cuando se exige en el normal que precisa nuevos requisitos; ya que las disposiciones invocadas nada tratan de la firma del ciego y regulan el testamento nuncupativo menos formalista, pero exigiendo la concurrencia de mayor número de testigos y demás que aparecen cumplidos en el que se debate; máxime la avanzada edad del testador y su ceguera sobrevenida que pudo ocasionarle la imposibilidad de firmar en aquel momento, aunque días antes lo hubiera verificado.
Que el tercer motivo, denuncia la interpretación errónea del artículo 1.253 del Código civil; que no puede prosperar en cuanto la sentencia no se basa en prueba de presunciones y se limita a sostener que guardando conformidad el testamento otorgado el 24 de abril de 1957 con lo pactado en el documento privado de 1 de marzo de igual año, a que antes se ha hecho referencia y que firmó el causante — y con los testamentos anteriores, podría añadirse,, que demuestran una trayectoria recta y constante de la voluntad del testador — es totalmente admisible no pudiera firmar al otorgar el testamento por su invidencia como manifestó al Notario autorizante.
Que el cuarto motivo, alega la violación de la doctrina de las sentencias de esta Sala que cita, que exigen el exacto cumplimiento de todos los requisitos que la ley exige para el otorgamiento de los testamentos y entre ellos la firma del testador, que sólo puede sustituirse por la de un testigo cuando concurra una manifiesta imposibilidad, de donde deduce que regulado el testamento del ciego en el capítulo de los testamentos abiertos y estableciendo el artículo 698 una doble lectura, ésta es una garantía más a añadir a la del normal, entre las que ocupa lugar preferente la firma del testador; y como quiera que ninguna de las sentencias aducidas hace alusión a casos análogos al contemplado y que el artículo 698 no alude lógicamente a la firma porque normalmente los ciegos no pueden firmar y cuando, como en el presente caso, se sabe hacerlo por ser la ceguera sobrevenida las firmas no son tales sino dibujos imperfectos de una imagen recordada como lo demuestra la contemplación de las obrantes en autos; las solemnidades y garantías del artículo 698 son suficientes para autenticar la voluntad del testador.
Concordances:
Comentari
M.ª ENCARNACIÓN ROCA DE LAQUE
COMENTARIO
La importancia de la firma nos lleva a examinar el documento en que está inserta. Por tanto, principiaremos examinando los elementos del documento jurídico. Este, ya sea escritura pública o documento privado, tiene unos elementos, sin los cuales no sería tal. Nos referimos, no tanto a las formalidades, sino a otros intrínsecos y que son la declaración de voluntad y la forma.
Documento, por tanto, será aquel instrumento material donde se inserta una declaración de voluntad o de conocimiento, aunque aquí lo que nos interesa primordialmente es el documento que contiene una declaración de voluntad o negocial, que es el primer elemento a examinar.
I. LA VOLUNTAD NEGOCIAL DECLARADA
DE CASTRO 1 dice que la eficacia del negocio jurídico no deriva tanto de la declaración de voluntad como de otros elementos externos, como son las normas imperativas, aunque "la regla negocial en sentido estricto es la que se entiende querida y a la que se aplican las diferentes reglas sobre interpretación, vicios y causa". Por tanto, la voluntad es elemento esencial del negocio jurídico. Ahora bien, mientras no se manifieste externamente, queda reducida a un ámbito puramente intelectual; para que tenga efectos negociales ha de ser manifiesta, por ello habla ALBALADEJO de diferencia entre lo que es mera voluntad, de lo que es la voluntad declarada, que es la que verdaderamente produce los efectos jurídicos queridos al declararse. Así el art. 144 del Reglamento Notarial dice que "el contenido propio de las escrituras públicas son las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento y los contratos de todas las clases."
La doctrina se ha visto muy dividida a la hora de justificar la declaración de voluntad. DE CASTRO 3 recoge las diferentes teorías que se han formulado sobre la relación entre la voluntad realmente querida y la declarada y su valor respectivo. Fundamentalmente son las siguientes: 1.° Teoría voluntarista, formulada por Savigny, no concibe una voluntad sin declaración ni una declaración sin voluntad, lo cual no sería un verdadero negocio jurídico. Existe pues, según esta teoría una interdependencia absoluta entre la declaración y la voluntad, aunque ésta es la base.
2.° Teoría declaracionista, según la cual el Derecho concede efectos jurídicos a ciertos actos y en la declaración, el efecto jurídico obra automáticamente, con independencia de la voluntad.
Estas dos teorías, siguiendo la crítica que de ellas hace DE CASTRO, no son satisfactorias, puesto que la primera no explica la validez del negocio jurídico hecho con reserva mental, ya que en él falta en absoluto la voluntad y la segunda se encuentra con la dificultad de explicar aquellos casos en que una declaración formalmente correcta no se considera suficiente, como en los casos del negocio hecho iocandi causa.
3. º Teoría de la responsabilidad, basada en un trabajo de Ihering, dice que no basta la declaración ni la mera voluntad para que tenga efectos jurídicos, sino que hay que apreciar la conducta de los que entran en tratos, de forma que si "la divergencia entre la voluntad y la declaración se debe a la culpa del declarante, éste deberá responder de lo que declaró", tal como fue formulado más tarde por Windscheid.
4. ° Frente a estas teorías, se formularon otras intermedias, unas basadas en el interés de los declarantes, otras en la conducta eficazmente jurídica, etc.
5. ° Teoría de la declaración como precepto. Aquí se establece la declaración como una norma de conducta vinculante para los particulares. Esta teoría ha sido aceptada en el Código civil francés, art. 1.134, el italiano, en el art. 1.372 y en el español, no sólo en el art. 1.091 que establece que las obligaciones que nazcan entre las partes derivadas de los contratos tienen fuerza de ley entre éstas, sino también en el art. 658, que dice que la sucesión se defiere por la voluntad del hombre, corroborado por el art. 675 que afirma, una vez más, que la voluntad es una norma vinculantes para el que la emite.
6. ° Una nueva teoría destaca el principio de la buena fe en la declaración de voluntad: en ella no se atiende tan sólo a la confianza que origina la declaración en quien la recibe, sino en la conducta de los que dan lugar al negocio. Por tanto, se censura como principio fundamental del Derecho el de la buena fe.
En el Derecho español, las dos primeras teorías se enfrentaron en el Ordenamiento de Alcalá, aunque parece que la dirección voluntarista triunfa en el Código civil. Aunque este principio aparece inconcuso en el art. 1.091 C. c, al hablar de los contratos, no aparece de forma tan clara cuando se regula la voluntad testamentaria, que para este comentario es lo que verdaderamente interesa. Así pues, veremos que el Código civil, en materia testamentaria parece aceptar dos teorías totalmente contrapuestas: 1.° Teoría subjetiva o voluntarista, que se centra en el artículo 668, 2; por ella, la voluntad es lo que verdaderamente cuenta y averiguada ésta, de acuerdo con el art. 675, prevalecerá sobre lo declarado en el testamento; por tanto, según los autores que siguen esta teoría, podría ser considerado como heredero un legatario: lo que verdaderamente cuenta es la voluntad del testador. El escollo principal que encuentra es el art. 660, aunque los autores que profesan esta teoría alegan que este artículo es una mera norma de interpretación, al igual que el 768. La jurisprudencia ha venido reiterativamente a aceptar esta teoría, aunque sin llevarla a sus últimas consecuencias. Aunque en algunas sentencias se dice que la investigación de la voluntad del testador requiere considerar si tiene carácter definitivo y dispositivo, en otras 6 se habla de su carácter formal que requiere que, para su interpretación, no se salga del texto testamentario. En otras decisiones, el Tribunal Supremo se fija en elementos extrínsecos para interpretar válidamente la voluntad del testador 7. La sentencia de 6 de febrero de 1958 insiste "la interpretación de los negocios jurídicos morlis causa ha de hacerse en función subjetiva de la voluntad del causante (7, 2), que es la que da vida al acto en sus consecuencias jurídicas ulteriores al óbito", indagada "en el propio y peculiar de éste (testamento) al referirse concretamente a sus bienes y derechos"; por su parte, la sentencia de 3 de abril de 1965 dice: "la Jurisprudencia de esta Sala viene proclamando la supremacía de la voluntad real del testador sobre el sentido literal de las palabras" y la de 25 de abril de 1963: "las palabras responden por lo general a los actos internos o anímicos de su autor".
2. ° Teoría objetiva o declaracionista. — Esta teoría viene a decir que la voluntad del testador no es suficiente para otorgar a un sucesor la categoría de heredero o legatario, si no se da un elemento objetivo: es necesario, como establece el art. 660 C. c, que el heredero sea llamado a título universal. El testador debe objetivar su voluntad y adaptarla a unos cánones legales. Se basan asimismo los seguidores de esta teoría en el art. 768, con lo cual no existiría nunca un heredero instituido en cosa cierta bajo el régimen del derecho común. Creemos que el excesivo rigorismo queda superado no sólo por los preceptos del Código, sino por la jurisprudencia citada, aunque supone un respeto a los antecedentes históricos del Código civil, dominados más por un rigor formalista que por una verdadera libertad de expresión.
3. ° La solución intermedia la encontramos, no en el Código civil, sino en el art. 109 Comp.: no basta para que una persona llegue a ser heredero o legatario ni la simple voluntad del testador, ni el rigorismo de la designación, es necesario que exista no sólo designación a título universal, sino que exista la voluntad del testador de que aquel designado lo sea tal. Esta doctrina queda recogida en dos resoluciones jurisprudenciales 9. La sentencia de 22 de enero de 1963 es particularmente interesante en este sentido; en ella se dice lo siguiente: "heredero es aquel sucesor a quien es atribuida la totalidad de las relaciones patrimoniales del difunto..., independientemente de que sea designado; legatario es el sucesor en bienes o derecho determinados..., pues si el heredero instituido en una cosa cierta y determinada ha de ser considerado como legatario, recíprocamente el legatario de parte alícuota habrá de ser calificado como heredero". Más adelante, afirma que para que pueda ser calificado de heredero el llamado a una sucesión ha de reunir un doble requisito: "a) carácter universal del llamamiento; y b) que tenga lugar el mismo a título de herencia y no de legado, es decir, voluntad evidente de asignar al sucesor nombre y carácter de heredero, de tal forma que si el primer requisito no mediare, y en lugar de atribución universal el llamamiento se limita a circunscribirse a cosa cierta y determinada, no habrá heredero sino legatario, y si falta el "nomen heredis", es decir la expresión formal en el testamento de asignar este carácter de universalidad al sucesor, se estará en presencia de un legado, que si estriba en una cuota, será el legado de parte alícuota". Ahora bien, por exigencias del art. 109 de la Compilación, el testador deberá emplear la palabra heredero ("nombre o cualidad de heredero o disposición a título universal"), puesto que de no ser así, habrá de constar claramente la voluntad del testador de que el designado sea verdadero heredero a título universal. Por ello se admite en el art. 110 Comp. la institución de heredero en cosa cierta, que no es institución a título universal, aunque puede contener uno de los dos requisitos: la designación como heredero o la voluntad del testador claramente expresada. Ello es muy interesante, pero no estimamos oportuno iniciar su estudio aquí.
Así pues vemos cómo por una parte el Código y por otra, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aprecian, por sobre todo lo dicho, la voluntad verdadera del testador que puede manifestarse por otros medios que lo escrito en el testamento.
Queremos ahora tocar el problema de la divergencia entre lo verdaderamente querido y lo declarado. Hasta ahora hemos venido hablando de diversas teorías que intentan explicar la declaración de voluntad como base y fundamento del negocio jurídico. Pero ¿qué ocurre cuando existe una divergencia total? Hemos de entrar, pues, en el examen, aunque sea sumario, de los vicios de la voluntad, especialmente en el negocio jurídico mortis causa. Si tomamos la clasificación que hace DE CASTRO podemos hablar:
1. ° Casos en los que falta por completo la voluntad:
a) Ausencia de razón que puede darse, no sólo por el estado de locura, sino también por la falta de edad necesaria para poder ejecutar eficazmente el negocio jurídico de que se trata. Ello queda recogido en el Código en el art. 663.
b) La falta de libertad es también causa de la ausencia de voluntad; debe comprenderse en estos casos tanto la vis oblativa, como el terror o privación de libertad total. El Código lo recoge en el art. 673, siempre citamos con referencia a la voluntad mortis causa.
c) Carencia de propósito negocial: se trata de los actos ejecutados áocendi causa (el profesor que por poner un ejemplo a sus alumnos escribe en la pizarra un testamento ológrafo y fallece instantáneamente); los hechos en el teatro y las declaraciones hechas por broma. Mayor explicación merece la reserva mental, entendiéndose por tal "Él hecho de que la declaración negocial sea realizada voluntariamente, pero con una voluntad que se oculta, contraria a lo declarado" u. La mayoría de autores declaran que la reserva mental no hace la declaración inválida, KlPP12 dice que el testamento hecho con reserva mental es válido porque no podrá demostrarse la verdadera voluntad del que testó, aunque puede aceptarse siempre la prueba en contrario, opinión que acepta ROCA SASTRE 13.
2. ° Casos en que la voluntad está viciada. El error puede darse en varios casos:
a) Respecto a la declaración misma.
b) Respecto a lo declarado.
El primero nace de firmar algún documento que se cree ser un testamento y que luego resulta no serlo, o lo contrario.
El error respecto a lo declarado puede darse con respecto al contenido de la declaración, en cuyo caso, según KIPPI, haría el testamento impugnable. En relación con el Derecho romano, BIONDI dice: "el error se plantea en el sentido de ver si excluye la voluntad y, por tanto, la eficacia de la disposición". En este punto distingue según se trate de error respecto al acto que se lleva a cabo, en cuyo caso sería nulo el testamento; el error obstativo, que también lo anularía por falta de voluntad; el error que se refiere a la cantidad haría válida la institución en lo que realmente se quiso; el error que se refiere a la condición, es decir, si el testador trataba de añadir una condición a la institución y no lo hizo, la haría nula; en cambio no tiene importancia el error en cuanto a la mera denominación de la persona, cuando aparezca claramente a quién quiso realmente instituir el testador. En cuanto al error en los motivos, cuando sea determinante, es tomado en el Derecho romano en cuenta, anulando la institución, aunque sobre este punto existe mucha disparidad en las fuentes.
Ahora bien, el Código civil no incluye el error en las causas de nulidad de los testamentos, en el art. 673, aunque el art. 773 parece admitir el error en los motivos y también el art. 767 C.c. habla de expresión de causa falsa en la designación de heredero. Sobre estos dos artículos han montado los autores la teoría de la admisión del error como vicio de la voluntad testamentaria. ALBALADEJO afirma que debería ser tomado más en cuenta en las disposiciones testamentarias. En cambio, la Compilación de Derecho catalán admite la preterición errónea en el art. 141 y, apoyándonos en él, y sobre todo en la tradición romana, que admitía el error en varios casos como hemos visto, creemos que debería decirse que en Derecho catalán el error puede ser relevante como vicio de la voluntad testamentaria.
3.° El Código civil, en el art. 673, aplicable también a Cataluña, admite la nulidad del testamento hecho con violencia o dolo. Creemos que sobre esta materia existen voces más autorizadas que la nuestra que han emitido ya su opinión. Por tanto sólo hacemos que referirnos a ellas como vicios de la voluntad.
II. LA FORMA
Así, pues, al acabar el sumario estudio de uno de los elementos esenciales del documento jurídico, que es la declaración de voluntad, hemos de pasar a examinar otro elemento: nos referimos a la forma.
La teoría imperante en el negocio jurídico es la de que la voluntad tiene un predominio total sobre la forma. Ahora bien, ello no es tan cierto en el testamento; hemos, pues, de examinar las cualidades de la declaración de voluntad: forma que puede ser oral, escrita, por gestos o tácita, y las formalidades, siguiendo a DE CASTRO
1.° La forma. — Si lo miramos bajo el punto de vista del documento quizá podamos pensar en primer lugar que la forma es aquí siempre escrita; ello no es tan cierto, puesto que el testamento abierto tiene una forma esencialmente oral, como luego veremos. Eso sí, en el documento jurídico mortis causa la forma es esencial, es constitutiva.
La forma es la manera de expresión de una declaración, es el vehículo de la voluntad y tiene fundamentalmente dos aspectos:
a) Ontológico, que es la declaración de voluntad en sí misma, ya que sin expresión la voluntad tendría un puro contenido intelectual.
b) Aspecto jurídico: con ella se confirma la existencia de un negocio jurídico.
Siguiendo el principio espiritualista, proclamado en el Ordenamiento de Alcalá, bastaría la simple declaración de voluntad para la existencia del negocio jurídico, pero esta declaración debe hacerse exterior de algún modo: ahí nace la forma, aunque la, esencia del negocio siga estando en la declaración de voluntad, distinguiéndose siempre ésta del contenido del documento. La declaración forma parte, esencialísima por cierto, del contenido del documento, pero éste puede contener y de hecho contiene otras declaraciones complementarias.
2.° De ahí que tengamos que hablar de las formalidades, refiriéndonos a la observancia de ciertas formas admitidas aptas para la "declaración de voluntad" . Hay que distinguir entre la formalidad intrínseca, que se exige para la validez del negocio, las formalidades habilitantes, como intervención de Notario, etc., y las de publicidad: inscripción en un Registro.
El valor que tienen las formalidades es vario, pueden tener un valor constitutivo, un valor integrativo, según el cual, si falla, el negocio será ineficaz o nulo, y, por último, un valor probatorio. Respecto a este último se ha negado, y con razón, que el documento público tenga como única finalidad la prueba de que aquella voluntad contenida en él es la verdaderamente querida por el declarante.
NÚÑEZ LAGOS dice que ello nace de su existencia como documento, pero no es la razón de su existencia ni mucho menos, de su eficacia; el mismo Código lo admite desde el punto de vista de la eficacia, no de la prueba, en el art. 1.218.
Las formalidades, pues, pueden servir, no sólo de medios de prueba, sino que muchas veces la ley establece su necesariedad para la validez o perfección del negocio jurídico de que se trate.
El testamento es un negocio jurídico de carácter formal: sin embargo, la forma en él no tiene un valor constitutivo, sino que lo tiene integrativo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de junio de 1958 ha afirmado que la forma no tiene valor constitutivo, sino que la forma solemne tiene valor de requisito concurrente. Ahora bien, no es cierto que la forma del testamento pueda ser sólo la escrita. Es escrito el testamento ológrafo y el cerrado, pero la forma del testamento abierto es esencialmente oral: así se desprende del art. 695 C. c. y la necesidad de la posterior escrituración es una formalidad legal, pero no constituye la forma del testamento.
Dentro de las formalidades o requisitos exigidos por el Código civil para la validez de los documentos está la firma y con ello entramos ya en el estudio de esta importantísima cuestión.
III. LA FIRMA: su SIGNIFICADO
En primer lugar, hemos de decir que incluimos la firma dentro de las formalidades, no dentro de la forma. Aunque la firma puede ser considerada bajo distintos aspectos, como en seguida veremos, creemos más conveniente incluir su estudio dentro de las formalidades, puesto que en el testamento lo es.
En segundo lugar, creemos conveniente aclarar que sólo vamos a ocuparnos de la firma del testador, no de la del Notario ni las de los testigos, que como meras declaraciones de conocimiento, no creemos que puedan tener relevancia alguna para el caso estudiado.
Hemos de distinguir, para entrar en el estudio de la firma, dos cosas distintas: I.° el hecho de firmar; 2.° la firma en sí misma.
1.° El hecho de firmar. — La importancia de este hecho proviene principalmente de considerarlo como una nueva declaración de voluntad, no como una mera declaración de conocimiento o ciencia, aunque ello vaya incluido. Podríamos definirlo como una manifestación social de que existe voluntad de declarar. Ahora bien, cuando el contenido del documento sea un negocio jurídico, el hecho de firmar será una nueva declaración de voluntad, aunque podríamos ir más allá y decir incluso que el hecho de la firma será siempre una declaración de voluntad, sea cual sea el contenido del documento que se firma y este hecho de firmar tiene realmente en sí mismo un valor negocial. El hecho de firmar consistirá pues en una nueva declaración de voluntad, diferenciada de la del negocio jurídico. En el momento de firmar, el autor está reconociendo que lo que se ha expresado es realmente su voluntad, por tanto, se está creando una presunción de que verdaderamente existe voluntad negocial.
Hemos de distinguir aquí, como lo hace albaladejo , entre la voluntad declarada, que consistiría en el escrito o contenido negocial y la voluntad de declarar, que sería el hecho de firmar. No queremos decir con ello que el hecho de firmar contenga la definitiva declaración de voluntad ; ésta existe ya con independencia de la firma y conforma el contenido del documento o, mejor dicho, constituye la voluntad declarada; ahora bien, el hecho de firmar constituye una nueva declaración de voluntad, concretándose en la asunción de la volición del contenido del documento y de su paternidad. Ello no quiere decir que esta nueva declaración, que significa el hecho de firmar, sea la única forma en que la voluntad de declarar pueda expresarse; puede serlo por signos, oralmente o incluso de forma tácita. Lo que sí afirmamos es que el hecho de firmar constituye una nueva declaración de voluuntad, independiente de la expresada en el negocio jurídico documentado, aunque forme con ella una sola y constituya en la mayoría de los casos el vehículo de aceptación de la voluntad negocial expresada: normalmente el hecho de firmar tiene este valor, aunque esta conformidad pueda expresarse por otros medios. Es, pues, una segunda declaración de voluntad, por medio de la cual se declara querido el contenido negocial o voluntad declarada.
También podemos encontrar un nuevo significado al hecho de firmar: es el de convertir lo que sería una simple minuta o proyecto en una verdadera declaración de voluntad y aquí podemos incluir la necesidad de la firma en el testamento ológrafo, que debe ser considerada, no tanto como un medio de pruebapara evitar posibles fraudes, sino como un signo de volición de que lo que está escrito se quiere que valga como una verdadera voluntad mortis causa.
Por tanto, es el hecho de firmar y no la firma en sí lo que tiene un verdadero valor negocial.
Sin embargo, al llegar a este punto, nos preguntamos si nos es lícito desvincular tan profundamente la declaración de voluntad querida y expresada en el documento, de esta nueva declaración, que constituye el hecho de firmar y también, como consecuencia de ello, ver la relación existente entre una y otra. Podemos decir que la voluntad declarada en el documento jurídico es una verdadera declaración de voluntad, con independencia del hecho de la firma, puesto que la volición, como hemos dicho antes, puede manifestarse a través de otro acto externo, incluso del silencio mismo. Ahora bien, no puede existir la voluntad de declarar, o sea el hecho de firmar, sin que exista previamente un contenido negocial; puede objetársenos que podría firmarse un documento en blanco, p. e., un talón bancario sin expresión de cantidad, pero, en este caso, se está admitiendo que lo que después del hecho de la firma pueda ser escrito en el talón, ya sea por el propio autor, ya por un tercero, se quiere que pase por nuestra declaración de voluntad: implícitamente estamos queriendo aquello que se escribirá con posterioridad a nuestra firma. Por tanto, la nueva declaración, que constituye el hecho de firmar es una declaración complementaria de la anterior, no subordinada a ella.
Es decir, admitiendo, como lo estamos haciendo, la existencia de una declaración de voluntad, pero con dos manifestaciones diferentes, la voluntad declarada que expresa el contenido de lo querido y que plasma de forma escrita un contenido que de otra forma quedaría en el plano meramente intelectual y el hecho de la firma, nueva declaración que presenta como verdaderamente querido aquello que está escrito, no podemos decir que éste último sea una declaración subordinada o independiente de la voluntad declarada, sino complementaria de ella, en el sentido de verdadera ratificación y volición de lo expresado.
Existe, pues, una sola declaración de voluntad, con dos manifestaciones: una de ellas es la firma, que podemos considerar como un acto declarativo típico por medio del cual se presenta como querido un contenido que sin ella podría ser puramente intelectual, aunque no es el único medio para expresarlo.
Llegados a este punto, encontramos una importante consecuencia práctica y es la de averiguar si los vicios que afectan a la voluntad declarada y que ya hemos expuesto anteriormente, afectan asimismo a la firma. No nos cabría duda de ello si el hecho de firmar fuese una declaración subordinada a la voluntad declarada, pero no opinando así hay que ver a qué consecuencias llegamos. Hemos de distinguir con DE CASTRO entre la inexistencia de la declaración de voluntad y los casos en que existe pero adolece de un vicio que la hace aparecer inexacta con la voluntad realmente querida. En el primer caso podemos decir que esta no existencia afecta tanto a la declaración, como al hecho de la firma, y otro tanto podemos decir del caso en que exista un vicio; puesto que antes .hemos dicho que existe una sola declaración, con dos manifestaciones diferentes, los vicios que afecten a una, afectarán también a la otra. Ahora bien, ello no es cierto de forma absoluta en todos los casos: p. e., tomemos un contenido negocial escrito bajo una amenaza y no firmado; pasado un cierto tiempo, el autor, libre ya del peligro que lo amenazaba, decide firmarlo, por creerlo conveniente para sus intereses: este hecho de firmar, ejecutado ahora libremente, no adolece del vicio de la primitiva declaración e incluso, más, podemos decir que sana aquélla. Éste es un argumento más a favor de nuestra tesis del hecho de firmar como nueva declaración, complementaria de la primera, aunque en este caso no tenga valor negocial, valdrá como acto material.
2.° La firma en sí misma. — Considerada en sí misma, la firma tiene unas funciones muy distintas de las que hemos anotado al hecho de firmar.
a) Puede considerarse que la firma convierte lo que es una mera declaración de voluntad en un documento: así lo señala GONZÁLEZ PALOMINO. Incluso se ha dicho que la firma hace escrita una declaración que en un principio era esencialmente oral; ello aunque dudoso, puede ser considerado así en el testamento abierto. Nosotros añadiremos que sólo mediante la firma, el documento se formaliza.
b) CARNELUTTI concede a la firma una junción declarativa, es decir, que tiene el valor de que por medio de ella se asume la paternidad del contenido del documento. A este respecto hay que distinguir entre la escritura, que tiene una mera función indicativa, de la firma, que la tiene declarativa. Carnelutti sigue diciendo que la firma puede probar el acto y la declaración, aunque no puede confundirse con ella.
c) Con ello entramos en el estudio de una de las más importantes funciones de la firma y es la de su consideración como medio de prueba de la autoría de la declaración, bajo cuyo punto de vista es estudiada por Carnelutti y la mayoría de autores. La firma prueba erga omnes de dónde procede el documento y, tratándose de un documento autógrafo, prueba la procedencia de la declaración en él contenida. La firma es una prueba suficiente, aunque no necesaria, de la paternidad del documento, tanto si el autor ha escrito la declaración, como si no lo ha hecho, caso este último, de los documentos notariales: en ellos la firma no expresa al autor del documento, sino al autor de la declaración. El art. 512 de la Ley de Enjuiciamiento considera la firma como una verdadera declaración de paternidad y para que la autoría no se presuma, exige la declaración en contrario, es decir, que no se reconozca la firma como propia. También el art. 1.126 C. c. y el 1.129 al hablar de notas firmadas al margen de una escritura por el deudor o el acreedor, se refieren a una prueba de la autoría.
Carnelutti distingue aquí, muy acertadamente, entre la firma como acto y como cosa y dice concretamente que la declaración de autoría se hace en el acto de la firma, pero se prueba con la firma misma . Es decir, que la firma tiene, además del valor de ratificación de la voluntad expresada en el documento, el de autenticación o atribución de la declaración de voluntad a una determinada persona, identificándose de este modo al autor de la declaración. Por tanto, la función probatoria consistirá en conectar la declaración de voluntad a un determinado autor.
d) Otra de las funciones de la firma es la de distinguir el simple proyecto de una verdadera declaración de voluntad. Éste es el caso del testamento ológrafo, que veremos más adelante.
e) Carnelutti dice también que, a veces, la firma es un signo de reconocimiento de lo escrito, a fin de evitar algún acto fraudulento, caso que podríamos considerar el testamento cerrado.
IV. VALOR DE LA FIRMA EN LOS DISTINTOS TIPOS DE TESTAMENTO
Llegados a este punto, podemos preguntarnos qué función cumple la firma en los distintos tipos de testamento. Hay que examinarlos detenidamente para ver si en ellos es un mero requisito formal o cumple además, la función de ratificación de la voluntad declarada.
En primer lugar, hemos de referirnos al Derecho romano como antecedente. En el Derecho romano, las formas son un producto de la evolución histórica y se construyen según determinadas constantes como son la oralidad y la manifestación ante testigos, pues la testalio no tiene significado probatorio, sino constitutivo. Hay que señalar diversas formas: a) El testamento calatis comitiis, de forma oral; b) La mancipado familiae o forma contractual de enajenación de la herencia al emptor que la recibía bajo fides para la ejecución de la voluntad del testador enajenante, que es también exclusivamente oral; c) El testamento per aes et libram, de cuya forma oral arranca el testamento actual. Se trata del testamento nuncupativo y sus efectos se obtenían por la declaración del testador ante los testigos, el libripens y el emptor.
Aunque en un principio rige la oralidad, se fue adoptando la forma de reducir a escrito la voluntad así declarada, pero se sigue dando más importancia al acto del otorgamiento que al documento mismo, aunque se reconoce las ventajas que ofrece en orden a su conservación.
Durante la época clásica, pues, no se requiere como requisito sustancial que el testamento aparezca firmado, aunque solía hacerse, como dice BIONDI, "para garantizar o asegurar la autenticidad del acto" ; luego se exigió, cuando el testamento era redactado por un tercero y en el aparecía una liberalidad a su favor, que apareciera firmado por el testador. La exigencia de la subscriptio se fue haiendo más frecuente, hasta que la Novela 16, de Teodosio y Valentiniano exige que el testador firme el testamento y si no sabe o no puede hacerlo, ha de intervenir un octavo testigo que lo haga por él, aunque este requisito no se exige en el testamento autógrafo, puesto que en él la escritura ofrece ya la debida garantía de autenticidad.
El Código civil exige que los diversos tipos de testamentos que contempla aparezcan firmados, contemplando la firma como requisito esencial o formalidad, extremo éste corroborado por la jurisprudencia.
Hay que examinar, sin embargo, la función que cumple la firma en cada tipo de testamento.
1.° El testamento ológrafo. — El art. 688 C. c. exige que "esté todo él escrito y firmado por el testador". El testamento ológrafo es, por naturaleza, untestamento autógrafo, de forma que el requisito de la mayoría de edad que se exige para la capacidad del testador fue puesto especialmente por los redactores porque se consideró que a los veintiún años la letra está ya formada y es más fácilmente recognoscible. Pero, si ya se exige la escritura autógrafa, de forma que no será válido si es escrito por una tercera persona o por medios mecánicos, parece ilógico que el Código exija el requisito de la firma. Sin embargo, no lo es, por varias razones: a) Con la firma se diferencia lo que es un verdadero testamento, o mejor, lo que es voluntad mortis causa, de lo que podría ser un simple proyecto o minuta. La firma en este caso no es identificativa, pero el hecho de firmar aquí constituye una verdadera voluntad de declarar, de acuerdo con lo que decíamos más arriba. De este modo se prueba la existencia de una verdadera voluntad testamentaria. b) Con la firma se aclaran dos dudas, posibles al ser el testamento ológrafo un testamento secreto: la primera, sobre la identidad de la persona, que se resuelve con la escritura y la segunda sobre la existencia de una verdadera voluntad testamentaria, que se solventa con la firma, o mejor dicho, con el hecho de que el testamento esté firmado, lo cual supone una verdadera voluntad de declarar mortis causa. Si falta la firma el testamento no será válido, más que por falta de un requisito formal, por la ausencia de voluntad.
Más adelante veremos la posibilidad de que el ciego pueda otorgar testamento ológrafo, ya que el Código civil no se lo prohibe.
2.° El testamento cerrado. — El art. 706 C. c. exige que el testamento cerrado aparezca firmado por el testador cuando lo escriba él mismo y si lo escribe otra persona a su ruego, que firme no sólo al final, sino cada hoja. De todos modos, puede otorgar testamento cerrado quien no sepa firmar, pudiendo hacerlo otra persona a su ruego. La firma del testamento tiene el mismo carácter que en el ológrafo, puesto que consiste en una verdadera ratificación de la voluntad testamentaria : el hecho de firmar sigue siendo aquí una verdadera voluntad de declarar, aunque además la firma en sí misma sea también una prevención contra posibles suplantaciones. OSSORIO MORALES dice que la firma en cada hoja de las que componen el testamento debe su exigencia no sólo a la evitación de posibles y fáciles suplantaciones, sino que "se considera como señal de haber leído el testador íntegramente el testamento que se escribió a su ruego y le presta su conformidad".
Respecto al acto del otorgamiento, el Código dice que el testador debe manifestar que el pliego cerrado que entrega al Notario contiene su testamento (artículo 707,2). Por tanto hay aquí una manifestación del testador, que no es declaración de voluntad, sino de hechos . El acta donde consten los extremos a que alude el art. 707 C. c. debe también firmarla el testador, y este hecho de firmar e] acta no sería declaración de voluntad, sino de conocimiento de los hechos expresados en ella. La firma esencial, pues, la que refleja una verdadera voluntad de declarar es la que se estampa al pie del testamento. Ahora bien, la firma constituye un requisito esencial, sin el cual es nulo el testamento, de acuerdo con el artículo 715 C. c. Pero creemos que esta nulidad se deberá no a falta de voluntad testamentaria, sino a la ausencia de un requisito formal. Ello no quiere decir que la ausencia de firma quizá constituyera un indicio de que no existió voluntad de testar, pero ello es ya una cuestión de prueba, o mejor dicho, de hecho, a examinar en cada caso concreto.
3.° El testamento abierto. — El testamento abierto es un testamento nuncupativo, así se desprende del art. 695, 1.° C. c. Aquí el hecho de firmar no puede ser considerado según lo hemos venido haciendo, como voluntad de declarar, esta voluntad se encuentra en la formalidad de la manifestación, por parte del testador de que lo redactado por el Notario y que acaba de serle leído, es su verdadera voluntad morlis causa. La redacción por parte del Notario es simplemente la elevación a escritura de una voluntad manifestada oralmente. Así pues, hemos de averiguar la finalidad que cumple la firma en este tipo de testamento, si es que cumple alguna. El Código admite que el testador pueda manifestar que no sabe o no puede firmar y, en este caso, lo hará un testigo a su ruego. El Tribunal Supremo ha resuelto varios casos de esta naturaleza: concretamente, en sentencia de 11 de febrero de 1929 dice que al manifestar la testadora saber firmar pero no poder hacerlo debido a su enfermedad y haciéndolo un testigo a su ruego, "implícitamente rogaba que lo hicieran (el firmar) por ella" y reconoce que la firma es una mera formalidad; o sea que, el Tribunal Supremo viene a decir que el ruego a un testigo ya es una verdadera voluntad de declarar, que suple a la firma; asimismo, en la sent. de 19 de enero de 1928, declara que "en actos de esta naturaleza, lo primordial no es la firma, sino la voluntad expresada libremente con capacidad para ello" (sub. nuestro) . Ahora bien, la sentencia de 4 de enero de 1952 sienta la doctrina contraria: se trataba de un testador que declaró no saber firmar, haciéndolo por él un testigo, cuando lo había hecho muchas veces. El Tribunal Supremo declaró que tal manifestación era del todo falsa, puesto que "la intervención de este testigo para autorizar el testamento por el testador no puede tener lugar eficazmente más que en el caso de que éste no sepa o no pueda firmar, por donde, si se acredita que la manifestación en virtud de la cual firmó el testigo es inexacta, la falta de firma del testador sabiendo éste firmar, supone el quebrantamiento de una formalidad legal tan esencial como la suscripción del documento por aquél que lo otorga". En otro considerando dice "que por voluntad consciente del mismo no fue ratificado y sancionado con su firma". Esta sentencia fue muy duramente comentada por la doctrina; ROCA SASTRE especialmente, comienza su comentario distinguiendo entre la doctrina francesa, que exige la veracidad de la declaración de no saber firmar, y la alemana, para la cual esta veracidad es indiferente; la verdadera formalidad exigida por la ley no es la exactitud de la declaración, sino la declaración misma de no saber firmar, contra la cual no puede el Notario oponer ningún reparo (ver el art. 695 Ce).
GONZÁLEZ ENRÍQUEZ no considera esencial en el testamento el hecho de la firma puesto que "lo básico en tal sentido es la manifestación verbal de conformidad y la dación de fe por el Notario".
Creemos que el comentario de González Enríquez es completamente acertado, puesto que la verdadera voluntad de declarar, entendida en el sentido de que hemos hablado antes se encuentra, no en el hecho de firmar sino en la ratificación de que hablaremos más tarde. Asimismo, otra sentencia de 16 de febrero de 1956 considera la firma como un requisito formal esencial y en otra sentencia de 31 de enero de 1964, en cuyos hechos consta que el testador manifestó que no podía firmar por temblarle la mano, el Tribunal Supremo decide "que la manifestación hecha por el testador de no poder firmar por temblarle la mano derecha, recogida por el Notario, que motivó firmara un testigo a su ruego, podría quizá determinar un vicio de nulidad del testamento, si se demostrara que la alegación y causas determinantes de no haber firmado el testador, aun manifestada por él mismo, era incierta, pues no puede quedar al arbitrio caprichoso de aquél el cumplimiento de un requisito formal" (sub. nuestro).
Todas estas sentencias y los comentarios citados, conceden a la firma el valor de un requisito formal, distinto de la voluntad de declarar que constituye el hecho de firmar. En el testamento abierto, el hecho de firmar no tiene este valor, sino el de formalidad, siendo en él esencial la intervención del Notario. El testamento es manifestación de voluntad; en ella, la intervención del Notario tiene el valor de una mera formalidad y de ellas forma parte, no de la declaración, que es completamente independiente. Podemos decir que la intervención notarial constituye un medio de prueba de la existencia de una firme voluntad testamentaria: tiene el valor de autenticación de esta voluntad. Por ello la firma que no es esencial en la declaración de voluntad negocial, lo es aquí menos, puesto que la intervención notarial autentica la existencia de una verdadera voluntad. Por parte del otorgante, creemos que la firma cumple más como prueba de la existencia de una voluntad de declarar, constituyendo un mero requisito formal .
Ahora bien, si falta la firma, el testamento no será inválido por falta de voluntad, como se apunta en la sentencia transcrita de 1952, sino por ausencia de un mero requisito formal y ello porque en el testamento abierto la voluntad de declarar se manifiesta principalmente en la ratificación de que habla el artículo 695, 1.° C. c, siendo la firma un requisito más. Con ello la Ley quiere evitar el que una persona que sea analfabeta o no pueda firmar por cualquier razón tenga que morir intestada. La voluntad testamentaria tiene una existencia clara en el testamento abierto, no así en el ológrafo. Por ello el hecho de firmar tiene un valor distinto en cada uno de ellos: simple formalidad en el abierto, voluntad de declarar en el ológrafo y el cerrado.
V. EL TESTAMENTO DEL CIEGO: ESPECIALMENTE LA FIRMA
Entramos ahora en el último apartado de este trabajo: el que se refiere al testamento del ciego. Para ello hemos de examinar sus antecedentes históricos, las leyes romanas que regían antes de la publicación de la Compilación catalana, aplicables al caso de la sentencia, puesto que en la actualidad la Compilación se remite al Código civil para su regulación (art. 101 Comp.).
Ya hemos dicho antes que el testamento romano primitivo era nuncupativo y estaba rodeado de una serie de formalidades indispensables que hacían posible que cualquier persona, con cualquier defecto físico pudiera testar. Ahora bien, el Derecho pretorio y la legislación posterior van cambiando este régimen y se va dando una mayor importancia a la voluntad, cualquiera que sea la forma en que se manifieste. La Novela 16 de Teodosio II y Valentiniano II establece ya un régimen diferente y unitario, reconociendo ya los testamentos redactados ipsius tesiaioris vel cuiuslibet alterius manu, requiriéndose testigos tanto para éstos, como para los otorgados per nuncupationem, apareciendo en esta época el testamento ológrafo, que no requiere testigos. Esta distinción entre formas orales y escritas es recogida más tarde por el Derecho justinianeo: aquí se dice que el testamento escrito es un documento que contiene la voluntad del disponente manifestada ante testigos y firmado por éstos y el testador y si éste no sabe o no puede, se requiere la intervención de un octavo testigo o subscriptor u.
Junto a estas formas, que son denominadas ordinarias, se recogen otras extraordinarias, entre las cuales está el testamento del ciego. Nadie ha negado nunca al que ha perdido la vista el derecho a otorgar testamento. En principio sólo podía testar de forma oral , pero una ley de Justino le concede el derecho a otorgar testamento por escrito, aunque rodeando de especiales garantías su otorgamiento . La ley de Justino, recogida en C. 6, 22.8, dice: Haec consultissima lege sancimus, ut carentes oculis, per nuncupationem suae condant moderamma voluntatis, praesentibus septem testibus, quos allis quique testamentis mteresse iuris est tabulario etiam ut cunotis ibidem collectis, palmen ad se convocatos omnes, ut ¿ine seriptis testentur, edoceant; deinde exprimen nomina specialiier beredum, el dignitates smgulorum, et indicis, ne sola nominum conmemorado quidquam ambiguitatis parial, et ex guanta parte, oel ex quot unáis in successionem admiltl debeant, el quid in unquemque legatarium seu fideicomissarium assequi tíelint; omnia denique palam edicant, quae ult'tmarum capit dispositionum series lege concessa. Quibus onminus ex ordine perotaris uno eodemque loco et tempore, sed et tabulari manu subscriptis, dehio consignatis tam ab hisdem testibus quam a tabulario, plenum abtinebit robur teslanlis arbitrium. Más tarde esta ley queda recogida en Inst., 2, 12.4, donde dice: Caecus autem non polest faceré testamenlum, nisi per observationem, quam lex diüi Iustini, patris nostris introduxit. Por tanto, la ley permitió al ciego testar en forma oral o nuncupativa. VlNNII dice que nada impide al ciego hacer testamento pero "con todo hanse prescrito unas solemnidades particulares en el testamento del ciego por aquella ley de Justino... para impedir todo fraude, que es en este caso mucho más temible". Sigue diciendo que el sentido de la ley es que el ciego declare de viva voz ante el Notario y los testigos su voluntad testamentaria (ut carentes oculos..., per nuncupationem suae moderamina voluntatis).
Asimismo COMES distingue entre el testamento escrito y el nuncupativo en el que "la escritura no pertenece a la sustancia de él, sino a su mayor prueba y perpetua memoria"; asimismo sigue diciendo que el ciego puede rogar a los testigos que "por motivo de su defecto físico, tengan a bien suscribir y firmar en este mi testamento", que ha de ser oral, aunque luego admite la especialidad del ológrafo ínter liberos, de que hablaremos más adelante.
TRISTANY dice que el ciego no puede testar por escrito, sino que debe ordenar de viva voz su voluntad: Non possit testari in seriptis, ut habetur interpretatur per nuncupationem, idest per testamentum sine solemnitatem, non tamen sine scriptura, ideo dicitur mixtum testamentum participens de scripto, quia m seriptis debet celebran, et de nuncupativo, quia nec testator suscribit, quia non potest nec nomen heredis scribit, quod alias in testamentis caed, necessum est, et ideo nuncupativum, quia monia viva voce testatoris ordinari deberá.
Los requisitos que la ley exigía para la celebración del testamento del ciego están recogidos en la ley de Justino, que exigía que el testador manifestara oralmente cuál era su voluntad ante siete testigos, necesitándose además la presencia de un tabularius, que actuaba a modo de Notario y que debía poner por escrito lo manifestado por el testador y una vez escrito, debía ser leído por el tabularius ante el testador y los testigos, siendo este escrito confirmado por el testador ante los testigos, firmando éstos y el tabularius y si éste no concurría, debía hacerlo un octavo testigo que tenía que cumplir las mismas funciones.
En Cataluña la práctica vino a exigir unas formalidades, recogidas por TRISTANY de forma muy precisa y que son: 1.ª PRIMA, quod non possit testan in scriptis, ut habetur interpretatur per nuncupationem idest per testamenlum sine solemnitatem..., es decir que según TRISTANY, la escritura no tiene un carácter constitutivo, sino que el único requisito que se requiere es que la voluntad del testador sea oída por los testigos y entendida claramente por éstos.
2. ° SECUNDA, quod requhantur per caecum et intevenient septem testes: ésta es una exigencia de la ley romana, suprimida en la actualidad por la remisión que hace la Compilación al Código civil, que no lo exige.
3. ° TERTIA, quod requirantur tabellio, ibi; Tabulario etiam: actualmente lo podríamos traducir por la exigencia de otorgar testamento abierto ante Notario.
4. ° QuARTA, quod caecus dicat coram eis, quod ad hoc fuerunt vocati, es decir que les debe manifestar su voluntad oralmente.
5. ° QUINTA, quod debet exprimere nomen haeredis: esta exigencia es común a cualquier tipo de testamento catalán.
6. ° SEXTA, quod uno eodem; contextur fiat. Et sic contestes de loco et tempore.
7. ° SEPTIMA, quod tabellio debet se suscribere, ibi: seu tabulario momu conscriplis: es decir, debe leerse por el Notario lo que antes ha elevado a escrito, debiendo leerse dos veces, según el art. 698 C. c, aplicable a Cataluña.
8. ° OCTAVA, quod etiam testes se suscribant, a tenor de lo cual los testigos deben prestar su conformidad a la voluntad testamentaria redactada por el Notario.
9. ° NONA, quod omnes debet signare testamenlum, aunque aquí no especifica Tristany si debe firmar también el testador, aunque debemos concluir que no era ésta su idea, puesto que antes especifica que no puede testar por escrito el ciego, ya que no puede siquiera escribir el nombre del heredero.
10. DECIMA, quod instilutio pro forma debet praecedere légala, licet hauc solemnitate non observan: requisito puramente formal.
11. UNDECIMA, quod non invento tabellione adhireatar octavus testis: con lo cual se vuelve a la ley de Justino.
En la actualidad, al suprimir la Compilación los testamentos hechos exclusivamente ante testigos y no hablar para nada del testamento del ciego, hemos de remitirnos en sus formalidades a la regulación que se establece en el art. 698 C. c. en relación con el 695, cuyo único requisito es que se dé lectura a la voluntad ya manifestada y escrita por el Notario por dos veces ante el testador y los testigos.
BoRRELL I SOLER dice que el Derecho catalán antiguo permitió al ciego testar por escrito; este problema es muy interesante y queremos seguir su evolución, puesto que el Código civil no le prohibe otorgar testamento ológrafo, lo cual, a tenor del art. 662, puede hacerlo. BORRELL dice que el Derecho catalán, basándose en una tolerancia manifiesta, permite al ciego testar por escrito y dice concretamente: "A Catalunya l'esperit de confiança permeté als cecs otorgar testament clos. En Comes fins i tot admet que puguin testar en forma ológrafa inter libaros" y añade que la práctica catalana asimilaba el testamento del ciego al del que no sabe leer, pudiendo testar en cualquier forma ordinaria o privilegiada, de las que podría haber usado si no le hubiese faltado la vista .
Esta costumbre viene confirmada por CARDELLACH que recoge la práctica de testar el ciego en forma escrita y dice que esta costumbre quizá derive de que la ley de Justino, del Código de Justiniano, aunque dice que es mejor que la voluntad del testador se reduzca a escritura.
Ahora bien, TRISTANY, como hemos visto antes, dice que este testamento participa de las características del escrito y del oral ya que la voluntad oralmente manifestada por el testador, debe ser reducida a escritura, considerándola como un medio de prueba y asimismo no exige la firma, puesto que no puede firmar quien no sabe escribir (quia nec testator suscribit, quia non potest nec nomen haeredis scribit...), ¿cómo entonces la práctica catalana admitió que el ciego pudiese otorgar testamento ológrafo y aun cerrado, como asegura Borrell? COMES admite que el ciego pueda testar de forma ológrafa infer liberos, puesto que después de enumerar todas las formalidades exigidas en el testamento abierto, dice: "si un ciego hace testamento entre sus hijos, o como se dice infer liberos, no necesita estas formalidades, antes bien podrá testar como cualquier otro que no tiene impedimento alguno de derecho". Aunque esto no fue recogido por DURAN I BAS, que en su "Memoria" estableció para el testamento del ciego las formalidades que exigía el Derecho romano, sin hablar para nada de la necesidad de la firma , extremo que confirma PELLA I FORGAS . El Anteproyecto de Compilación, redactado en 1953, en su art. 212 dice: "El testamento del ciego se otorgará ante Notario y siete testigos, sea entregando el escrito en que conste su última voluntad, sea declarándola de palabra y haciéndola constar por escrito el Notario". No se exige la firma del testador, sino la del Notario y los testigos; aunque parezca una contradicción esto que acabamos de decir y el poder entregar el testador un escrito en que conste su voluntad, creemos que aquí no se admite el que un ciego pueda otorgar testamento cerrado, sino que se referirá a la entrega de una minuta para que el Notario proceda a la redacción definitiva, debiendo después cumplirse el requisito de la lectura y aprobación del testamento ya redactado, por parte del testador. El art. 230 del Proyecto no se refiere para nada a la entrega de ningún escrito o minuta; simplemente se limita a reproducir la ley del Código de Justiniano y no exige tampoco la firma del testador. Actualmente, el art. 101 de la Compilación se remite al Código civil, como ya hemos dicho, en lo que respecta a la forma de los testamentos. Hay que entender, pues, que a partir de su publicación rige para el testamento del ciego el art. 698 C. c. y no sólo esto, sino todas las demás disposiciones de éste con respecto al testamento del privado de uno de los sentidos más importantes, como es el de la vista: así el Código le prohibe el que otorgue testamento cerrado, puesto que el ciego no podría nunca comprobar si existe o no fraude, pero, en cambio, hemos de concluir que el testador ciego que pueda escribir podrá otorgar testamento ológrafo, puesto que la ley no se lo prohibe expresamente y éste deberá firmarlo, puesto que así se lo exige el art. 688, con ello entroncaríamos con la tradición catalana, representada en Comes, que permitía al ciego otorgar testamento ológrafo.
Así pues, el Código no prohibe que el ciego pueda otorgar testamento ológrafo, cosa no tan absurda si sabe escribir y no cerrado, ya que aquí sí podría darse una suplantación que el defecto físico del testador haría inevitable.
Ahora bien, las especialidades que contiene la Compilación y que son el testamento sacramental, el otorgado ante el Párroco y el ológrafo inter liberos, ¿podrá otorgarlas un ciego? Respecto al último no nos cabe la menor duda, puesto que la práctica jurídica catalana lo vino admitiendo, como hemos dicho; respecto a las otras dos especialidades citadas, aplicando el art. 662 C. c. como que la Compilación no prohibe expresamente su otorgamiento al ciego, hemos de concluir que el testador que se encuentra en esta circunstancia podrá otorgar testamento ante el Párroco, puesto que éste es un simple sustituto del Notario en lugares en donde no lo haya o esté vacante la Notaría (art. 102 Comp.) y además sólo puede autorizar testamentos abiertos y no vemos la dificultad en que lo otorgue de forma sacramental, puesto que éste es un testamento esencialmente oral; aunque pueda manifestarse la voluntad testamentaria de forma escrita, esto no es un requisito esencial, sino una especialidad, pues su esencia reside en la oralidad (art. 103 Compilación) y aunque algún autor, anterior a la publicación de la Compilación, negara al ciego este derecho, no vemos la razón para ello, cuando se admite que pueda testar por escrito en forma ológrafa.
Una de las formalidades exigidas por el Código civil en el art. 695 es la de que el testador firme el testamento, este artículo es aplicable al testamento del ciego, puesto que el art. 698 C. c. sólo introduce una especialidad y para todas las demás formalidades, rige el art. 695. Ahora bien, la exigencia de la firma por parte del Código como un requisito más choca con la doctrina catalana anterior que no la exigió. No puede aplicarse, por ello, la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas , puesto que éstas se basan siempre en declaraciones del testador de no saber o no poder firmar, puesto que en el caso del ciego no se trata de una mera declaración, sino de una cuestión de hecho: lo normal será que el testador no pueda firmar y lo excepcional será lo contrario. Por tanto, la presunción surgida del hecho de la ceguera es la de que el ciego no puede firmar válidamente con efectos jurídicos por varias razones.
1. ° Para la existencia de la voluntad testamentaria no es necesaria en el testamento abierto; ya hemos dicho que lo importante es la ratificación o conformidad del testador.
2. ° La doctrina de las presunciones, formada ya en el Derecho intermedio, establece la concepción de que la firma de un documento implica la presunción de que el firmante con la lectura del mismo, lo ha encontrado conforme con su voluntad , aunque la firma del ciego no carece de todos los requisitos inherentes a esta presunción, puesto que podemos decir que conoce el contenido del testamento, porque se le ha leído por dos veces: una el Notario y otra un testigo rogado por él.
3. ° CARNELUTTI reconoce que no puede firmarse un documento sin ser leído antes. La firma en este caso no sería una prueba absoluta de la autoría del documento. Así el ciego es autor de la declaración de voluntad emitida y escrita en el documento por su mandato e incluso se ha ratificado en ella delante del Notario y de los testigos; podemos decir incluso que presta su consentimiento al rogar a un testigo que firme por él.
4.° Si consideramos que la firma es la prueba de conocimiento del texto firmado, nos daremos cuenta de lo perfectamente inútil de la firma del ciego que al no poder leer lo que firma, ni poder ver el documento que está firmando, hace que su firma no tenga el valor de la del que puede ver normalmente.
Frente a estas razones que demuestran que la firma del ciego carece de relevancia jurídica en el testamento abierto, puesto que ni el Derecho romano ni la doctrina intermedia se la concedieron y a las que podemos añadir que el hecho de firmar no expresaría válidamente la voluntad de declarar y mucho menos la firma en sí misma tendría todas las funciones que le hemos atribuido, ya que no constituye presunción ni de consentimiento ni de autoría del texto; frente a ello, decimos, la Ley le concede una cierta relevancia al permitir (por ausencia de prohibición concreta) que teste de forma ológrafa. En este caso, la firma cumplirá la misión que le hemos atribuido de demostración de verdadera voluntad de testar, el hecho de firmar será una verdadera voluntad de declarar, incluso diremos más, si el testador ciego sabe firmar, debe hacerlo cuando otorga un testamento abierto, aunque la ley concede en este caso, más que en los otros una importancia extraordinaria a la declaración del testador de no poder firmar.
Concluyendo podemos decir que la ley permite al ciego no firmar su testamento, puesto que la presunción lógica será el que no pueda hacerlo, debido a su defecto físico, aunque no es tan irrelevante la firma del ciego como da a entender la sentencia que hemos comentado; si el testador sabe hacerlo, consideramos que debe firmar, puesto que el testamento no sólo es la declaración de voluntad mortis causa, sino ésta más las formalidades y podría ser anulado el testamento de un ciego que declarase no poder firmar, siendo falsa esta declaración, no por falta de verdadera voluntad testamentaria, como se dice en la Sentencia de Primera Instancia del caso estudiado, sino por ausencia de una formalidad exigida por el Código civil.
