Sentència 30 - 5 - 1969
ACCESIÓN INDUSTRIAL. DERECHO DE RETENCIÓN.
I. Antecedentes
Los hermanos D. Francisco de Paula y D. Jaime, promovieron juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra D. Santiago y D. Fernando y contra D.a Ana María y D.a Concepción. Asimismo fueron citados de evicción D.a Enriqueta y desconocidos herederos o herencia yacente de D. Francisco.
Devino firme la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 16 de noviembre de 1964 que confirmó en todas sus partes la del Juzgado de Primera Instancia de Tortosa, en la que se declaró el deslinde y amojonamiento solicitado, condenando a los demandados a entregar las porciones ocupadas dentro de los límites correspondientes a los actores.
En trámite de ejecución de Sentencia, los demandados, D. Santiago y D. Fernando formularon demanda incidental de previo pronunciamiento contra los actores principales en reclamación de "gastos necesarios y útiles y derecho de retención" con referencia a las porciones a entregar a los actores principales, todo ello en base al artículo 453 del Código Civil.
La representación de los hermanos D. Francisco de Paula y D. Jaime se opuso a la demanda alegando la facultad que le concede de afianzar o consignar el artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y asimismo las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1904 y de 8 y 28 de enero de 1927.
El Juzgado de Primera Instancia de Tortosa no dio lugar a la demanda desestimando cuantas acciones y pretensiones en ella se contenían. Interpuesto recurso de Apelación, la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Barcelona, en fecha 16 de mayo de 1968 , revocó la dictada por el Juzgado de Tortosa, estimando la demanda incidental en todas sus partes. Se interpuso recurso de casación al amparo de los siguientes
II. Motivos del recurso
Único. Al amparo del artículo 1.695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con infracción, por violación del artículo 453 del Código Civil y 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña en relación con el artículo 949 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción por violación de la Doctrina Legal contenida en las Sentencias de 25 de enero de 1909, 20 de enero de 1930, 29 de marzo de 1930, 21 de abril de 1930, 6 de octubre de 1933, 11 de junio 1936 y 9 de julio de 1936.
III. Desestimación del recurso
Considerando: "Que, en su primera parte, el artículo 1.695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es una continuación del artículo 1.694 adicionado al catálogo que éste hace de los casos excluidos del recurso de casación, los Autos o Sentencias dictados en ejecución de Sentencia y en su parte final establece una excepción a este principio general en los dos supuestos que menciona de que se hayan resuelto en la cuestión incidental puntos sustanciales no controvertidos en la Sentencia principal o se provea en contradicción con lo en ella ejecutoriado, por lo que, como tiene declarado reiteradamente este Tribunal, en consonancia con la finalidad perseguida por esa excepción, el recurso de casación que se formule al amparo del citado precepto legal es inadmisible si las infracciones no se refieren a los dos únicos extremos autorizados; y esto sentado el recurso no se ajusta a la técnica ordenada, porque denuncia como infringidos por violación los artículos 453 del Código Civil y 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, que no sólo han sido aplicados sino que constituyen la base o apoyo de la Sentencia recurrida, y simultáneamente invoca preceptos procesales como el artículo 949 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a los casos en que procede admitir el Recurso de Apelación en uno o ambos efectos, todo lo cual hace inadmisible el recurso conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 1.695 como en el número 4 del artículo 1.729."
Considerando: "Que en todo caso procedería la desestimación porque no pueden considerarse ajenas a las cuestiones resueltas en la Sentencia recurrida aquéllas que son consecuencia necesaria de las mismas, como ocurre en el caso de Autos en que el derecho de retención resultaría no sólo ilusorio sino imposible si, naciendo como nace de la Sentencia declarativa que acuerda el reintegro de la posesión, no pudiera éste aplazarse por una causa justa y legal, que tal es el sentido legal y gramatical del verbo retener, por lo que es momento oportuno para ejercitar el derecho de retención el de la ejecución de la Sentencia cuando condena a dicha devolución, de la que nace la obligación de devolver, si concurre, la doble circunstancia aquí no discutida de la buena fe declarada y de unos gastos determinables y que condicionan el ejercicio de tal derecho, pues en otro caso carecería de sentido la facultad de retención autorizada por el artículo 453 del Código Civil y para Cataluña en el artículo 278 de la Compilación en la que se ve más claro al consignar expresamente que la retención procede aunque la comprobación de la cuantía de los gastos tenga que hacerse con posterioridad."
Concordances:
Comentari
WIFREDO CUSÍ ESCOFET
COMENTARIO
El contenido de la transcrita Sentencia no ofrece especiales comentarios ya que en el segundo de sus Considerandos aclara definitivamente la cuestión planteada, al decir que el derecho de retención va íntimamente ligado con el abono de gastos necesarios y útiles realizados por el poseedor de buena fe y que aquel derecho puede ejercitarse en trámite de ejecución de Sentencia.
Por ello, no vamos a limitarnos a comentar estrictamente los puntos controvertidos, sino que pretendemos simplemente exponer una serie de cuestiones y problemas que pueden derivarse del estudio de los artículos 361, 453 y 454 del Código Civil y del 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, sin querer con ello hacer un estudio exhaustivo de los mismos sino tan sólo abarcar los que consideramos más fundamentales.
En primer lugar, y de forma breve, expondremos los antecedentes históricos del derecho de retención, tanto por lo que respecta al derecho común español como al foral catalán, para, acto seguido, tratar sucintamente las principales diferencias de enfoque en el Código Civil y en la Compilación.
Nos referiremos, a continuación, a las diversas formas de pago y garantía que competen al "dominus soli" para enervar el derecho de retención y a la iniciativa en fijar la indemnización a satisfacer por el propietario del terreno sobre el que se ha edificado de buena fe. Expondremos, seguidamente, las distintas opiniones recaídas sobre si la adquisición de la propiedad de lo edificado en terreno ajeno por un tercero de buena fe, se produce "ipso iure" por el dueño del predio invadido o si por el contrario dicha adquisición está sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos.
Hemos creído asimismo oportuno tratar algunos puntos que consideramos de interés en materia de accesión y retención tales como los relativos a la procedencia, o no, de ejercitar el derecho de retención en el supuesto de falta de abono de gastos de lujo o mero recreo; el discutido problema de las construcciones extralimitadas; los supuestos de edificación en predio ajeno por parte de tercera persona con título jurídico, a saber, arrendatario, enfiteuta, usufructuario, así como el caso de edificación por un condueño en terreno sujeto a una comunidad y por último una alusión al supuesto de existencia de mala fe tan sólo por parte del dueño del terreno en que se ha edificado.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN
Según algunos tratadistas, el derecho de retención tiene su origen en las Instituciones romanas "manus injectio" y "pignoris capio", contenidas en el párrafo 30, título I, libro 2.° de la "Instituta", que provienen del antiguo procedimiento de las "legis actiones"; las citadas instituciones consisten, según IHERING, la primera de ellas en poner la mano sobre la persona del deudor, si éste no satisfacía la deuda al acreedor, hallándose este último facultado en determinadas ocasiones para "retenerlo", sometiéndole a una verdadera esclavitud "de facto" y la segunda, en la aprehensión material y embargo de bienes del deudor por parte del acreedor, hasta tanto no se le satisfaciera la deuda contraída.
MuciUS ScAEVOLA, refiriéndose a la "pignoris capio" opina de la siguiente manera: "Existía, pues, una verdadera retención, tanto más propia cuanto no es inverosímil presumir que el ejercitante de la "pignoris capio" no podía vender la cosa, encaminándose tan sólo la acción a procurar por la "retenio" la satisfacción del acreedor mediante el rescate de la cosa aprehendida".
Otros tratadistas disienten de estas afirmaciones y llegan a la conclusión de que el derecho de retención tiene su origen en el derecho pretorio, en el sistema formulario, introducido por el pretor para paliar las consecuencias harto rigurosas de ciertas acciones de derecho estricto. Así AIME PRET dice: "En dicha época para poder tener una acción no era suficiente tener un interés, sino que era necesario que la Ley hubiera reconocido expresamente y sancionado el derecho que se quería perseguir; era la Ley la que servía de fundamento a la acción y, ante semejante rigorismo, en presencia del espíritu exclusivista y formalista que caracteriza las acciones de la Ley, no es posible concebir la existencia de un derecho (derecho de retención), que tenía su fundamento en la equidad, de la cual la noción se desconocía en la legislación romana".
a) Derecho común español
El derecho de retención pasó en España del Derecho Romano a las Partidas de Alfonso X el Sabio y, con anterioridad a este Cuerpo legal, fue contemplado por las leyes godas en especial en su famoso "Fuero Juzgo". En las Partidas se consagra definitivamente el derecho de retención en la ley 41, título XXVIII de la Partida 3.a y no precisamente con carácter restrictivo sino con un criterio aperturista ya que lo aplica a diversas figuras jurídicas, como son la posesión, dote, prenda y comodato.
Dice así el texto legal:
Como deue orne cobrar las despensas que faze en las cosas que compro a buena fe, si le son vencydas en juyzio.
Heredades agenas comprar, o ganan los ornes a buena fe e después que las han compradas, fazen y de nueuo alguna cosa, así como torre, o casa o otro edificio; o si es heredad, plantan y a las vegadas arboles, o ponen majuelas, o fazen y otras cosas semejantes destas nueuamente, como en lo suyo; E vienen después desso los verdaderos señores e vencenlos en juyzio, de aquello que assi han ganado. E por que puede acaescer contienda entre los ornes, si las despensas que assi fuesen fechas, deuen cobrar, o non, los que las fizieron; dezimos, que ante que sea entregada de la casa, e de la heredad el que la venciesse assi como sobredicho es, que sea tenido de tornar al otro, todas las despensas que ouiese fecho de nueo en ella; Ca pues que orno buena fe en ganar la cosa, e labro en ella assi como en lo suyo, derecho es que cobre aquello que despensio de aquella manera. Empero, si algunos frutos, o rentas, o esquilimos ouo heredad; pues que quiera cobrar las despensas assi como sobredicho es, derecho es, que descuente en ellas aquello que gane, o esquilimo de la heredad. Mas si por ventura el señor de la heredad, que lo venciesse en juyzio, fuesse tan pobre, que non pudiesse pagar al otro las despensas que y ouiese fecho nuevamente, maguer quisieese vender todo cuanto auia; dezimos, que entonces non seria tenido de las pagar. Mas el otro que lo auia de cobrar, puede sacar de la casa, o de la otra heredad, aquello que y metió, o labro, e llevarlo ende, e fazer de ello su pro.
Empero tenemos por bien, e mandamos, que si el señor de la heredad le quisiesse dar tanto por aquello que ende ouiese a tirar, cuanto el podría auer dello, pues que lo ouiese ende llevado; que sea tenido de gelo dar por ello, e que lo non lleve ende. Esso mismo dezimos que sería, si aquel que fizo la labor de nueuo en la casa, o en la heredad agena, orno buena fe quando la gano, e ante que comengasse a labrar, orno mala fe, sabiendo que aquel de quien la gano, non aura derecho de la enajenar. Ca si después desso lo vencisse el verdadero señor por ella en juyzio, non deue cobrar las despensas, que y fizo, mas puede llevar ende aquello que y metió, o labro, assi com sobredicho es.
En nuestra legislación vigente se ha recogido el derecho de retención pero no de forma conjunta como lo regulan los Códigos Civiles alemán y suizo, sino que se sigue el sistema italiano, a su vez imitado por las legislaciones de Francia, Italia y
Bélgica, regulando esta institución jurídica no de un modo sustantivo sino de forma harto fragmentaria y general, en preceptos legales dispersos sin orden alguno. Cabe observar asimismo que nuestro Ordenamiento Jurídico vigente rompe la tradición clásica ya que no aplica el derecho de retención al comodato, que se aplicaba en las Partidas, haciéndolo extensivo, sin embargo, a otras figuras jurídicas como usufructo , dote, mandato , gestión de negocios ajenos , arrendamiento de obras , etc., etc.
Por lo que respecta a la concordancia del derecho de retención respecto a legislaciones extranjeras, como bien apunta MANRESA , el artículo 361, que en la legislación común española hace implícita referencia al derecho de retención, tiene concordancia con el artículo 555 del Código Napoleónico, y con el 936 del C. Italiano si bien con algunas diferencias, concordando plenamente, en cambio, con los artículos 669 del Código Chileno, 373 del Código Panameño y 900 del Código Civil Mejicano.
b) Derecho catalán
Los antecedentes históricos del derecho de retención provienen al igual que en el derecho común de la legislación romana, pero hemos de remontarnos hasta la publicación de los Usatges para conocer con exactitud los precedentes del artículo 278 de la Compilación, único artículo que trata de la accesión y del derecho de retención en relación al poseedor de buena fe, y de entre aquéllos el "Si quis in alieno" es el que ha servido de pauta a nuestros compiladores, estando aproximadamente reproducido en el citado artículo 278.
Algunos tratadistas, FICHER, por ejemplo, mantiene que el Usatge "Si quis in alieno" es copia del Capítulo XII, libro 3.° de las "exceptiones legum Romanorum" que textualmente dice :
"Si quis in alieno solo sua materia domum aedificaverit, ullius sit domus cuius et solum est. Sed tamen si bone fide aedificaverit, scilicet solum suum esse credens, domum retiñere poterit doñee precium materia et mercedes fabrorum recipiat. Si vero, mala fide faciens, in alieno solo contra domini voluntantem aedificat, animum donandi videtur habere. Sed si conductionis iure domini volúntate aedificat, si sine culpa domini et nulla necessitate urgente domum deserat, nec pretium materiae nec mercedes fabrorum recuperat. Si vero culpa dominio aut necessitatem rerum coactus domum deserat, veluti propter regionis famem aut, propter guerram aut propter impresionem alicuius potestatis, tune materiae pretium dominus ei reddere cogitur, compensato si quid pro mercedes domus debet. Quaecumque diximus de eo qui seminat et plantat".
El texto del Usatge concuerda esencialmente con el descrito, apreciándose tan sólo algunas variantes de orden terminológico. Ofrecemos a continuación el texto del Usatge:
"Si quis in alieno solo, sua materia domum hedificaverit, illius sit domus cujus est solum. Sed tamen si bona fide hedificaverit, scilicet suum solum esse credens, domum retiñere poterit, doñee pretium materiae et mercedes fabrorum restituantur ei. Si vero fala fidei sciens in alieno, contra domini voluntatem haedificare animum donandi videtur habere. Sed si conductionis jure et voluntarie, si sine culpa domini et nulla neccesitate cogente domum deserat. Veluti propter famem regionis, auto propter impresionem alcujus potentis, tune materia pretium dominus ei reddere cogitur; compensatto si quid pro mercede domus debet. Quecumque diximus de eo qui bona fide vel mala haedificat eadem omnia intelligenda sunt de illo que seminat auto plantat aut silvam infructosam stirpat".
El texto concreto que hasta la publicación de la Compilación ha venido rigiendo para Cataluña es el siguiente:
Si algú en lo sol de altre de sa propia materia edificara casa, de aquell sie la casa, de qui será lo sol; pero, si a bona fe haurà edificat, creent lo sol ésser seu, poras retenir la casa, fins que lo preu de la materia, e lo lloguer dels mestres le sie restituit. Mas si amb mala fe, sabent que edificava en sol de altre contra voluntad del Senyor, no forçantlo alguna neccesitat, desampara la Casa, no cobrara lo preu de la materia, ni lo loguer dels mestres; pero si por culpa del Senyor, o forçat per neccesitat la Casa desampara, així como per fam de aquella regió, o per guerra o per oppressió de algun potent, lavors lo Senyor es forçat de retreli lo preu de la materia, compensat si alguna cosa li diu per lo loguer de la casa; e qualsevol cosas qui sien entesas de aquell qui sembra, o planta, o la silva infructuosa deneja."
La tradición jurídica catalana ha comentado el Usatge transcrito verificando aclaraciones interpretativas sobre determinados puntos de su contenido. CÁNCER, por ejemplo, en lo relativo al caso de edificación por tercero, de mala fe, en terreno ajeno, opina que si el dueño de éste ve cómo se realiza la edificación y no la contradice, se presume que el dueño del suelo le ha dado la facultad de edificar n.
Asimismo, en el supuesto contemplado por el Usatge, de mala fe por parte del que edifica, se presume que éste ha hecho donación de la obra al "dominus soli"; sin embargo CÁNCER opina que esta presunción cesará si aquél que edifica está en posesión del terreno, teniendo derecho para poseerlo o teniendo justo motivo para pensarlo, como podría ocurrir en el caso del heredero gravado o en el del marido que posee la cosa dotal y algunos otros.
Por lo que respecta al tratamiento que sobre la accesión y el derecho de retención se da en la Compilación de Derecho Civil de Cataluña y en el Código Civil cabe señalar, de forma muy breve, que la Compilación, por su silencio, da entrada a la generalidad del articulado comprendido en el Código Civil referente a estas figuras jurídicas y como única y exclusiva especialidad del Derecho foral catalán ha de destacarse el artículo 278 que, sin diferir sustancialmente del contenido de sus equivalentes en el Código Civil, sí que, en cambio, presenta unas particularidades especiales ya que en su redacción parte citando los derechos que tiene la persona que ha edificado de buena fe en terreno ajeno y por el contrario el Ordenamiento Jurídico Común lo hace tomando como base los derechos del dueño del predio invadido. Salvo esta particularidad, la regulación de la accesión en Derecho Catalán no ofrece comentario alguno ya que como queda sentado se remite a los preceptos del Código Civil, sin duda debido a que ambas legislaciones provienen en esta materia de una misma fuente común como es el Derecho Romano.
Nuestros tratadistas, FAUS Y CONDOMINES, por ejemplo, opinan que el artículo 278 de la Compilación reproduce aproximadamente el texto del Usatge "Si quis in alieno" ya transcrito en este Comentario y afirman que aquel artículo difiere fundamentalmente del artículo 361 del Código Civil, y que éste formula una declaración de derecho a favor del propietario del terreno, con una opción, consistente de una parte en hacer suya la obra y, de otra, en obligar al que edificó a pagar el precio del terreno, mientras que la Compilación de Cataluña afronta este supuesto partiendo de los derechos del que ha edificado en predio ajeno, derechos que pueden resumirse en el de percibir el importe de lo edificado, gozando de un amplio derecho de retención para el caso de que no se le satisfaga, pagando, afianzando o consignando judicialmente.
Vamos a referirnos seguidamente a las diversas formas de pago o garantía que la Ley concede al "dominus soli" para enervar el derecho de retención ejercitable por el que ha edificado en terreno propiedad de aquél.
La Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en el artículo ya citado anteriormente, el 278, ofrece al deudor-dueño del terreno edificado— tres formas o maneras de enervar, de dejar sin efecto, el derecho de retención que la Ley atribuye al acreedor-constructor de buena fe en terreno ajeno, y estas tres formas son las de reintegrar, afianzar o consignar judicialmente el precio de la construcción.
Cabe plantearse ante la redacción de este artículo y teniendo en cuenta la enumeración que nos hace, si el ánimo del Legislador albergaba el deseo de facilitar la enervación del derecho de retención únicamente mediante estos tres procedimientos, adoptando la tesis del "numerus clausus" o si por el contrario la enumeración que se nos da tiene tan sólo un carácter meramente enunciativo, dejando paso abierto a los acuerdos de las partes para que, a tenor de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, establezcan o adopten cualesquiera de las formas de pago o fianza reguladas en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Quizás un pequeño examen de cada una de las voces empleadas en el artículo 278 "reintegrar, afianzar o consignar" contribuya a dar claridad al supuesto que examinamos. Desde un punto de vista estrictamente gramatical, el vocablo "reintegrar" tiene varias acepciones, entre ellas... restituir, devolver, recobrar, pagar, etc...; sin embargo de todas ellas, y por el contenido del artículo de referencia ha de afirmarse que equivale a pagar, procedimiento idóneo con que cuenta el "dominus soli" para anular el derecho de retención y con ello evitar un conflicto litigioso, y que puede revestir cualquier forma de las reguladas legalmente.
Por lo que respecta al término "consignar", no creemos puedan surgir problemas ya que atendiendo a la significación que le atribuye el propio Código Civil en sus artículos 1.176 y siguientes, ha de entenderse como un ofrecimiento de pago no aceptado y posterior depósito del mismo ante la Autoridad competente. Por último, la tercera de las formas admitidas es la fianza y dado que el texto legal que comentamos no contiene precisión alguna, cabe plantearse si la Compilación de Cataluña al referirse a este término se proponía abarcar cualquier forma de garantía de las descritas en nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo o bien pretendía tan sólo referirse a la fianza como figura jurídica típica, es decir, como contrato regulado en el Código Civil en sus artículos 1.822 y siguientes. Desde el punto de vista teórico creemos no hay obstáculo alguno para afirmar que, efectivamente, la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, permite utilizar cualquier clase de garantía de las admitidas en derecho, si bien en el orden práctico habrá de recurrirse, por regla general, al típico contrato de fianza regulado por el Código Civil, por lo que, en definitiva, estimamos que, si bien el criterio seguido por el Legislador, en estos supuestos, responde a una actitud abierta, es decir que la enumeración de los tres términos ya citados no es exhaustiva, sino que independientemente de poder escoger entre aquéllos cabe usar de cualquier medio regulado legalmente, en el orden práctico habrá de recurrirse en la mayoría de los casos a los expresados en el artículo 278 de la Compilación.
Otro de los supuestos que pueden plantearse dentro del estudio del derecho de retención y de la accesión industrial es el relativo a la iniciativa en fijar la indemnización debida al acreedor — tercero de buena fe que ha plantado en terreno ajeno—. El supuesto concreto es el siguiente: ¿A quién debe concederse esta iniciativa? ¿Al propio acreedor o bien al deudor — dueño del terreno invadido—?
Entendemos que el tercero — acreedor en este caso — que ha edificado de buena fe, en terreno ajeno, es el principal afectado y por ello parece lógico que tenga que concederse a él la iniciativa en fijar la indemnización, iniciativa que, sin embargo, no es absoluta ya que el deudor puede efectuar las comprobaciones posteriores que estime oportunas al objeto de fijar justamente el precio de la indemnización. Sin embargo, la atribución de esta iniciativa a cargo del edificante, deja la puerta abierta a que la misma no se ejercite por las reglas del derecho, lo que evidentemente puede desembocar en un abuso de derecho y en un ejercicio doloso del mismo, puesto que le basta al acreedor con fijar un precio muy superior al justo y a pesar de las comprobaciones a que tiene derecho el deudor "dominus soli" es obvio que para verificarlas necesitará ejercitar las acciones legales oportunas a través de un procedimiento declarativo, con los consiguientes perjuicios que ello le puede reportar tanto de orden económico como temporal, aprovechándose el acreedor durante todo este tiempo del goce posesivo de lo edificado, valiéndose, indebidamente, del derecho de retención.
A pesar de estos inconvenientes, son mayores todavía los que pueden producirse de atribuir la iniciativa al deudor, dueño del terreno sobre el que se ha edificado de buena fe, a pesar de que éste goza de un derecho más antiguo y preferente debido a las reglas por las que se rige la accesión, ya que en este caso le basta al dueño del predio con fijar un precio inferior al real para que inmediatamente lo pague, afiance o incluso lo consigne, enervando inmediatamente el derecho de retención del edificante, desvirtuando con ello la finalidad de la retención, a pesar de las acciones legales que pudiese ejercitar el vencido en la posesión.
La Compilación de Derecho Civil de Cataluña se ha inclinado por atribuir la iniciativa de fijar el precio de la indemnización al acreedor, constructor de la obra, ya que el contenido del 278 así lo especifica. Dice este artículo que "El que con buena fe haya edificado... en terreno ajeno, podrá retener la edificación... hasta tanto el dueño del terreno le reintegre, afiance o consigne judicialmente el precio de los materiales... y de los jornales de los operarios, en la cuantía que declare quien pretende la retención, sin perjuicio de las comprobaciones posteriores..."
Pasaremos, a continuación, a examinar con cierto detalle el problema de la adquisición de la propiedad de lo edificado por un tercero de buena fe en suelo ajeno, supuesto que ha dado lugar a varias polémicas doctrinales que intentaremos esbozar.
El supuesto concreto estriba en delimitar si la propiedad de lo edificado, de buena fe, por un tercero en terreno de otro, se adquiere "ipso iure", automáticamente, por el "dominus soli" o si por el contrario dicha adquisición está sujeta a ciertos requisitos.
Planteado el caso de referencia en determinadas ocasiones por diversos sectores doctrinales y asimismo por el Tribunal Supremo, no se ha llegado a un criterio unánime ya que las posturas doctrinales son harto disidentes, pudiéndose establecer dos grupos claramente definidos, encabezados, uno de ellos, por Pérez González y Alguer y el otro por Ramón María Roca Sastre.
PÉREZ y ALGUER resumen su postura declarando que la "previa indemnización" es condición "sine qua non" para la adquisición, por parte del "dominus soli", de la propiedad de lo edificado en su terreno y que, en tanto no se reintegre, afiance o consigne judicialmente o se utilicen cualesquiera de las formas de pago o garantía de las reguladas en el Código Civil, el derecho de retención asiste al dueño de la edificación y la propiedad de ésta queda de momento sin atribuir.
Distinguen estos tratadistas entre el desplazamiento patrimonial de la edificación y la aparición del crédito a la indemnización, afirmando que no se produce un automatismo entre ambas cosas y que "por el mero hecho de la construcción no existe el desplazamiento patrimonial y la aparición del crédito a la indemnización, sino que", siguen afirmando, "la consecuencia inmediata engendrada por esta situación es la opción que señala el artículo 361 del Código Civil a favor del dueño del terreno".
La intención del Legislador, según Pérez y Alguer, consiste en haber querido centrar en la voluntad del "dominus soli" la última decisión sobre a quién recaerá el desplazamiento patrimonial y consiguiente indemnización y que mientras el "dominus soli" no ejerza la opción legal que le asiste no se produce la adquisición de lo edificado en su terreno que, naturalmente, queda sin atribuir..
En la misma línea que Pérez y Alguer se sitúan MANRESA , SÁNCHEZ ROMÁN y CASTÁN TOBEÑAS, para quienes sin la previa indemnización por parte del "dominus soli", no queda perfectamente consumada la accesión y por lo tanto hasta aquel momento no se transmite la propiedad de lo edificado de buena fe por un tercero en terreno de aquél.
El Tribunal Supremo ha ratificado esta interpretación doctrinal en varias Sentencias, entre las que cabe destacar las de 2 de enero de 1928 y la de 23 de marzo de 1943.
Tiene declarado el Tribunal Supremo que no puede estimarse que lo edificado de buena fe, en un predio ajeno, pase a propiedad del propietario de éste, es decir del "dominus soli" si no media previamente la indemnización que establecen los artículos 453 y 454 del Código Civil. Sigue diciendo el Tribunal Supremo queinterpretando los mencionados artículos no sólo literalmente sino atendiendo al espíritu que los informa, hay que estimar que mientras la indemnización no se realice "no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado, sembrado o plantado" y está en el caso de optar por adquirirlo con dicha indemnización o por obligar al que lo construyó a pagar el justo precio del terreno, teniendo, el que edifica de buena fe, el derecho de retención establecido en el artículo 361, como poseedor de la edificación, plantación y siembra.
La Sentencia de 23 de marzo de 1943 ratifica la tesis de la anterior, manteniendo que mientras subsista la opción que al dueño del terreno se concede, que puede provocarse fácilmente por el ejercicio de las acciones adecuadas, ni el "dominus soli" ni el de los materiales que ha edificado sobre aquél, gozan de una situación de plenitud jurídica.
En contra de estas opiniones doctrinales y jurisprudenciales, Roca Sastre, en un Ensayo publicado sobre el derecho de superficie mantiene que la interpretación dada por Pérez González y Alguer ZL, y los que están en su línea, así como la jurisprudencial es inadmisible y basándose Roca Sastre en que el Código Civil defiende a capa y espada la integridad de la propiedad, acaba afirmando que el desplazamiento de la propiedad de lo edificado en terreno ajeno, por un tercero de buena fe, a favor del "dominus soli" se produce automáticamente, "ipso iure", sin que sea requisito indispensable esperar a que se satisfaga la indemnización ni se ejercite la opción que a favor del dueño del predio en que se ha edificado señala el artículo 361 y que de no ser así, no tendría razón de existir el derecho de retención a favor del que ha edificado en terreno ajeno.
Por lo expuesto, se aprecian claramente las coincidencias y las discrepancias existentes entre ambos sectores doctrinales, siendo el punto neurálgico de la controversia, la interpretación que cada sector da del artículo 361, cuando dice: "El dueño del terreno... tendrá derecho a hacer suya la obra..."; es la interpretación de este "hacer suya" la que a nuestro juicio provoca la polémica planteada.
Ambos sectores doctrinales, efectivamente, coinciden en afirmar que la posesión de lo edificado, por un tercero de buena fe en terreno ajeno, no se adquiere por el dueño del predio invadido hasta tanto no se ejercite por éste el derecho de opción y se satisfaga la indemnización previa; Roca Sastre, sin embargo, va más lejos, afirmando, y creemos acertadamente, que, desde luego, la posesión no se transmite "ipso iure" pero, en cambio, la propiedad de lo edificado sí se adquiere automáticamente por el "dominus soli" por el principio "superficie solo cedit" base de la accesión,
En efecto, al indemnizar recibe el dueño del predio tan sólo la posesión de lo edificado sobre aquél, ya que el dominio lo ha adquirido previamente por el mero hecho de haberse levantado una edificación en su terreno. Este, creemos, es el espíritu que inspira al artículo 361 del Código Civil que al emplear estos términos tan imprecisos como son los de "hacer suya", estaba refiriéndose a la posesión y no a la propiedad.
La Compilación de Derecho Civil de Cataluña, en su artículo 278, recoge primordialmente la interpretación de Roca Sastre y en su consecuencia no nos habla de "previa indemnización" ni tampoco de la opción que asiste al "dominus soli" en el Código Civil para decidir la aparición del crédito a la indemnización y el consiguiente desplazamiento patrimonial, sino que otorga simplemente al constructor de buena fe el derecho de retención sobre lo edificado hasta tanto no se le abone su valor, dando por sentado que por el solo hecho de la edificación en terreno de otro, aquélla ha pasado a propiedad del dueño del predio.
El citado artículo 278, al recoger la tesis sustentada por Roca Sastre, es fiel, a nuestro entender, a las fuentes clásicas. Efectivamente, el texto de la Instituta, en su libro II, título I, párrafo 30, al que nos hemos referido en este mismo trabajo al comentar los antecedentes históricos del derecho de retención, abona la opinión de nuestro tratadista. Ofrecemos seguidamente el texto de la citada Instituta:
Al contrari, si algú hagués edificat una casa amb materials seus en terreny d'altri, la casa es fa d'aquell de qui es el terreny, perqué en aquest cas, l'amo dels materials perd la propietat d'ells, ja que se entén que voluntàriament els ha alienat, si no ignorava que edificava en terreny d'altri, i per tant, encara que la casa sigui enderrocada, no podrá reivindicar els materials. Es constant que si el que edificà es troba en possessió de l'edifici, i l'amo del terreny pretén que la casa sigui d'ell, sense pagar el preu dels materials, ni la mà d'obra pot ésser aquest condemnat per l'excepció de frau, en el cas que el possessor hagi edificat de bona fe. Peró si sabia que el terreny era d'altri, pot reclamar-li com a culpa, per haver imprudentment edificat en un terreny que sabia que no era seu.
También GARCÍA GOYENA, al comentar el articulo 404 del Proyecto del Código Civil de 1851, equivalente al 361 del actual vigente, recoge el contenido de la Instituta transcrita, lo que viene a reforzar la tesis de que el Código Civil está refiriéndose a la posesión de lo edificado y no a la propiedad, tal y como afirma Roca Sastre.
Otro de los problemas que pueden presentarse en relación al derecho de retención es el relativo a si el dueño de los materiales que de buena fe ha edificado en terreno ajeno, puede ejercitar el derecho de retención de toda la construcción hasta tanto no se le abonen, por parte del dueño del suelo los gastos de puro lujo o mero recreo que ha verificado sobre aquélla.
El supuesto de referencia no está contemplado por la Compilación de Derecho Civil de Cataluña ya que como hemos dicho en materia de accesión se remite a los preceptos del Código Civil, por lo que a él acudimos para intentar solucionar el problema expuesto.
Las tratadistas de Derecho Civil unánimemente opinan de forma negativa, manifestando que el que ha edificado, de buena fe, en terreno ajeno no puede ejercitar el derecho de retención sobre la obra, en espera de que se le abonen los gastos de lujo o recreo que sobre ella ha llevado a cabo, y que ni siquiera el que le haya vencido en la posesión, tiene obligación de abonárselos, tesis que viene siguiéndose a partir del Proyecto del Código Civil de 1851, en su artículo 404, en que sólo se refiere a los gastos útiles y necesarios. Sin embargo, a pesar de la interpretación negativa de nuestros tratadistas, el Código Civil, en su artículo 361, al referirse a los derechos del "dominus soli" y a sus obligaciones así como a las del edificante, cita los artículos 453 — abono de gastos necesarios y útiles— y 454 — abono de gastos de lujo o recreo — como susceptibles de aplicación del derecho de retención para el supuesto de falta de abono de los mismos por parte del dueño del terreno al edificante.
Evidentemente el artículo 361 es en este punto muy impreciso, imprecisión que ha dado lugar a muchas dudas e interpretaciones diversas, ya que atendiendo a su redacción puramente literal parece desprenderse que tanto por lo que respecta al abono de los gastos necesarios y útiles como a los de mero lujo o recreo, asiste al dueño de los materiales, para lograr su justo abono, el derecho de retención sobre los mismos, retención que, desde luego, puede enervar el deudor "dominus soli" — con el pago de su precio.
La imprecisión a la que hemos aludido se agrava más, ya que el art. 454, citado a su vez por el 361, dice: "Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere abonar el importe de lo gastado"; es decir, el Código Civil no acepta en este artículo la solución de la indemnización sino tan sólo en el supuesto de que "el sucesor en la posesión no prefiera abonar el importe de lo gastado". Nos encontramos, pues, con que el derecho de retención al que, desde un punto de vista literal, a tenor de la redacción del 361, tiene derecho el dueño de los materiales hasta no se le abonen los gastos de lujo o recreo efectuados, se convierte por obra y gracia del mismo Cuerpo Legal en una "preferencia" arbitraria y unilateral por parte del "dominus soli", el cual podrá, o no, abonarle dichos gastos, según sus preferencias, pero sobre aquéllos no cabe utilizar el derecho de retención ya que no existe una específica obligación de abonarlos, a pesar de que el artículo 361, cita ampliamente todos los gastos en los mismos términos, para una idéntica aplicación y con la obligatoriedad de la previa indemnización.
Los tratadistas opinan en su mayoría que, a pesar de la confusa redacción del artículo 361, con respecto al abono de los gastos de lujo y recreo al poseedor de buen fe, debe prevalecer el criterio del artículo 454 con todas sus consecuencias. Nosotros entendemos que la interpretación del artículo 361 sobre este punto concreto ha de estimarse en el sentido de que efectivamente el poseedor vencido tiene un derecho de retención sobre los gastos de lujo y adornos efectuados sobre la cosa y que puede retenerla, si el que lo haya vencido en la posesión "dominus soli", no permite que aquél los retire siempre y cuando no sufra deterioro importante la edificación.
Aunque ni la Sentencia que encabeza este Comentario, ni la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, se refieran a las construcciones extralimitadas, nos parece oportuno dedicar un espacio al estudio de este supuesto por los puntos de contacto que con la accesión y derecho de retención mantienen.
En efecto, una vez más el artículo 361 del Código Civil por su imprecisión y defectuosidad da lugar a interpretaciones diversas tanto doctrinales como jurisprudenciales y es motivo de equívocos y dudas; nos referimos concretamente al supuesto ya enunciado de las construcciones extralimitadas, es decir al caso de que una persona, de buena fe, haya edificado en terreno de su propiedad rebasando sus propios límites e invadiendo con aquella edificación parte de suelo ajeno. En este caso, ¿cabe aplicar íntegramente el régimen jurídico postulado por el artículo 361 del Código Civil?
El Tribunal Supremo resolvió, en un principio, en la Sentencia de 12 de diciembre de 1908, que el artículo 361 no hacía distingos de clase alguna y que, en su consecuencia, el derecho de opción concedido en aquél al "dominus soli" debía de aplicarse aun en el supuesto de una edificación prolongada, es decir asentada en su mayor parte en terreno propio y en su menor en predio ajeno, invasión realizada, desde luego, de buena fe por parte del constructor.
La interpretación que vióse obligado a adoptar el Tribunal Supremo, es una consecuencia de la falta de regulación explícita del supuesto de las construcciones prolongadas en el Código Civil, regulación que otras legislaciones recogen ampliamente como la alemana, en sus artículos 912-91 ó , la italiana, en sus artículos 452 del antiguo Código y 938 del actual, la peruana, en su artículo 869, etc.
Las reglas de nuestro Código Civil referidas a edificaciones en suelo ajeno, no son de aplicación en el supuesto de las construcciones extralimitadas, dado que el Código no advierte que, en estos casos, se trata de construcciones en suelos divididos, no encajando en el tan citado artículo 361 que parte del hecho de las edificaciones realizadas indivisiblemente en suelo ajeno.
Otro tratadista, PLAZA, mantiene que una solución a la imprecisión del Código Civil podría ser la que recoge la legislación italiana, concediendo a la autoridad judicial la facultad de poder atribuir la edificación extralimitada al que de buena fe la haya llevado a cabo, concediendo, como compensación, al dueño del predio invadido una indemnización por los daños y perjuicios que se le hayan causado y el pago del precio del terreno invadido en su justo valor.
La trayectoria seguida por el Tribunal Supremo en este punto tiende paulatinamente a sufrir un giro absoluto, apuntándose ya una nueva orientación en la Sentencia de 30 de junio de 1923, para llegar posteriormente a una trascendental Sentencia, la de 31 de mayo de 1949 que recoge la concepción doctrinal sobre el tema, apartándose de la orientación de la de 1908. Por su importancia, nos parece necesario reproducir las declaraciones que contiene dicha sentencia que, en definitiva, no hace más que adoptar, quizás algo alegremente, el principio "superficies solo cedit" a las circunstancias particulares del supuesto contemplado, dando al edificante la propiedad del terreno invadido, previo pago de su precio al dueño de éste, cuando la importancia y el valor de la edificación excedan a los del suelo, de buena fe, invadido. Las declaraciones que contiene la Sentencia de referencia son las siguientes: Empieza declarando que las doctrinas científica y legal de la accesión descansan en la existencia de una cosa que ha de tenerse como principal y de otra accesoria que al unírsele forma con ella una individualidad, por lo que al merecer el suelo la primera de aquellas cualidades, ha de ceder a él cuanto a su superficie se incorpore de lo que es consecuencia la adquisición por el "dominus soli" del derecho a la propiedad de lo incorporado y el de optar por hacerlo suyo, pagando su valor, como dispone el artículo 361; pero esta norma de adquirir por accesión quiebra si el dueño del suelo no lo es de toda la extensión del mismo, porque cuando esto sucede y lo construido constituye con aquél una unidad inseparable por no poder hacerse su división sin menoscabo, la accesión no se consuma con arreglo al principio inspirador del artículo antes citado, por falta de la base necesaria para su aplicación, ya que son distintos los dueños del suelo y del edificio sobre él levantado.
Sigue diciendo el Tribunal Supremo que en el supuesto de la construcción extralimitada, resuelto con criterios diversos en legislaciones extranjeras, no lo está en el Ordenamiento jurídico patrio y ante esta falta de preceptos positivos exactamente aplicables, ha de recurrirse para su suplencia, a la costumbre y cuando falta ésta, a los Principios Generales del Derecho.
De estos principios del Derecho, continúa diciendo el Tribunal Supremo, el de "superficies solo cedit", que atribuye al dueño de una superficie de terreno el dominio de lo que a él se incorpora, podría, al ser éste divisible, conducir a la solución de que el dueño de cada porción de terreno lo fuese de lo sobre la misma edificado, con la indemnización correspondiente al constructor de buena fe, mas no sería la misma admisible, por injustificada, cuando las dos porciones del suelo formasen con el edificio un todo indivisible, no siéndolo tampoco la de establecer una copropiedad o un derecho de superficie, que no son conciliables con el efecto de la accesión, que no consiente que la unidad que constituyen dos cosas distintas deje de pertenecer al solo propietario de una de ellas; y, así, hay que acudir, como raíz de los derechos que se derivan de la accesión y de las normas que positivamente la regulan, al principio de que lo accesorio cede a lo principal, y atribuir esta calidad al edificio unido al suelo del edificante cuando su importancia y valor excedan a los del suelo invadido de buena fe.
Posteriormente, la Sentencia de 17 de julio de 1961 ha confirmado la orientación de la de 1949, precisando su ámbito de aplicación y ratificando la doctrina de la "accesión invertida" que contradice el clásico principio "superficies solo cedit" trocándolo, en estos casos, por el de que "el suelo cede a la superficie", y en su consecuencia, atribuyendo al invasor, la propiedad del suelo invadido perteneciente a un tercero y lo sobre en aquél edificado.
Por estimar de interés, pasamos a continuación y muy brevemente, a considerar dos puntos en relación con el artículo 361 del Código, comprensivos, el primero de ellos, al supuesto de si puede aplicarse su régimen en los casos de que el tercero que edifique, plante, etc., en terreno ajeno ostente la condición de arrendatario, enfiteuta, usufructuario, etc..
SÁNCHEZ ROMÁN, recogiendo el sentir doctrinal mayoritario, opina negativamente, manifestando dicho autor que, en estos casos, no cabe aplicar el régimen del artículo 361, sino que los mismos, dice "...deberán resolverse con arreglo a los principios generales aplicables a tal supuesto en el arrendamiento, enfiteusis, usufructo, etc.", ratificándose este sentir doctrinal y por lo que respecta a la figura del arrendatario en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1906.
El segundo punto a tratar es el relativo a si el artículo 361 del Código Civil es aplicable al supuesto de que por un condueño se edifique en terreno perteneciente a una comunidad de propietarios o si por el contrario, en este caso, tan sólo son aplicables las normas y reglas de la comunidad de bienes. SÁNCHEZ ROMÁN y MANRESA , opinan que el régimen establecido en el artículo 361 no es aplicable, por regla general, al condueño que edifica en terreno condominado, basándose no tanto en razones de considerable valor, como las que ofrece la legislación francesa en su artículo 555 , en tanto en el espíritu que informa el Ordenamiento Civil, que, según su opinión, pone de relieve que el supuesto que contemplamos se regule por las normas de la comunidad de bienes antes que por las de la accesión, todo ello a pesar de que el artículo 361, literalmente considerado, no ofrece distinción alguna ni hace tampoco alusión especial a la condición personal o jurídica del tercero que edifica en terreno ajeno, englobando, por consiguiente, a cualquier tercero.
Consideramos oportuno, por último, traer a colación aún de forma sucinta, otra sustancial y lamentable laguna que en materia de accesión contiene el Código Civil. Nos referimos a la falta de regulación del supuesto, perfectamente existente, de existencia de mala fe, únicamente por parte del dueño del terreno en que se ha edificado, dentro de la normativa de las construcciones en terreno ajeno.
En efecto, el Código Civil toma en cuenta la buena o mala fe del constructor que edifica en terreno ajeno haciendo depender los efectos y consecuencias de la construcción precisamente de la existencia, o no, de aquella buena o mala fe, pero inexplicablemente no toma en consideración el caso de mala fe tan sólo por parte del "dominus soli".
Podría argüirse contra esta afirmación que el artículo 364 del Código Civil, contempla efectivamente el supuesto que examinamos, pero aquella regulación no es suficiente ya que el precepto citado dicta normas aplicables al caso de concurrencia de mala fe por ambas partes, es decir, del dueño del terreno y del edificante, declarando posteriormente que, en estos casos, los derechos y obligaciones de uno y otro serán los mismos que si ambos hubiesen obrado de buena fe; establece, pues, el Código Civil, una compensación entre ambos, cuya consecuencia inmediata es la tajante aplicación del régimen jurídico del artículo 361, con todos los pronunciamientos a favor del dueño del suelo en que se ha edificado, a pesar de que éste, percatándose de que por un tercero, de buena fe, se procedía a edificar en su terreno, opta por el silencio, conocedor, desde luego, de que una vez concluidas las obras y a tenor de los principios que informan la accesión, podrá injustamente aprovecharse de sus normas y de este modo atribuirse la edificación.
Así pues, no basta con que el dueño de la edificación, probada su buena fe, pueda ejercitar el derecho de retención sobre aquélla hasta que se le pague su valor, pues si este derecho se lo concede el Ordenamiento Jurídico en el caso de buena fe por parte del "dominus soli", ¿se lo va a negar acaso si se da mala fe por parte de aquél?
Entendemos que era preciso regular en el Código Civil este supuesto de forma expresa, ampliando los derechos del edificante y las obligaciones del dueño del suelo de mala fe, pues al no hacerlo así, tal y como queda dicho, no queda otra alternativa que, o bien acudir al artículo 361, injusto a todas luces, o aplicar la teoría de la indemnización por daños y perjuicios, la cual a pesar de remediar en parte la desamparada posición del que edifica de buena fe en terreno ajeno cuyo dueño obra de mala fe, consideramos no tiene por qué aplicarse cuando podía y tenía que haberse previsto este supuesto, ya que su aplicación no obedece más que a una omisión legal, subsidiaria y que en la mayor parte de los casos podrá ofrecer soluciones de un carácter marcadamente arbitrario.
De entre las soluciones que cabría adoptar para paliar las consecuencias de esta falta de regulación, entendemos que una de ellas podría ser la de trocar el derecho de opción que en el Código Civil se atribuye al "dominus soli" y concederlo al edificante de buena fe, para que éste pudiera optar entre atribuirse el terreno ocupado, pagando su justo precio, sin indemnizaciones complementarias u obligar al que obró de mala fe a que le pague el precio de la edificación, con la correspondiente indemnización accesoria, facultándole para ejercitar el derecho de retención hasta tanto no se le hayan hecho efectivas ambas. También podría aplicarse, en este supuesto, la solución consistente en facultar a la Autoridad Judicial competente para atribuir la edificación y suelo por ésta ocupado al edificante, previo pago del suelo a su dueño, lo que también, sin duda, podría dar lugar a soluciones arbitrarias.
Resulta, sin embargo, lamentable el que tengan que irse proponiendo más y más soluciones para un solo precepto de nuestro Código Civil, redactado con una evidente imprecisión y vaguedad, esperando y confiando que en una próxima revisión de su articulado queden estos puntos dudosos y estas imprecisiones perfectamente delimitadas.
