El Dret Civil Català en la jurisprudència - Soecietat Catalana d'Estudis Jurídics

Sentència 7 - 10 - 1969

CONSENTIMIENTO DE LOS FIDEICOMISARIOS A LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS.- EL FIDEICOMISO DE ELECCIÓN.

I. Antecedentes

1. Hechos

Don Claudio P. A., sometido al Derecho civil de Cataluña, en testamento otorgado con fecha 30 de diciembre de 1908, legó — con carácter de prelegado — a su hijo y heredero don Claudio P. S., el inmueble en litigio denominado Cal Melich, con la cláusula específica por la que se prohibía en absoluto la venta, gravamen o enajenación de la finca objeto de dicho legado, aunque pidiese y obtuviese para ello autorización judicial, imponiéndole la obligación de disponer del inmueble por contrato entre vivos o por acto de última voluntad a favor de sus legítimos hijos, o de alguno o algunos de ellos, y si no hiciera uso de tal facultad, establece que los llama por partes iguales (sic). Es decir, la finca Cal Melich fue objeto de un prelegado otorgado por don Claudio P. A. a favor de su hijo don Claudio P. S. con sustitución fideicomisaria de elección a favor de los hijos de éste, que fueron don Claudio, don Francisco, doña Rosario y don José María P. F.

En 1948, el fiduciario don Claudio P. S. vendió dicha finca a don José B. C.

Fallecido el fiduciario y vendedor don Claudio P. S., el comprador don José B. C. formula demanda de mayor cuantía contra la herencia yacente o los ignorados herederos del difunto don Claudio P. S. y contra su hijo don Claudio P. F., demanda que tiene por objeto que se declare la validez del citado contrato de compra-venta y su derecho de propiedad y posesión sobre la finca.

2. Sentencia en primera Instancia

En el proceso declarativo de mayor cuantía, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 1967 en la que, no dando lugar a la demanda, se absolvía a los demandados de todos los pedimentos.

Esta sentencia recoge todos los puntos del litigio, los resuelve acertadamente, y permite ver con detalle los argumentos empleados y el problema que plantea esta sustitución fideicomisaria, por lo que transcribimos literalmente sus considerandos.

Considerando: Que por la parte actora en la presente litis, se ejercitan las correspondientes acciones contra los demandados basándose única y exclusivamente en el documento privado de 16 de diciembre de 1948, en el que el finado don Claudio P. S., en su propio nombre y en interés de sus hijos don Claudio, don Francisco, doña Marta del Rosario y don José María P. F., por quienes afirma estar especialmente facultado para ello por razón de los derechos sucesorios correspondientes a los mismos en la finca objeto de este contrato, vendía, cedía y transfería perpetuamente a favor del actor todo aquel inmueble sito en esta ciudad, en el paraje del Guinardó, que constituye el resto de la antigua finca reconocida por Casa Melich, que a continuación se describía e incluso señalaba en su inscripción registral, añadiendo a continuación que le pertenecía por prelegado que le hizo su difunto padre don Claudio P. A. con la obligación de que dispusiera de la misma por contrato intervivos o por actos de última voluntad a favor de sus hijos, o de alguno o algunos de ellos, que declara ser los antes mencionados, todos los cuales se hallan en la pubertad, y es por tal motivo, que a fin de que no pueda en ningún caso haber lugar a condición resolutoria, por lo que ha recabado la precitada autorización de los mismos para este otorgamiento, cual si ellos concurriesen a otorgar el presente contrato por sus aludidos derechos sucesorios y aun en el caso de que se otorgase contrato, donación o cualquier otra forma de transferencia en favor de los mismos o de cualquiera o cualesquiera de ellos, pues en tal supuesto, el presente contrato declara el citado finado don Claudio P. S. haberlo otorgado con dicha autorización y en la propia representación de todos y cada uno de sus mencionados hijos, obligándose especialmente en tal sentido a la evicción, estableciéndose a continuación los demás pactos contractuales de tal compra-venta, y al oponerse el único demandado comparecido, don Claudio P. F., ya que los ignorados herederos y la herencia yacente no comparecieron, quien alega la total nulidad de tal contrato, por no tener el vendedor autorización ni consentimiento que alegaba de sus hijos para poderlo efectuar, dados los derechos sucesorios que éstos ostentaban en dicha finca en virtud del testamento de su finado abuelo don Claudio P. A., alegando además otras múltiples causas y razones de oposición, entre ellas como principal que su finado padre ni había efectuado contrato ni donación inter-vivos a favor de ninguno de sus hijos de tal finca, ni tampoco por título mortis causa, ya que en su último testamento ninguna disposición contiene sobre la misma, por lo que en virtud de lo previsto en el testamento de su abuelo pasa la misma a todos los hermanos por partes iguales, solicitando en consecuencia ser absueltos de la demanda, se impone ante todo el examen en primer lugar del propio contrato privado en que fundamenta el actor su acción, y en segundo lugar de las estipulaciones contenidas en el testamento de don Claudio P. A., respecto a tal finca, a través de los preceptos legales pertinentes, al objeto de dilucidar cual de las tesis antagónicas mantenidas por las partes litigantes debe prosperar.

Considerando: Que basta examinar el pacto primero del citado documento privado de 16 de diciembre de 1948, obrante a los folios 473 y vuelto de los autos, que ha sido transcrito casi literalmente en el Considerando anterior, para comprobar que el finado vendedor don Claudio P. S., concreta y puntualiza que actúa en nombre propio y en el de sus cuatro hijos, por quienes afirma estar especialmente facultado para ello, por razón de los derechos sucesorios que en el caso de que otorgase contrato, donación u otra forma de transferencia en favor de los mismos o de cualquiera o cualesquiera de ellos, pues en tal supuesto tal contrato declara haberlo otorgado con dicha autorización y en la propia representación de todos y cada uno de sus mencionados hijos, y ante términos tan claros y explícitos es evidente que no cabe duda de clase alguna que el vendedor señor Claudio P. S. hace constar que actúa en nombre y representación de sus cuatro hijos, por sus derechos sucesorios, y que hace constar que éstos existen en aquel momento, pues al prever que aunque se otorgase contrato, donación a favor de los mismos o de cualquiera o cualesquiera de ellos, en dicho supuesto está autorizado por todos ellos y obra en su representación, que en modo alguno en el momento del otorgamiento se había efectuado ninguno de estos actos a favor de uno solo de sus hijos cual pretende el actor, al decir que el único donatario era el demandado don Claudio P. F. y como el mandato y la representación no se supone sino que debe acreditarse en autos, es evidente que de la prueba efectuada, no existe ni el más presunto indicio de prueba de que los hijos del finado don Claudio P. S., don Francisco, doña María del Rosario y don José María P. F., hubieran concedido autorización a su finado padre, para que actuara en su representación otorgando tal escritura de venta, con lo que es evidente que los actos otorgados sin consentimiento ni conocimiento de quienes se alega representar, carecen de eficacia alguna en Derecho y son nulos con nulidad absoluta por ir contra lo dispuesto en la Ley conforme el artículo cuarto del Código civil, en relación y concordancia con el artículo 1.259 del propio Cuerpo legal, al establecer que ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar autorizado o sin que tenga por Ley su representación legal, a no ser que lo ratifique expresamente, lo que en modo alguno se ha acreditado en los presentes autos, de que los citados tres hijos efectuaran acto alguno de ratificación de tal contrato, por lo que, ya por ello se impondría la desestimación de la demanda, así como por falta de litis consorcio pasivo necesario, pues si todos ellos actuaban en tal contrato representados por su finado padre, era necesario que hubieran sido demandados todos ellos personalmente en su condición de contratantes por representación, y al no haberlo efectuado, pues sólo se demandó a los ignorados herederos y en tal condición, la que por otra parte no ostenta al haber repudiado la herencia, según escritura notarial aportada, ya por ello, se impondría la desestimación de la demanda.

Considerando: Que basta examinar la cláusula pertinente del testamento del finado don Claudio P. A., obrante al folio 6 vuelto de los autos, para comprobar que el mismo prelegó a su hijo también fallecido la casa-torre y sus accesorios de la finca conocida por Casa Melich, pero prohibiéndole en absoluto la venta, gravamen o enajenación de la finca objeto de dicho legado, aunque pidiese y obtuviese para ello autorización judicial, pues le impone la obligación de disponer de tales bienes por contrato entre vivos o por acto de última voluntad a favor de sus legítimos hijos, o de alguno o algunos de ellos y si no hiciera uso de tal facultad, establece que les llama por partes iguales, estando de acuerdo ambas partes litigantes que la citada cláusula constituye una sustitución fideicomisaria a favor de todos o de alguno de los hijos del finado don Claudio P. S., conforme establece el artículo 117 de la vigente Compilación del Derecho foral de Cataluña en su párrafo segundo, y en virtud de ello todos los derechos y obligaciones en él establecidos se regulan por lo dispuesto en los artículos 162 y siguientes de la propia Compilación, que no hizo más que recoger el Derecho foral existente en Cataluña, pero que además contiene una prohibición absoluta de enajenar, y solamente le autoriza a favor de todos o de alguno de los hijos por actos inter-vivos o mortis causa, y en el artículo 178 de la propia Compilación, en su párrafo cuarto, sanciona el derecho anterior de la forma en que ha de efectuarse tal elección, que ha de hacerse personalmente sin poder delegar, y si es por actos intervivos es escritura pública, por ello en el caso de autos es evidente que el finado don Claudio P. S., sólo podía disponer de la finca de autos o por actos inter-vivos en escritura pública de donación, o bien por disposición testamentaria, que no se otorgó escritura pública de donación, a favor del demandado es un hecho plenamente acreditado en autos, en la que no se ha aportado documento alguno de tal clase, sin que el hecho de que se hubiera otorgado una escritura de mandato a favor del actor señor B., para que en su representación otorgara tal donación a favor del demandado don Claudio P. F. tenga relevancia jurídica alguna, no sólo porque tal facultad no es delegable, sino porque además a mayor abundamiento el señor B. no otorgó tal contrato de donación en escritura pública, ni por tanto pudo ser aceptada la misma que como requisito indispensable para su validez exige la ley por el donatario, y si bien también es cierto que en el testamento que otorgó el finado don Claudio P. S. en 19 de febrero de 1948, prelegaba dicha finca, en uso de las facultades que le confería el testamento de su padre, a su hijo el demandado don Claudio P. F., no lo es menos que este otorgó después dos testamentos, el 13 y el 19 de septiembre de 1951, en los que se revocaba los anteriores, sin hacer salvedad alguna, y como las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables hasta el fallecimiento del testador, no puede en modo alguno admitirse, cual alega el actor, que por haber hecho constar en el mismo que era irrevocable, y al ser declaración de confianza, que no ha sido revocada la primitiva disposición testamentaria por los testamentos posteriores, no sólo porque ello pugna con el principio irrebatible de hecho de que las disposiciones testamentarias pueden revocarse hasta el momento de la muerte del causante, sino porque además en modo alguno la transmisión hereditaria en el supuesto de autos, supone relevación de confianza, ni existe el más remoto parecido con el heredero de confianza, ni puede admitirse la alegación del actor de que porque existan algunas disposiciones como reconocimiento de hijos naturales y otras que no se revocan por el testamento posterior, que pueda extenderse a supuestos no previstos por la Ley taxativamente, máxime cuando expresamente el artículo 178 de la Compilación del Derecho civil de Cataluña, sólo concede tal carácter irrevocable a la elección del heredero fideicomisario por el fiduciario, cuando se ha hecho por acto inter-vivos en escritura pública, pero en modo alguno cuando se efectúa por disposición testamentaria o transmisión mortis causa, y en virtud de ello, es evidente que al no haber efectuado tal elección, en ninguna de las formas previstas por el testador y ordenadas por la Ley, automáticamente pasa por partes iguales a favor de sus cuatro hijos a la muerte del fiduciario señor Claudio P. S., cual se ordenaba en el testamento del abuelo don Claudio P. A. en que se establecía tal condición, y prueba de ello es, que por escritura notarial de 7 de octubre de 1966 fue aceptado tal legado en dicha forma por los cuatro hermanos, con lo que es evidente que al no haberse consolidado la propiedad y derecho de disposición hasta después de la muerte en los cuatro hermanos, en modo alguno puede tener valdez la escritura privada de compra-venta en virtud de la cual acciona el actor, por lo que también por ello se impondría la desestimación de las peticiones que con carácter general se formulan en la demanda.

Considerando: Que nada se opone a lo anteriormente expuesto, los documentos números 9 y 10 acompañados por la parte actora con su demanda, obrante a los folios 450 y 451, que en realidad son un mismo documento cual reconoce el propio actor, que se duplicó por haberse omitido la fecha, que era 16 de marzo de 1947, pues si bien es cierto que en él el demandado don Claudio P. F. autorizaba a su padre para firmar con los compradores el compromiso de venta de la finca de autos, Can Melich, del Guinardó, no lo es menos que no sólo establecía unas condiciones que no fueron cumplidas en el documento privado de 16 de diciembre de 19-48, sino que además, clara y preceptivamente, habla de los gastos de la donación que tendrían que ir a cargo del comprador, y con ello evidentemente se aludía a que previamente su padre, tenía que otorgarle contrato de donación de la finca en documento público, ese sí de carácter irrevocable, por ser acto inter-vivos, para así posteriormente poderse efectuar la enajenación, lo que en modo alguno se efectuó por su finado padre a su favor en vida ni era válido el mandato a favor del actor señor B. para efectuarlo, ni en definitiva éste lo otorgó, y buena prueba de ello es que con los restantes trozos de la propia finca que se segregaron y que fueron enajenados por escritura publicada a favor de los señores S., en 16 de diciembre de 1943, y del señor R., en 27 de julio de 1944, previamente por el finado don Claudio P. S. en escritura pública efectuó la donación de esos dos trozos segregados a su hijo don Claudio P. F., para así poder efectuar posteriormente la compraventa, única forma válida en Derecho para poder efectuar, en virtud de las disposiciones contenidas en el testamento del finado don Claudio P. A., que era la forma en que debía haberse efectuado si quería que tuviera validez la enajenación del resto de la finca a favor del hoy actor, sin que pueda admitirse la alegación del mismo en su escrito de alegaciones de que si se había donado parte de la finca a un hijo el resto tenía que ser para él, afirmación que no solamente no se ha expresado en modo alguno por el demandado comparecido en sus escritos, sino que además es totalmente incierta, pues desde el momento que autorizaba a que se hiciera por actos inter-vivos o mortis causa, y a favor de uno o alguno de los hijos, no establecía obligación en absoluto de que fuera todo ello transmitido a un solo hijo, y es perfectamente válido que dispusiera por donación inter-vivos de parte de la finca a favor de un hijo, y que al no disponer del resto en disposición testamentaria válida, o sea en su último testamento, el resto pasara por partes iguales a los cuatro hijos, cual había previsto el primitivo causante, y buena prueba de ello es que no hubo obstáculo alguno para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Considerando: Que por último robustece este criterio de absoluta nulidad de tal documento privado de la compra-venta, en virtud del cual acciona el actor, todos los actos posteriores, no sólo del alegado vendedor don Claudio P. S. sino del comprador hoy actor, señor B., totalmente acreditados por documentos públicos reconocidos en virtud de los cuales, pese al tiempo transcurrido desde el 16 de diciembre de 1948, sigue percibiendo las rentas, otorgando nuevo contrato de arrendamiento incluso con el Excmo. Sr. Gobernador Civil a favor del Frente de Juventudes, las múltiples y variadas gestiones que sigue efectuando respecto a la finca, incluso acerca de sus hijos ofreciéndoles nuevos compradores y haciéndole ver los peligros de una posible expropiación por el Ayuntamiento, totalmente absurdos si la finca ya había sido enajenada, y por parte del segundo, no sólo al dejar transcurrir cerca de dieciocho años sin ejercitar sus derechos de propietario, si efectivamente había adquirido la finca, sin gestión ni reclamación alguna, que culmina con la carta unida al folio 135, en que precisamente la Sociedad U. y C, S. A., de la que el actor es Presidente del Consejo de Administración según certificación del Registro, y cuya autenticidad ha sido reconocida en autos en la que se hace una oferta de compra a Hijos de Claudio P. S. de la finca de autos, por tener noticias que la finca se halla en venta, interesando saber el precio y demás condiciones, ofreciendo pagar al contado en el momento de la firma de la escritura, lo que resulta no solamente totalmente anómalo, pues si el actor era propietario de la finca, es inadmisible que una Sociedad de la que es el Presidente pretenda comprarla, lo que entraña un perfecto conocimiento de la nulidad de la escritura privada, y de que no ostentaba tal condición de comprador, en virtud del principio general de Derecho, de que a nadie es lícito ir contra sus propios actos, por lo que también por ello debe desestimarse la demanda.

Considerando: Que por último, en su demanda el actor reclama subsidiariamente los derechos que por legítima y cuarta trebeliánica correspondían al finado don Claudio P. S., en la herencia de su padre y aplicarlos en pago a la finca denominada Cal Melich, debe ser también totalmente desestimada, no solo porque el pacto segundo de la escritura privada de 16 de noviembre de 1948, al enajenarle al actor el finado señor Claudio P. S. los derechos que respecto a la finca de autos le correspondían en calidad de hijo y heredero forzoso por razón del referido gravamen en sustitución, no entraña indiscutiblemente el derecho a legítima, dado que además de heredero gravado era heredero libre en cuanto a los restantes bienes de la herencia, ni se ha efectuado prueba para acreditar el valor de la misma, ni que con aquellos no se cubriera la cuantía de tal derecho legitimario, sino porque además tal derecho única y exclusivamente se podía ejercitar contra los demás coherederos del finado don Claudio P. A., pero nunca contra su hijo don Claudio P. F. ni contra los herederos de don Juan P. S., máxime cuando tal herencia ha sido repudiada según consta notarialmente por los herederos, y en cuanto a la cuarta trebeliánica, en virtud de los imperativos preceptos contenidos en los artículos 198 y 199 de la Compilación del Derecho foral de Cataluña, que sólo autoriza para reclamarla al heredero fiduciario exclusivamente y que haya practicado inventario de los bienes dentro de los ciento ochenta días naturales a contar desde la delación de la herencia a favor del fiduciario, condiciones que no concurren en el caso de autos, por lo que, también se impone la desestimación de tal petición subsidiaria formulada por el actor en su demanda.

3. Sentencia en segunda instancia

Apelada la sentencia anterior, se dicta por la Sala primera de la Audiencia Territorial de Barcelona, nueva sentencia, de fecha 18 de junio de 1968 por la que se confirma en todas sus partes la dictada en primera instancia, cuyos considerandos son los siguientes:

Considerando: Que prohibido por el causante, don Claudio P. A., en su último testamento de 30 de diciembre de 1908, a su hijo don Claudio P. S. y en su caso a su hermano don José María, la venta, gravamen o enajenación de ninguna de las fincas, que le prelega, entre las que figura la que es objeto del pleito, conocida por Casa Melich, aunque obtuviere para ello autorización judicial, imponiéndole la obligación de disponer de tales bienes por contrato entre vivos o por acto de última voluntad, a favor de sus hijos legítimos o de alguno o algunos de ellos, y previniendo el incumplimiento de esta obligación o el fallecimiento de don Claudio P. S., sin dejar hijos, el testador los llama en el primer supuesto por partes iguales, y en el segundo, lo sustituye por su otro hermano don José María, y en su defecto por sus hijos, como esta disposición de última voluntad entraña una sustitución fideicomisaria, a tenor del párrafo segundo del artículo 117 de la Complación, que dice: "Si la prohibición o limitación de disponer, se hubieran impuesto para que los bienes hagan tránsito a otra persona, se considera establecida sustitución fideicomisaria", se rige por los artículos (del 162 al 216) del capítulo VII, título II y libro II de la Compilación, que no alteren esencialmente el Derecho foral vigente, anterior a su publicación, salvo en la irrevocabilidad de la designación del fideicomisario efectuado en testamento.

Considerando: Que postulado en la demanda, el cumplimiento del contrato, de 16 de diciembre de 1948, mediante el cual, el fiduciario don Claudio P. S. vendió a don José B. C, una parte de la finca fideicomitida denominada Casa Melich; y establecido en el artículo 186 de la Compilación que "El fiduciario no podrá enajenar o gravar los bienes fideicomitidos en concepto de libres, salvo en los casos en que la ley lo permita o lo autorice el testador o los fideicomisarios, descartada la autorización del fideicomitente, como las pruebas aportadas, después de examinadas en su conjunto, no registran hecho alguno, relativo a la existencia de cualquiera de los supuestos, en que por ministerio de la ley se permiten tales ventas, ni tampoco de aquellos otros que puedan acreditar la autorización del fideicomisario señor P. F. es inoperante a todos los efectos, dicha venta.

Considerando: Que si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior a la Compilación tenía sentado: "Que el principio según el cual, la voluntad del hombre es variable hasta la muerte, sólo tiene aplicación a los casos en que se testa en nombre propio y no cuando se trate de cumplir un encargo que hace el testador, pues una vez nombrado el heredero en documento solemne, la última voluntad del testador se completa con este acto y reviste el carácter de irrevocable" ; el art. 178 de la Compilación, al reconocer en su regla cuarta, el testamento, codicilo o heredamiento, o la escritura pública como medios de designación del fideicomisario por el fiduciario, sólo atribuye la irrevocabilidad al nombramiento hecho en escritura pública; y siendo el legislador un ente de razón, conocedor por tanto de la mencionada doctrina en la redacción del artículo 178, entre otros precedentes legales, en recta hermenéutica no puede entenderse como un olvido o silencio de la ley, el que no entiende la irrevocabilidad a la designación de fideicomisario, por actos de última voluntad sino como una derogación de la mencionada doctrina legal.

Considerando: Que la circunstancia de que el fiduciario, en su testamento de 19 de febrero de 1948, nombrase fideicomisario a su hijo don Claudio P. F., en el caso de que se conceptuase irrevocable, como acto otorgado bajo el régimen anterior a la Compilación, sería también inoperante el contrato de compra-venta de 16 de diciembre de 1948, porque con la propia designación testamentaria, proclama el después vendedor que la finca objeto de venta, constituyó el bien fideicomitido y que tiene la obligación de transmitir a las personas designadas por el fideicomitente y con la expresa prohibición testamentaria y legal de venderlo.

Considerando: Que en méritos de los acertados razonamientos contenidos en los Considerandos de la sentencia apelada, y de lo expuesto, debe desestimarse el recurso sin que existan motivos dignos de aprecio respecto a las costas de la alzada.

II. Motivos del recurso de casación

Se interpuso recurso de casación conra la anterior sentencia, basándose en los siguientes motivos:

I.° Al amparo del número primero del artículo 1.692, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 117, párrafo segundo, 162 al 216 y 178, ello en relación con la disposición transitoria sexta de la Ley de 21 de julio de 1960 sobre Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, que la sentencia recurrido fundamenta el fallo en la aplicación de los preceptos citados en la cabecera del motivo de la Ley de 21 de julio de 1960, sobre Compilación del Derecho civil especial de Cataluña; que la sentencia recurrida, consecuente con la prueba aportada en autos, así como con la voluntad de las partes, establece tanto la fecha del documento privado y compra-venta en 16 de diciembre de 1948, como el testamento en el que se instituía fideicomisario a don Claudio P. F. en 19 de febrero de 1948 también, como los dos testamentos posteriores en 13 y 19 de septiembre de 1951, como el documento de consentimiento del fideicomisario a la compraventa en 16 de marzo de 1947, fechas todas ellas muy anteriores, no ya en días o meses, sino en años, a la entrada en vigor de la Ley de 21 de julio de 1960, que establece y regula el Derecho foral de Cataluña, si la disposición transitoria segunda del Código civil, la aplicación general a estos efectos antes y después de la Compilación y por expresa declaración de esta última en su disposición transitoria sexta, determinan sin la menor vacilación que los derechos y deberes nacidos de los contratos y obligaciones que contienen los documentos aludidos han de regirse por la ley vigente en el momento en que vieron la luz, y que ésta no es otra que la constituida por el Derecho foral catalán anterior a la Compilación del sesenta, es consecuencia obligada, y sin más argumentos la estimación de este primer motivo de casación, que aparte de cuanto quede expuesto la Ley de 21 de julio de 1960 sobre Compilación del Derecho civil especial de Cataluña, ni indica ni establece su retroactividad, lo que dado el contenido del artículo segundo del Código civil, de general aplicación, no puede considerarse retroactiva la citada Ley, siendo por tanto inaplicable el supueso de hecho contemplado por la resolución recurrida, reiterando por ello la prosperidad del presente motivo de casación.

2.° Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la LEC, infracción de la ley por violación, por no aplicación de la institución del Derecho consuetudinario catalán, consistente en "la facultad de otorgar al cónyuge viudo o a otra persona, para que distribuyan los bienes entre los descendientes del testador, por partes iguales o desiguales, con derecho a nombrar heredero a quien tenga por conveniente", así como de la doctrina legal que la regula contenida en las sentencias del T. S. que se citan, que la institución de Derecho foral consuetudinario vigente en Cataluña en las fechas en que sucedieron los hechos objeto de la litis, es decir, con anterioridad a julio de 1960, ha sido citada en la cabecera de este motivo con la única definición posible en Derecho y ortodoxamente eficaz, cual es la otorgada por la propia Sala en su sentencia de 22 de octubre de 1864, cuando dice: "La costumbre en Cataluña de que las elecciones de herederos hechas por la madre u otra persona distinta en uso de las facultades otorgadas por el testador...", que como es lógico, no solamente la define y concreta, sino que la jurisprudencia de la Sala en las sentencias también citadas la regulan y delimitan en su alcance y contenido, por lo que su existencia y efecto, aun tratándose de norma consuetudinaria, queda fehacientemente establecida por el imperio otorgado a las resoluciones del T. S. con valor de jurisprudencia, que aparte de la consideración anterior para el recurrente de valor indiscutible en cuanto a la determinación jurídica de la Institución que contemplamos, se hace necesario señalar la generalidad de la misma y su actualidad en el tráfico jurídico del Derecho foral catalán, y ello a través de opiniones de indiscutible valor, de Organismos oficiales, tratadistas y jurisconsultos, así como de los propios Tribunales catalanes, que la propia Sala 1 .a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en sentencia de 22 de mayo de 1916 (tomo III, pág. 464 de la Colección de Jurisprudencia de la Audiencia Territorial de Barcelona), que establecía "El principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte, sólo puede ser aplicado en relación con el que testa en nombre propio, no por voluntad que pudiera estimarse como Delegado", quien al otorgar testamento no lo hace en su propio nombre, sino a virtud de las facultades que se le han concedido, ni disponiendo en él de bienes de su exclusiva propiedad, no podrá variar su voluntad una vez que, a virtud de dicha voluntad la hubiese manifestado en una disposición testamenaria", que la sentencia de 22 de octubre de 1864 establece en forma inequívoca en su cuarto Considerando: "Que una vez verificada la elección en un documento solemne, no puede ya dejar de producir todos sus efectos, ni mucho menos ser revocada, por la que, ejercitando su derecho, usó de la única facultad de que se hallaba investida". Que la doctrina establecida en esta sentencia, no solamente es de claridad que no da lugar a polémica, sino que se encuentra basada científicamente con sólida robustez; en efecto, si el fiduciario, en documento público y solemne, cumple el encargo que por confianza le fue asignado por persona que al no existir ya en este mundo dejó pendiente el cumplimiento de su voluntad a la realización o cumplimiento de aquella condición o encargo, dicha voluntad queda perfeccionada, y la revocación de la comisión o encargo entrañaría tanto como trasladar al fiduciario la propia voluntad del causante, que en todo caso podría haberse manifestado expresamente señalándole también al fiduciario la posibilidad de alterar la designación una, dos o variáis veces. Que esta teoría emanada de la Sala Primera del T. S., es contenido también, sin atisbo de duda y con la concreción de lo breve en sentencia de 31 de marzo de 1866, que dice en su segundo Considerando: "Que la sentencia (recurrida) se apoya en la sentencia de 22 de octubre de 1864 de este T. S. como regla de Jurisprudencia, que establece que la citada costumbre autorizaba la elección de heredero, pero que una vez hecha la designación en un documento público surte todos sus efectos y no puede ser revocada por otro posterior". Que quiere decir irrevocabilidad, pero es que la propia sentencia aclara y apoya su doctrina en el cuarto Considerando, que dice: "Que el principio de Derecho de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte en sus últimas voluntades, se entiende del que dispone como dueño de sus bienes propios, y no es aplicable, por no ser igual la condición jurídica de ambos, el que testa en virtud de facultades que otro le otorga y limita, a no ser que conste que se le han concedido expresamente para usar de ellas una y otra vez". Que la tercera sentencia señalada, de 3 de febrero de 1882, vuelve a reiterar y también con la misma claridad que evita toda polémica, que la única elección válida es la primera, y establece: "Primer Considerando: Que este T. S., respecto a Cataluña, tiene establecida la doctrina según la cual la persona a quien el testador encarga el nombramiento de heredero, una vez hecho el documento público y solemne, no puede revocarlo a no ser que se le hubiese autorizado expresamente para ello". Que la sentencia de 10 de febrero de 1931 declaró, reiterando la Jurisprudencia existente, que la elección de heredero que se había hecho en primer lugar en testamento por la heredera con facultad de elección, entre sus hijos, es irrevocable, no pudiendo producir efecto alguno en su contra la declaración posterior que la misma heredera otorgó mediante nuevo testamento e incluso mediante donación a favor de otro hijo distinto del designado y elegido en el primer testamento. Que sería injusto no incluir en el presente recurso de casación y en el encuadre del motivo que estamos examinando, el contenido de una sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona de fecha 23 de mayo de 1916, que dice: "Considerando: Que esta clase de testamento jurídicamente apreciado, no es otra cosa que el testamento usado con alguna frecuencia en esta región catalana, obedeciendo a un régimen consuetudinario..." testamento que participa a la vez de lo que es común e inherente al testamento de confianza y a aquel en que ordena un fideicomiso familiar; en razón a lo cual será fuerza conocer... que la persona a quien en esta forma y condición se faculta... siempre resultará disponer al testar, haciendo uso de tal autorización, de bienes que no tienen, respecto a ella, el concepto o consideración de propios: y siempre testará también, no en nombre propio, sino en el de aquel por quien fue para ello facultado o autorizada, y como no solamente por desprenderse así de la recta interpretación de la ley, sino por tenerlo mencionado repetidamente el T. S. en abundante Jurisprudencia, el principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte, no puede ser aplicado sino en relación con el que testa en nombre propio no por voluntad que pudiera estimarse como delegada. Que en consecuencia se pueden deducir las siguientes conclusiones:

Primera. Que es costumbre aplicada en Cataluña, admitida y mencionada por la doctrina del T. S.

Segunda. Que la facultad de elección, mandato o encargo se considera parte integrante del testamento del causante, por lo que, verificado ello en documento público y solemne cual es testamento, no puede ser modificada, a no ser que el causante hubiese facultado al elector o fiduciario para hacer la elección repetidas veces.

Tercera. Que no disponiendo el difunto, digo el fiduciario, al elegir fideicomisario, de bienes propios sino de los del causante premuerto, no tiene aplicación el caso al principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte.

Cuarta. Que en estos casos el fiduciario cumple un encargo o mandato del causante, y cumplido éste en sus propios términos, queda completada la voluntad del mismo y, por tanto, irrevocable.

Quinta. Que la irrevocabilidad de la designación en estos casos está sancionada por la Jurisprudencia reiterada del T. S.

Que el fiduciario del caso de autos, señor P. S., al nombrar fideicomisario en su primer testamento, lo hizo designando, primero, al hijo que siempre había autorizado las escrituras de ventas parciales o segregaciones de la finca objeto del encargo, y asimismo, hizo constar que esta elección en la persona de su hijo era irrevocable. Como está acreditado suficientemente en autos, sino que incluso es recogido por la sentencia recurrida, por lo que creemos debe prosperar el motivo que ha quedado articulado.

3.° Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la LEC, infracción de Ley por violación, consistente en la no aplicación de la Ley 11, título 42, libro 6.a del Código de Justiniano, así como de las sentencias del T. S. que se citen. Que la Ley 11, título 42, libro 6.° del Código de Justiniano, vigente en Cataluña antes de la Compilación del año I960, como todo el Derecho de Justiniano, y aplicable al caso de autos en virtud de lo establecido y argumentado en el primer motivo del presente recurso, establece: "Cuando se celebre una venta por todos los que pueden aspirar a la petición de un fideicomiso... no se puede de ningún modo invalidar el contrato de autoridad". Que la doctrina aceptada por el T. S. en infinidad de resoluciones posteriores y referentes a todo orden de estudios jurídicos de que el fideicomisario, pendiente la condición, puede contratar libremente acerca de los derechos eventuales que tiene sobre la herencia y renunciarlos a favor de tercero; pero el cesionario sólo adquiere derecho al fideicomiso en el caso de que efectivamente la herencia llegue a deferirse al cedente (sentencias de 24 de diciembre de 1909, 29 de noviembre de 1916, 5 de agosto de 1912). Que la aplicación de esta doctrina y de la ley que objetivamente debía haberse aplicado habría conducido a la argumentación jurídica de la sentencia recurrida a un fallo sustancialmente distinto y diametralmente opuesto el que como conclusión de la argumentación que contiene, combatida por su resultancia en el presente recurso establece la sentencia recurrida. Que el señor P. F. estaba llamado, por ser uno de los hijos del señor P., indeterminadamente, a ser nombrado fideicomisario de los bienes objeto del debate, y pendiente aún la elección contrató de forma expresa, importa aquí poco por la legislación aplicable al supuesto la forma de tal contrato, por no exigirla determinada o cualificada las citadas leyes, es consecuencia obligada por imperio del Derecho civil el declarar la validez de lo por él verificado, digo, de lo por el fideicomisario contrato o dispuesto, cumplir la condición o adquirida tal cualidad por elección realizada por el fiduciario en la forma solemne que exige el Derecho. Que en apoyo del criterio que informa este motivo ha de citarse la Compilación pero que indudablemente no está en desacuerdo con la totalidad del Derecho foral del que nació, o lo que es lo mismo, reforma sensiblemente muy pocas instituciones del mismo, y en concreto en este punto, el artículo 196, en su último párrafo, dice que el asentimiento prestado por el fideicomisario la vinculará, surtiendo efecto si el aspirante a fideicomisario llega efectivamente a serlo; consecuencia ésta que evidentemente no ha sido creada por dicha ley sino recogida en la misma en el alcance y contenido con el que el Derecho de Justiniano venía aplicándose en Cataluña, que es precisamente lo que hace viable el presente motivo de casación por no haber sido aplicado en su alcance y contenido y con la ratificación que suponen las sentencias del T. S. también en el presente motivo denunciados por su falta de aplicación.

III. Desestimación del recurso

El T. S., en sentencia del 7 de octubre de 1969, desestima el recurso interpuesto, y confirma plenamente las anteriores dictando los siguientes Considerandos:

Considerando: Que el primer motivo del presente recurso, amparado en el número 1 del artículo 1.692 de la LEC, no puede prosperar, porque, denunciándose en él la infracción de los artículos 117, párrafo segundo, 162 al 216, y segundo, 178 en relación con la disposición transitoria sexta de la Compilación del Derecho civil de Cataluña, aprobada por Ley de 21 de julio de 1960, por estimar su implicidad al caso controvertido, desde la fecha en que se produjeron los hechos de que éste deriva, no tiene presente que fue el propio actor y no la parte recurrida, quien al redactar los fundamentos de Derecho 6, 8 y 11 del escrito de la demanda y los Hechos 9 a 11 del de réplica, invocó la mayor parte de tales preceptos en apoyo de sus pretensiones, sin eludir para nada a la legislación anterior, por lo que no es éste el momento procesal oportuno para introducir semejante innovación, que podría conducir a la indefensión de su adversario, aparte de que aún en el supuesto de que pudiera calificarse de sustitución fideicomisaria la relación que mediaba entre el padre del demandado y el recurrente, relativa a la facultad del primero de designarla heredero, cosa que parece negar la sentencia de 25 de abril de 1951, por las diferencias que separan dicha figura jurídica del heredamiento de igual nombre o de la llamada "cláusula de confianza", lo cierto es que las normas legales reguladoras de aquel instituto, antes y después de la mencionada Compilación no difieren en esencia más que en pequeños detalles, que se examinarán más adelante, sin afectar para nada a la inalienabilidad que, por lo general, tienen los bienes fideicomitidos respecto al heres fiduciarius, ni a la obligación que a éste se le impone de transmitirlos al sucesivamente llamado a su disfrute (Ley 3, párrafo 3.°, título XLIII, libro VI, Código Justiniano, sentencias de 5 de enero de 1895, 12 de febrero de 1916 y artículos 184, 186, párrafo primero, y 206 de la citada Ley de 1960.

Considerando: Que lo mismo sucede con el segundo motivo del recurso, dirigido por la vía formal anterior:

1. ° Porque la doctrina legal que en el mismo se dice transgredida, no fue oportunamente alegado en el proceso y su invocación en esta fase decisoria constituye una cuestión nueva que, por hallarse incluida en el número 5 del artículo 1.729 de la Ley de Trámites, debe ser desestimada.

2. ° Porque entabla la demanda que da origen a las presentes actuaciones con la pretensión de que se declare válido y eficaz el contrato de compra-venta de 16 de diciembre de 1948, absueltos de ella los demandados por entender el Tribunal a quo que el vendedor no podía transferir la finca enajenada, por prohibírselo el testamento de 30 de diciembre de 1908 y no haber obtenido para ello el oportuno consentimiento de sus hijos, y por demostrar los actos propios de los contratantes la no comunicación del convenio, el problema relativo a si la designación de heredero-fideicomisario llevada a efecto en el testamento de 19 de febrero de 1948 por el transmitente en favor del demandado es o no irrevocable en Cataluña, aun cuando pueda afectar a determinadas manifestaciones recogidas en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, no combate para nada los pronunciamientos que integran su parte dispositiva, siendo así que el recurso de casación se da contra éstos y no contra aquéllos, según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala.

3. ° Porque si bien en Cataluña existe la costumbre de confiar a la esposa o al fiduciario, la facultad de instituir heredero universal a quien estimen conveniente de entre los que figuren como hijos comunes del matrimonio o integren, en su caso, el grupo de personas designadas a tal fin por su nombre y circunstancias por el testador, elección que puede llevarse a efecto por medio de escritura pública o de acto de disposición mortis causa, no debe olvidarse en cambio que el desempeño de semejante cometido únicamente adquiere el carácter de irrevocable, de un modo absoluto en el primer caso (sentencia de 22 de octubre de 1864) pero no el que se realiza a través de un testamento, porque entonces la doctrina legal recaída sobre tal extremo carece de uniformidad ya que, prescindiendo de la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 1876, que contempló un supuesto de Derecho mallorquín, y no catalán, lo cierto es que sólo las de 3 de febrero de 1931 afirman la imposibilidad de modificar esa designación, en tanto que las de 30 de junio de 1876 y 29 de enero de 1883 parecen mantener la tesis contraria, por lo cual y teniendo presente que el testamento es por naturaleza esencialmente revocable (artículo 737 del C. c), que con anterioridad al fallecimiento de su otorgante no constituye documento público, en el sentido usual de la palabra subrayada, según se infiere del artículo 226 del Registro Notarial de 2 de junio de 1944, y que semejante interpretación fue mantenida por un sector importante de la doctrina científica catalana e incluso por el legislador, al redactar los artículos 115, párrafo segundo y 178 número 4 de la Compilación, que sobre esta materia no modificó el Derecho anterior (sentencia de 6 de abril de 1967), no hay más remedio que sustentar el mismo criterio de la sentencia recurrida, sin que a ello pueda oponerse con éxito la circunstancias de que en algún caso, como el regulado en el artículo 131 del referido Código, se otorguen efectos autónomos a algunas disposiciones contenidas en el testamento, por autorizarlo expresamente el artículo 741, lo que no ocurre en la hipótesis que aquí se discute.

Considerando: Que igualmente debe rechazarse el tercero y último motivo del recurso, acogido al número I del repetido artículo 1.692, porque para que, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 11, título XIII, libro VI del Código de Justiniano, sean inatacables las ventas de bienes fideicomitidos, es preciso que se realicen "ab ómnibus qui ad fideicomissi paticionem anspirare possunt... aut quibusdam vendentibus elil consenserint", es decir, que se hayan llevado a efecto con el consentimiento o aquiescencia de todos los que puedan aspirar al fideicomiso (sentencias de 5 de enero de 1895 y 12 de febrero de 1916), circunstancia que no concurre en el presente caso, por haber quedado firme en casación el hecho declarado probado en la resolución que se impugna, de que el vendedor no obtuvo la autorización de sus hijos, ni aun siquiera la del recurrido, puesto que no cumplió las condiciones impuestas por éste en el documento de 16 de mayo de 1947, deduciéndose de ello, de acuerdo con el criterio sustentado en las sentencias de 30 de octubre de 1888 y 24 de junio de 1905, que no puede otorgarse validez al contrato discutido, sin que semejante tesis se desvirtúe por el contenido de la de 29 de noviembre de 1916, y mucho menos por el de la Resolución de la Dirección General de los Registros de 5 de agosto de 1912 (que no constituye doctrina legal según sentencias de 22 de febrero y 5 de diciembre de 1927), por no coincidir los elementos fácticos en que se apoyan los que son objeto de este recurso.

Fallamos: Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de don José B. C, contra la sentencia que con fecha 18 de junio de 1968 dictó la Sala primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona; condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Concordances:

Comentari

XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ (1ª part) i LLUÍS PUIG I FERRIOL (2ª part)

COMENTARIO PRIMERA PARTE SUMARIO I. Naturaleza jurídica del consentimiento de los fideicomisarios a los actos de disposición de bienes fideicomitidos. 1. Proevio. 2. Doctrina anterior a la Compilación. 3. Fases en la adquisición de la herencia. 4. Aplicación de los conceptos anteriores al fideicomiso. 5. Disposición de los bienes fideicomitidos. 6. Consentimiento de los fideicomisarios a los actos de disposición de bienes fideicomitidos, como libres, hechos por el fiduciario. II. Clases de consentimiento del fideicomisario a los actos de disposición de bienes fideicomitidos. 1. Oneroso y gratuito. 2. Anterior, coetáneo o posterior al acto de disposición consentido. III. Disposición como libres de bienes fideicomitidos sin consentimiento de los fideicomisarios. 1. Distintos tipos de ineficacia. 2. Aplicación de los conceptos anteriores al caso de disposición como libres de bienes fideicomitidos, por el fiduciario, sin consentimiento del fideicomisario. 3. Ineficacia de los actos de disposición de bienes fideicomitidos, por el fiduciario, sin consentimiento del fideicomisario. 4. Distinción entre los fideicomisos puros y las sustituciones fideicomisarias a término y las condicionales. 5. Ratificación del negocio jurídico ineficaz de disposición de bienes fideicomitidos. IV. Fideicomisarios que han de otorgar el consentimiento a los actos de disposición de los bienes fideicomitidos. 1. Fideicomisarios mayores de edad. 2. Fideicomisarios menores de edad y nasciturus. A) Menores de edad no emancipados. B) Menores de edad emancipados. C) Supuesto del menor no emancipado que vive con independencia. D) Nasciturus. 3. Fideicomisarios "concepturus". 4. Sustitución vulgar en el fideicomiso. V. Caso especial de la expropiación forzosa de fincas graúadas con sustitución fideicomisaria. I. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO DE LOS FIDEICOMISARIOS A LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS 1. Proevio Tanto en el fideicomiso puro como en la sustitución fideicomisaria (distinción definida en el artículo 163 Compilación de Derecho Civil de Cataluña) el fiduciario, hecha abstracción de otras obligaciones, carece de la facultad — deber negativo, por tanto— de enajenar o gravar los bienes fideicomitidos en concepto de libres, salvo los casos en que lo permita la ley, o lo autorice el testador o los fideicomisarios (artículo 186). Se puede llegar a considerar que es ésta la obligación fundamental del fiduciario. En efecto, si éste debe hacer tránsito de los bienes al fideicomisario, sin adquisición alguna — en el fideicomiso puro — o tras la adquisición de la herencia o legado, una vez finalizado el término o cumplida la condición — en la sustitución fideicomisaria — se le impone por la ley el deber de administrar, conservar los bienes, prestar una serie de garantías... pero, si no se contempla como fundamental la obligación de no enajenar, todo lo anterior sería ilusorio. Sin embargo, tal deber tiene una serie de salvedades: se le prohibe en el citado artículo 186, la enajenación o gravamen de los bienes fideicomitidos en concepto de libres, y se le permite hacerlo si lo prevé la ley, o lo autoriza el testador o lo consienten los fideicomisarios. Prescindiendo en este trabajo de los dos casos de autorización del testador, soberano absoluto de los bienes que forman su caudal relicto, y de los casos permitidos y enumerados por la ley, nos vamos a limitar al supuesto de que los herederos fideicomisarios consientan la disposición de los bienes fideicomitidos; diferentes clases del anterior consentimiento — es decir, renuncia — de los fideicomisarios; sin tocar el aspecto de que disponga de los mismos en concepto de gravados puesto que no lo prohibe la ley y en nada se alteraría en este caso la regulación legal por una transmisión intermedia en que el transmitente lo hace haciendo constar el gravamen fideicomisario y el adquirente acepta sus consecuencias, y con ellas las obligaciones que impone el fideicomiso con respecto a los fideicomisarios; entraremos asimismo en el estudio de la disposición de los bienes fideicomitidos habiendo menores de edad o futuros fideicomisarios, asimilando en este supuesto, los nasciturus y concepturus; y por último es preciso analizar el caso especial de las expropiaciones forzosas de fincas gravadas con sustitución fideicomisaria. Pero, en primer lugar, como hemos dicho, debemos entrar en el supuesto, previsto en forma muy escueta en la Compilación, de la excepción al deber negativo del fiduciario de no disponer de los bienes fideicomitidos, de que puede hacerlo si media autorización de los fideicomisarios. 2. Doctrina anterior a la Compilación En el estudio del Derecho civil de Cataluña, apenas se puede hablar de la posición de la doctrina posterior a la Compilación puesto que no existen sobre éstas más que escasos — aunque valiosos con frecuencia — estudios monográficos. Pero en esta materia, tampoco se puede hablar de posición doctrinal alguna anterior a la Compilación, porque los autores, que tan profusamente han tratado otras materias, apenas han tocado ésta, quizá por la salvaguarda constante con que los Registradores de la Propiedad han velado por la institución del fideicomiso, denegando la inscripción de escrituras que la violasen, o haciendo constar en todo caso, la subsistencia de aquél. Así, BORRELL Y SOLER, al analizar el problema de la enajenación de los bienes fideicomitidos, trata de las enajenaciones permitidas, estudia las autorizadas por la ley, por el testador, y ni siquiera entra en los problemas que pueda plantear el consentimiento de los fideicomisarios. PELLA toca superficialmente este tema al referirse a la extinción de los fideicomisos: dice que se extinguen "cuando el fideicomisario repudia el fideicomiso, pero esto mediante la renuncia o remisión de cuantos tengan esperanza próxima y remota de herederos, en virtud del fideicomiso". Y cita los textos justinianeos del Código, libro 6, título 42, de fideicommissis, ley 26, en cuya renuncia el padre no puede perjudicar al hijo, y el Código, libro 2.°, título 3.° "de pactis", leyes 3 y 16 . 3. Fases en la adquisición de la herencia Ha sido la más moderna doctrina la que, analizando el fenómeno del tránsito de unos derechos y obligaciones de causante a causahabiente mortis causa, ha distinguido una serie de fases, que según ROCA SASTRE son la designación, la vocación y la delación sucesorias . De hecho, éste y los demás autores modernos coinciden prácticamente con las etapas que distingue LACRUZ BERÜEJO, que son: apertura de la sucesión, vocación a la herencia, delación de la herencia y adquisición. La apertura de la sucesión se produce en el momento de la muerte de una persona: el conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una persona — entendida esta palabra en su sentido jurídico — cuando ésta pierde la personalidad jurídica por la única causa que cabe en los ordenamientos modernos — la muerte — se convierten en herencia, que tras las fases siguientes, lo adquiere un nuevo titular. Esta fase, que únicamente plantea problemas en relación al momento en que se produce, problemas en cuyo estudio no nos corresponde entrar, es el presupuesto básico que permite ahondar en el análisis de las demás cuestiones de todo el derecho sucesorio: así, en cualquier estudio del fideicomiso, se debe partir de una previa apertura de la sucesión del fideicomitente. La vocación a la herencia es un llamamiento in abstracto de todos los posibles herederos — abintestato o designados principal o subsidiariamente en el testamento — en el momento de la muerte del causante. CARIOTA FERRARA, aplicando a la sucesión hereditaria el mismo mecanismo de la adquisición de la propiedad, considera la vocación como el título por el cual se sucede, el título que da derecho a la herencia, título que se encuentra en el testamento o en la norma legislativa. La vocación va íntimamente ligada a la delación hereditaria. ROCA SASTRE después de una larga exposición de posiciones doctrinales de autores españoles y extranjeros, llega a la conclusión de que los conceptos de vocación y de delación son en sí mismos de gran sencillez, pero influidos por la complejidad del fenómeno sucesorio y por los varios supuestos que pueden darse. Entiende que la vocación es el surtir efectos jurídicos la designación de herederos (primera fase, según hemos visto, para este autor, de la adquisición de la herencia) a partir de la apertura de la sucesión, y la delación es uno de estos efectos, consistente en atribuir el derecho a suceder a favor del heredero designado. La vocación es una expectativa jurídica, su titular no ha adquirido todavía ningún derecho subjetivo, tiene a su favor un llamamiento abstracto, pero no un derecho subjetivo, goza de una expectativa jurídica, no debiéndose olvidar que este concepto no ha sido perfilado por la doctrina con la profundidad con que lo ha sido el concepto de derecho subjetivo. La delación, siendo un fenómeno distinto a la vocación, ambos producidos en el proceso sucesorio, presupone a ésta. La delación de la herencia es el concreto ofrecimiento de la herencia; implica la existencia de una persona concreta y determinada llamada a la herencia, con posibilidad inmediata de aceptarla. La delación es, por tanto, un grado más en el proceso sucesorio, iniciado con la apertura y que acaba con la adquisición de la herencia: la delación se inicia cuando nace la oportunidad de aceptar la herencia y termina con la aceptación, y son presupuestos de la delación hereditaria — dice BoNET, — la apertura de la sucesión, la vocación hereditaria, la supervivencia del heredero, su capacidad sucesoria. Es preciso, en orden al concepto y efectos de la delación, distinguir los dos sistemas fundamentales de adquisición de la herencia. En el sistema llamado germánico, la persona llamada a suceder adquiere la herencia por el solo hecho de la delación, y al aceptar, no hace sino confirmar la adquisición ya realizada. Por el contrario en el sistema llamado romano, sólo se adquiere la herencia mediante la aceptación, de tal forma que entre la delación y la adquisición mediará siempre un lapso de tiempo, que puede ser más o menos largo, durante el cual no hay sucesor sino sólo una persona llamada a serlo, encontrándose mientras tanto la herencia, yacente. Sin embargo, cuando se produzca la aceptación, se retrotrae la adquisición al momento de la apertura de la sucesión, y como consecuencia de ello, las diferencias prácticas entre uno y otro sistema son limitadas. Si bien ha habido grandes discusiones doctrinales acerca de cuál de los dos sistemas es el recogido en la legislación española, entendemos — sin entrar en más detalles, que caen lejos del presente estudio— que tanto el Código civil como la Compilación del Derecho civil de Cataluña, siguen el sistema romano; la Compilación lo dice claro en el primer párrafo del artículo 98. La persona a quien se ofrece la herencia, abierta la sucesión y previa la vocación, es decir, esta persona concreta y determinada llamada a la herencia, con posibilidad inmediata de aceptarla, a que nos hemos referido al definir la delación, tiene un verdadero derecho, el tus delationis: el derecho (ius) de la delación (delatio, onis), el derecho que adquiere por razón de la delación que se le ha hecho, es decir, del ofrecimiento de la herencia: como consecuencia de este ofrecimiento, es decir, de esta delación, tiene un derecho (llamado tus delationis), el derecho a aceptar la herencia a él ofrecida. Este derecho se adquiere — como demuestra ALBALADEJO —, originariamente, puesto que el causante le transmite los bienes, pero no el poder de adquirirlos, adquirido ipso ture, personalísimo, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida, pero que debemos mantener el carácter de derecho subjetivo, de acuerdo con la doctrina dominante. La última fase del fenómeno sucesorio es la adquisición de la herencia, producida, en nuestro sistema, por la aceptación; el heredero pasa a ser titular de las relaciones jurídicas integrantes de la herencia. 4. Aplicación de los conceptos anteriores al fideicomiso Para poderse hablar de fideicomiso-puro — o de sustitución — se debe producir ante todo, la apertura de la sucesión. Ésta se refiere a la producida por la muerte del fideicomitente: su artículo 162, en su segundo párrafo, lo dice claramente: "los fideicomisarios suceden siempre al fideicomitente, aunque lo sean el uno para después del otro"; en el momento de la muerte del fideicomitente se produce la apertura de su sucesión, el fideicomisario es su heredero o legatario, pero no de un modo directo sino después del fiduciario, y el fideicomisario adquirirá su cualidad de heredero de un modo efectivo y práctico cuando se produzca la transmisión por el fiduciario, de la herencia fideicomitida. Para evitar confusiones terminológicas, hay que notar que se emplea el concepto de "apertura de la sucesión fideicomisaria" en aquellos casos en que, vencido el término o cumplida la condición, se produce la entrega de la herencia fideicomisaria. El término, pues, de "apertura de la sucesión fideicomisaria" es impropio: no hay tal, sino una sola apertura de la sucesión —del fideicomitente — y previa la vocación, hay una verdadera delación — es el término propio — de la herencia del fideicomitente concretada a los bienes fideicomitidos, a favor del fideicomisario. La idea básica que ha presidido la anterior explicación de la apertura de la sucesión, es aplicable al concepto de la vocación a la herencia referido al fideicomiso. La vocación hemos dicho que es un llamamiento in abstracto de todos los posibles herederos abintestato o designados principal o subsidiariamente en el testamento, en el momento de la muerte del causante. Igual que en la apertura de la sucesión, el causante es el fideicomitente, en ningún caso el fiduciario. En el fideicomiso no cabe hablar de un llamamiento de herederos abintestato pues no existen fideicomisos intestados. En definitiva: abierta la sucesión del fideicomitente por su fallecimiento, existe una vocación a la herencia de todos los fideicomisarios, puesto que éstos están designados en el testamento, aun subsidiariamente. Según la teoría citada de CARIOTA FERRARA, esta designación en el testamento será el título que da al fideicomisario derecho a la herencia, que recibirá en su día. Según la exposición de ROCA SASTRE, la vocación es el surtir efectos jurídicos la designación de heredero a partir de la apertura de la sucesión, y efectivamente, a partir de este momento el fideicomisario sucede al fideicomitente, y según el mismo autor, uno de los efectos jurídicos de la vocación es la delación — atribuir el derecho a suceder a favor del heredero designado —y en el fideicomiso, a la muerte del fideicomitente se producirá la vocación del fideicomisario, y como efecto de lamisma, la delación y en su día la atribución efectiva a éste del derecho a suceder en los bienes fideicomitidos. Hemos visto en el apartado anterior que la delación es el concreto ofrecimiento a la herencia: en el fideicomiso será el concreto ofrecimiento de la herencia fideicomitida — materializando, de los bienes fideicomitidos — al fideicomisario, que desde este momento tiene un verdadero derecho subjetivo, el ius delationis: derecho a aceptar la herencia fideicomitida a él ofrecida. ¿Cuándo se produce la delación de la herencia fideicomitida con respecto al fideicomisario? Entendemos que con la apertura de la sucesión (del fideicomitente, según lo dicho) y previa la vocación de la herencia, tiene lugar la delación a favor del fideicomisario, aunque éste tiene un carácter especial, carácter tan sólo referido al tiempo en que se producen sus consecuencias, no en cuanto a su naturaleza jurídica. En efecto, la delación, que significa el concreto ofrecimiento de la herencia y por tanto el poder actual de adquirirlos, no implica necesariamente el poder de adquirir actualmente: son los casos que algunos autores llaman delación retardada, y que según dice LACRUZ debería llamarse simplemente adquisición retardada: la delación en favor del fideicomisario, pudiendo desde entonces el fideicomisario aceptar la herencia, aunque la adquisición de los bienes fideicomitidos no se produzca hasta que deba el fiduciario hacer entrega efectiva de los bienes fideicomitidos. En conclusión: tras la apertura de la sucesión del fideicomitente, hay inmediata delación a favor del fideicomisario, es decir, inmediata posibilidad de aceptar, aunque la herencia fideicomitida no se recibirá hasta que el fiduciario deba hacer la entrega. En el fideicomiso puro (artículo 164, 5.°) no se requiere, para producirse la delación, que el fideicomisario haya nacido o se halle concebido al tiempo de abrirse la sucesión: si el fideicomisario no llega a nacer, este artículo 164 determina el destino que ha de tener la herencia o legado fideicomitido: a mayor abundamiento de la teoría expuesta en el párrafo anterior, si el fideicomisario fallece antes de entrar en el fideicomiso o premuere al fiduciario, se produce el "ius transmissionis", la delación de la herencia fideicomitida se transmite a los herederos del fideicomisario. En la sustitución fideicomisaria a término (artículo 164, 4.°), el fideicomisario ha de haber nacido o hallarse concebido al deferirse la herencia o el legado al fiduciario: dice este artículo que aunque el fideicomisario fallezca antes de deferírsele (terminología impropia: quiere decir, antes de vencer el término, y por tanto, entregársele los bienes fideicomitidos; la delación se produjo a la muerte de fideicomitente) la herencia o el legado, transmitirá su derecho al fideicomiso a sus herederos. En la sustitución fideicomisaria condicional (artículo 164, 1.°) no se requiere que el fideicomisario haya nacido o se halle concebido al abrirse la sucesión del fideicomitente, pero tiene que haber nacido o sido concebido cuando se cumpla la condición. Si vivía al fallecer el fideicomitente, pero muere antes de cumplirse la condición, no adquirirá ni transmitirá derecho alguno a sus herederos (artículo 164, 2.°), a salvo siempre la sustitución vulgar (artículo 171). Así, según teoría expuesta acerca de que la delación de la herencia fideicomitida con respecto al fideicomisario, se produce con la apertura de la sucesión del fideicomitente, excepto en la sustitución fideicomisaria condicional en que se produce la delación cuando la condición se cumple, pero en todo caso, se produce la delación antes de la entrega efectiva de la herencia fideicomitida. Pues bien, dicha teoría que sostiene, entre otros, LACRUZ BERDEJO , aparece tácitamente contradicha en uno de los escasos y magníficos estudios sobre la sustitución fideicomisaria, de PUIG FERRIOL que dedica todo un capítulo (el tercero, páginas 227 a 257) a la delación fideicomisaria, y sin entrar en el análisis concreto del momento en que ésta se produce, la estudia y la refiere siempre al momento de la entrega de la posesión de bienes fideicomitidos. Igualmente ROCA SASTRE en su artículo "Designación, vocación y delación sucesorias", considera que la delación sucesiva que se produce en el fideicomiso, tiene lugar después de consumarse la delación anterior, la del fiduciario, y de agotarse la titularidad del favorecido sobre la herencia o legado fideicomitido, por vencer el término o cumplirse la condición . Insistimos en nuestra teoría: en la sustitución fideicomisaria condicional, no se producirá la delación hasta que se cumple la condición, pero en las demás clases del fideicomisos, se produce cuando se abre la sucesión del fideicomitente, presupuesta la vocación, de tal forma que desde este momento, el fideicomisario puede aceptar el fideicomiso o renunciar a él. BINDER distingue en la sustitución fideicomisaria dos momentos: aquél en el que tiene lugar la sustitución el ingreso en la herencia del postheredero (así llama BlNDER al fideicomisario) y el momento de apertura de la sucesión, para el preheredero (fiduciario) : este último momento es llamado por STROHAL voranfall, que significa esta última apertura de la sucesión, de que habla BINDER, a partir de la cual, cree este autor que el fideicomisario o postheredero tiene un derecho de expectativa hereditaria. Nosotros, en contra de esta teoría, mantenemos que abierta la sucesión del fideicomitente, el fideicomisario tiene un verdadero derecho subjetivo, el ius delationis, salvo en el caso de sustitución fideicomisaria condicional en que, hasta que se cumpla la condición, no tiene más que la vocación, una expectativa jurídica. En definitiva, cuando se extingue la personalidad jurídica del fideicomitente por su muerte, y se produce la apertura de su sucesión, existe vocación a esta herencia por parte de todos sus herederos, incluyendo al fiduciario y al fideicomisario: a éste, como a los demás herederos, se le hace un concreto ofrecimiento de la herencia, lo cual es precisamente la delación de la herencia, excepto en la sustitución fideicomisaria condicional en que se produce la delación cuando la condición se cumple, según lo dicho: adquiere pues, desde este momento, el ius delationis, el derecho de la delación, derecho a aceptar la herencia a él ofrecida, aunque, a pesar de que acepte, inmediatamente, no adquiere los bienes que componen la herencia hasta que corresponda, según la clase de fideicomiso: se denomina comúnmente, delación retardada, aunque dice LACRUZ que se trata más bien de una adquisición retardada: en realidad, la situación es más sencilla: la delación es normal, no retardada, desde que tiene lugar la apertura o condición se producen inmediatamente todos sus efectos ya que desde que hay delación, el heredero puede aceptar o renunciar (no olvidemos que la delación es un llamamiento concreto, y su efecto, la posibilidad inmediata de aceptar o renunciar), y sólo en casode aceptación, y como consecuencia de ella, se produce la adquisición de los bienes que por razón del fideicomiso, sólo se producirá cuando, según éste, corresponda hacer la entrega. En cuanto a la adquisición de la herencia, pocos problemas plantea en su aplicación al fideicomiso, respecto al tema que tratamos. Según la clase del fideicomiso que sea, y una vez aceptada la herencia fideicomitida, se producirá la adquisición de los bienes, con el mismo mecanismo que en una herencia o legado normales. 5. Disposición de los bienes fideicomitidos El principio general de que el fiduciario no puede enajenar o gravar los bienes fideicomitidos, se encuentra ya en la ley tercera, título 43 del libro 6 del Código de Justiniano. El artículo 186 dispone "el fiduciario no podrá enajenar o gravar los bienes fideicomitidos en concepto de libres, salvo en los casos en que lo permita la ley o lo autorice el testador o los fideicomisarios". La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, Sentencia de veintiséis de febrero de 1919) ha desarrollado y matizado este principio, que ya al principio del comentario decíamos que era básico de la institución del fideicomiso. A la vista de esta norma de la Compilación, proveniente del Código Justiniano y aplicado con reiteración por la jurisprudencia, PuiG FERRIOL afirma que en la moderna sustitución fideicomisaria, el fiduciario no debería tener la estricta obligación de conservar y restituir los mismos bienes, y partiendo de la misma regulación de la Compilación, llega a la brillante conclusión de que cabe afirmar que el ordo successivus que impone la sustitución fideicomisaria, puede también lograrse sentando como principio general el de la facultad de disponer de los bienes fideicomitidos, siempre que se la rodee de las debidas garantías para salvaguardar el llamamiento fideicomisario; el heredero sucesivo no ha de recibir necesariamente los mismos bienes que con la apertura de la sucesión del fideicomitente pasan a integrar, con una titularidad revocable, el patrimonio del heredero fiduciario, pues, de entenderse lo contrario, tal vez tendrían razón los detractores de los fideicomisos cuando dicen que éstas sirven para estancar los bienes, produciendo con ello la consiguiente depauperación de los patrimonios. Esta opinión de PUIG FERRIOL tiene su expresión legal en el artículo 189 que permite la subrogación real, previa autorización judicial, pero aparte este medio, se mantiene el principio general vigente desde el Código de Justiniano. Por tanto, en principio, no puede ejecutarse acto de disposición de los bienes fideicomitidos, sino en los casos siguientes: 1. ° En concepto, no de libres, sino de gravados con fideicomiso: ningún problema se plantea, siendo gravamen real, cuando el fiduciario enajena o grava bienes fideicomitidos como tales. El adquirente los seguirá poseyendo como tales, asumiendo las obligaciones del fiduciario en el momento —si llega —de tener que hacer entrega de los bienes al fideicomisario. 2. " Subrogación real, mediante autorización judicial: es el medio legal que sirve a PuiG FERRIOL para sustentar su teoría, antes expuesta: artículo 189. 3. ° Autorización por el testador: el testador puede autorizar al fiduciario para enajenar y gravar por actos intervivos en concepto de libres, bienes fideicomitidos: autorización que deberá ser expresa y concretamente referida a determinados bienes. En el caso de que sea amplia y en general referida a todos los bienes, nos encontraríamos ante el fideicomiso de residuo. Si el testador autoriza al fiduciario a disponer como libres de algunos concretos bienes fideicomitidos, la sustitución fideicomisaria sigue siendo normal, pues, dice PUIG BRUTAU , la obligación de conservar los bienes no es esencial, sino simplemente una característica natural de la sustitución, en el sentido de que debe sobreentenderse si el fideicomitente no ha relevado o dispensado de ella, pero pudiendo hacerlo sin que por ello deje de estarse ante una sustitución que ofrezca los rasgos verdaderamente esenciales de la fideicomisaria. Si la autorización del testador es tan amplia que el fiduciario llega a tener las mismas facultades de disposición que en el fideicomiso de residuo, en virtud del último inciso del artículo 195, la institución tendrá la consideración legal del fideicomiso de residuo tácito. 4. ° Por disposición de la ley, están en la Compilación previstos los casos y las formalidades de enajenación como libres de bienes fideicomitidos, en determinados supuestos que la misma prevé taxativamente: artículos 187 y 188. 5. ° Consentimiento de los fideicomisarios: en cuanto a la posibilidad de disponer como libres de bienes fideicomitidos, por el fiduciario, se deben distinguir tres supuestos: caso de que se trate de una sustitución fideicomisaria condicional, y antes de que se cumpla la condición, el fideicomisario renuncia a los bienes fideicomitidos que le correspondan si se cumple dicha condición, o bien, consiente que el fiduciario disponga de ellos, como libres; supuesto de que se trata de un fideicomiso puro o sustitución fideicomisaria a término, y antes que se produzca la entrega efectiva de los bienes, el fideicomisario consiente que el fiduciario disponga como libres, de todos o algunos de ellos; y por último, y como tercer supuesto, el del mismo fideicomiso puro o sustitución a término, y el fideicomisario efectúe el mismo consentimiento, luego que expresamente y en virtud de la delación, haya aceptado la herencia fideicomitida, aunque todavía no se haya producido la entrega efectiva de los bienes. 6. Consentimiento de los fideicomisarios a los actos de disposición de bienes fideicomitidos, como libres, hechos por el fiduciario Debemos distinguir los tres supuestos enumerados, referentes a los tres casos distintos, en que se puede producir el consentimiento del fideicomisario a los actos de disposición como libres de bienes fideicomitidos, realizados por el fiduciario. En la sentencia del Tribunal Supremo, objeto de este comentario, el principal argumento del demandante, que compró como libre un bien inmueble fideicomitido, consistía precisamente en que la venta se había efectuado con el consentimiento de los fideicomisarios, argumento desestimado, desde la primera instancia, porque no se pudo probar — todo lo contrario — que había mediado dicho consentimiento. a) Primer supuesto: sustitución fideicomisaria condicional en que el fideicomisario, antes que la condición se cumpla, consiente que el fiduciario disponga como libres de bienes fideicomitidos: En la sustitución fideicomisaria condicional, hasta que la condición se cumpla, el fideicomisario no adquiere derecho alguno. Según los conceptos expuestosen los apartados anteriores, fallecido el fideicomitente, se produce la apertura de su sucesión, y todos los posibles herederos, incluyendo a los fideicomisarios, tienen un llamamiento in abstracto a la herencia, llamamiento que podrá ser o no efectivo según se cumpla o no la condición, es decir, tienen la vocación a la herencia, no un derecho subjetivo, sino tan sólo una expectativa jurídica. Al fideicomisario, cuando la condición se cumple, si se cumple, se le hará el llamamiento efectivo y concreto a la herencia fideicomitida, es decir, se producirá la delación, adquiriendo un derecho subjetivo, el derecho de la delación, el ius delationis. Mientras la condición no se produzca, el fideicomisario no tiene otra cosa que la vocación a la herencia fideicomitida: si en este tiempo en que no se ha cumplido la condición — ni, por tanto, producido la delación — e incluso se ignora si esta cumplirá, el fideicomisario consiente que el fiduciario disponga como libres de bienes fideicomitidos ¿qué figura jurídica se ha producido? En primer lugar, y como previo, se debe mantener que se trata de una renuncia: en efecto, que el fideicomisario consienta que se disponga como libre de un bien fideicomitido, con lo que el fiduciario lo aparta del destino impuesto por el testador en la sustitución fideicomisaria, si se produjera la condición, implica una renuncia a dicho bien, en el caso también de que se produjera la condición, la similitud es evidente: si se definen las instituciones jurídicas por su constitución y efectos, es la misma constitución y se producen los mismos efectos, si el fideicomisario renuncia a un bien, para el caso de que se cumpliera la condición que le llevaría a adquirirlo, que si no renuncia a él expresamente, pero consiente que el fiduciario disponga de él como libre: en ambos casos, existe un negocio jurídico unilateral, cuyo efecto es el de evitar la adquisición — si la condición se cumple — de determinados bienes fideicomitidos. Se trata, pues, de una verdadera renuncia, entendiendo por ésta, siguiendo a CARIOTA FERRARA , un negocio jurídico por el que se hace dejación de un derecho con la consiguiente extinción del mismo; negocio jurídico unilateral, manifestación del ejercicio de la facultad de disposición, integrado por una declaración de voluntad no recepticia, a pesar de que dicha renuncia afecte a otros — el fiduciario y el tercero — según ALBALADEJO . Partiendo de la base de que se trata de una renuncia, debe analizarse su objeto, es decir, ¿a qué se renuncia? A primera vista y siguiendo el razonamiento expuesto al principio de este apartado, puede parecer que, puesto que el fideicomisario hasta que se cumpla la condición no tiene otra cosa, tras la apertura de la sucesión del fideicomitente, que la vocación a la herencia fideicomitida, al consentir los actos de disposición, como libres de bienes fideicomitidos, está renunciando a la vocación, esta expectativa jurídica que es lo mismo que tiene. Pero esto no es así: se debe distinguir el titulo de adquisición y los bienes que adquirirá, en ambos casos, si la condición se cumple: el título es de heredero fideicomisario, si la condición se cumple, los bienes son los que integran —junto con los demás— la herencia fideicomitida, que adquirirá asimismo si, una vez cumplida la condición, y dándose la delación, ejercita el derecho de la delación aceptando la herencia. Si admitiéramos que renuncia a la vocación, se daría unarenuncia del título de heredero, y cuando el fideicomisario consiente que el fiduciario disponga de un bien, en ningún caso puede pensarse que renuncia a su título de heredero, sino tan sólo a este bien concreto: otra cosa sería darle una interpretación amplísima a su renuncia. Así, la situación jurídica que se produce es ésta: el fideicomisario consiente la disposición de bienes fideicomitidos por el fiduciario, no renuncia más que a éstos, sin pensarse que renuncia a su vocación y por tanto a su título de heredero fideicomisario; al consentir dicha disposición de bienes, renuncia a éstos, y se produce una renuncia preventiva, dirigida a rechazar la adquisición de derechos: es decir, el fideicomisario, para el caso de que se cumpliera la condición, renuncia a unos bienes fideicomitidos, los cuales, tras la delación, aceptación de la herencia y adquisición del título de heredero, ya no podrá adquirir: este tipo de renuncia —su mismo nombre lo indica— opera preventivamente: ROCA SASTRE que la considera dirigida a rechazar la adquisición de derechos deferidos, incluye no sólo los casos de delación pura sino otros casos de delación in pendentía, como las derivadas del juego de condiciones, y asimismo, aunque referido al Registro de la Propiedad, hace referencia a renuncias preventivas llevadas a cabo por fideicomisarios, especialmente en casos de sustituciones fideicomisarias condicionales. b) Segundo supuesto: Fideicomiso puro o sustitución fideicomisaria a término en que el fideicomisario, antes de que se efectúe la transmisión de los bienes fideicomitidos, consiente que el fiduciario disponga de ellos como libres: En el caso del fideicomiso puro, mientras no se haga la entrega por el fiduciario al fideicomisario de los bienes fideicomitidos, e igualmente en la sustitución fideicomisaria a término, mientras éste no venza, el fideicomisario, presupuesta la apertura de la sucesión del fideicomitente y la consiguiente vocación a la herencia que le corresponde, adquiere, inmediatamente de la apertura de la sucesión el ius delationis (a esta conclusión hemos llegado anteriormente). Podríamos pensar también, como en el supuesto anterior, que ello implica una renuncia a lo que tiene, y puesto que ya ha adquirido el ius delationis, que se trata de una renuncia a este derecho subjetivo. Pero ello no es cierto, por la misma razón que en el supuesto anterior no existe una renuncia a su título de heredero fideicomisario que comporta el conjunto de derechos y deberes inherentes a todo heredero, sino que tan sólo implica la renuncia a los concretos bienes, cuya disposición consiente. Es aplicable aquí la idea de que el consentimiento es una verdadera renuncia, y ésta no se puede ampliar a la renuncia al título de heredero sino a los concretos bienes a él ofrecidos, cuya disposición como libres consiente. Se trata, pues, de una renuncia preventiva: negocio jurídico unilateral formado por una declaración de voluntad no recepticia, manifestación de la facultad de disposición, dirigida a rechazar la adquisición de derecho deferidos. La situación jurídica que se produce en este supuesto es que al fideicomisario se le ha hecho el concreto ofrecimiento de la herencia fideicomitida (delación) y antes de aceptar o renunciar a su título de heredero, consiente que el fiduciario disponga como libres de algunos de los bienes integrantes de la herencia fideicomitida: se produce la renuncia preventiva respecto a éstos. En este supuesto, se presenta una situación muy especial por imperio del artículo 1.000 del Código civil, en el momento que el heredero fideicomisario renuncia a un determinado bien que forma parte de la herencia fideicomitida, se produce automáticamente la aceptación de la herencia: es decir, al tiempo que renuncia a un determinado bien de la herencia, acepta el título de heredero respecto a la herencia considerada en su universalidad, como conjunto de derechos y obligaciones. Este concepto de que si media una renuncia a un bien concreto de la herencia, se produce la aceptación de ésta como tal, se desprende del artículo 1.000 del Código civil en una interpretación lógica del mismo, que da lugar a su interpretación extensiva: en efecto, desde el momento que un heredero — en este caso, heredero fideicomisario —desvía un determinado bien de su cauce y de su destino previsto por el testador, el heredero, precisamente por desviar — y disponer, lo cual va implícito en dicha desviación — un bien concreto, sólo lo puede hacer como titular, y sólo es titular si acepta la herencia; si no la acepta expresamente, su disposición será una aceptación tácita, y desde luego es una verdadera disposición el consentimiento a que el fiduciario disponga del bien concreto como libre, apartándolo de su destino normal previsto en el testamento. c) Tercer supuesto: Fideicomiso puro o sustitución fideicomisaria a término, en que el fideicomisario ha aceptado la herencia fideicomitida y, posteriormente, consiente que el fiduciario disponga como libre de algún bien fideicomitido: En este caso, en virtud de la delación producida — insistimos — con la apertura de la sucesión del fideicomitente, presupuesta la vocación, el fideicomisario acepta la herencia, es decir, el título adquisitivo, el título de heredero, y antes de que se produzca la efectiva entrega de la posesión de los bienes fideicomitidos, consiente que el fiduciario disponga como libres de alguno o algunos de ellos. Se trata, como en los dos supuestos anteriores, de una verdadera renuncia, y el mecanismo es parecido: en el primer supuesto, es una renuncia preventiva, ya que rechaza la adquisición de unos derechos, que le correspondería adquirir si la condición se cumple; en el segundo supuesto, es también una renuncia preventiva, ya que rechaza la adquisición de derechos deferidos, pero que no adquirirá hasta que acepte la herencia y se le entregarán cuando corresponda; en este supuesto, ya ha aceptado, ya tiene el título de heredero, pero no adquirirá los bienes hasta que le corresponda al fiduciario entregarlos — en el fideicomiso puro — o venza el término — en la sustitución fideicomisaria a término — y el fideicomisario que ha aceptado la herencia y consiente la disposición como libres de algunos bienes, igualmente hace una renuncia preventiva dirigida a rechazar la adquisición de los mismos. II. CLASES DE CONSENTIMIENTO, DEL FIDEICOMISARIO A LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS 1. Oneroso y gratuito Partiendo de que la naturaleza jurídica del consentimiento del fideicomisario a los actos de disposición como libres de bienes fideicomitidos por el fiduciarioes la de una renuncia, renuncia preventiva, y de que la renuncia es un negocio jurídico, se debe distinguir si este negocio jurídico es oneroso o gratuito. Son onerosos — dice ALBALADEJO — o gratuitos, según que la atribución patrimonial que producen se realice con o sin sacrificio por el adquirente, es decir, vaya o no acompaña de una contraprestación a cambio, debiendo tener en cuenta la especie de los neutros, que indistintamente pueden ser onerosos o gratuitos. CARIOTA FERRARA 2°, da entrada en esta distinción a la causa, y los distingue según produzcan o no atribuciones patrimoniales en relación de causalidad. Refiriendo la distinción a la causa, Federico DE CASTRO , distingue los negocios con causa gratuita, con causa onerosa, y los negocios con causa ni onerosa ni gratuita. Sin profundizar en el análisis de la causa, que nos llevaría muy lejos de nuestro estudio, debemos entender que esta renuncia preventiva llevada a cabo por el fideicomisario constituye lo que ALBALADEJO denomina negocio jurídico neutro, que indistintamente puede ser oneroso o gratuito. En efecto, si es una renuncia —negocio jurídico— que hace el fideicomisario sin contraprestación alguna a cambio de ella, nos encontramos con una renuncia cuya naturaleza será de negocio jurídico gratuito, o según terminología y concepto de DE CASTRO, negocio jurídico con causa gratuita. Sin embargo, si el fideicomisario, a cambio de la renuncia, recibe una contraprestación, no hay duda de que se tratará de un negocio jurídico oneroso, o con causa onerosa. El problema se plantea en este último caso, en otro aspecto: no hay duda que es un negocio jurídico oneroso, el acto del fideicomisario, pero c sigue siendo una verdadera renuncia, negocio jurídico unilateral, o es una transmisión de un bien a cambio de algo, de una persona — fideicomisario — a otra — fiduciario— la cual dispone de ella como libre? siguiendo la línea marcada por todos los conceptos enunciados, debemos mantener que no existe transmisión alguna: el fideicomisario no transmite derecho alguno porque todavía no lo ha adquirido hasta que la condición o el término o el momento de la entrega de los bienes, llegue, renuncia preventivamente, rechaza la adquisición futura de un bien: que ello beneficie directamente al fiduciario, el cual se convertirá en titular del derecho sin el gravamen fideicomisario, y podrá disponer del mismo, o que haga la renuncia mediante una contraprestación, en nada altera la naturaleza jurídica del negocio por él realizado. CARIOTA FERRARA estudia con todo detalle el caso de que una renuncia se haga por medio de un pacto, que en este caso será el convenio entre fiduciario y fideicomisario en virtud del cual el primero se obliga a realizar una prestación al segundo, y éste, y como contraprestación, a hacer la renuncia preventiva, y dicho autor mantiene la tesis de que la renuncia seguirá siendo un negocio jurídico unilateral, es decir, en el caso del fideicomiso, el fideicomisario no transmitirá bien alguno, sino se limitará a renunciar a él a cambio de una contraprestación. En el mismo sentido, ALBALADEJO afirma que si las partes acuerdan que una de ellas renuncia a algo, de dicho acuerdo sólo surge la obligación de realizar una determinada prestación — sea a cambio de otra o no — la de renunciar, cuya renuncia sigue siendo un acto unilateral. En conclusión, el consentimiento del fideicomisario a que el fiduciario disponga como libres de bienes fideicomitidos, será en todo caso, una renuncia preventiva, negocio jurídico unilateral, el cual podrá tener causa onerosa o causa gratuita, es decir, es neutro. 2. Anterior, coetáneo o posterior al acto de disposición consentido Esta distinción se encuentra recogida expresamente en el artículo 196 de la Compilación, que regula especialmente el consentimiento anterior. La naturaleza jurídica del consentimiento — renuncia preventiva —no varía en ninguna de estas tres clases de consentimiento, aunque cada una de ellas tenga alguna característica especial de mero carácter secundario. En el caso de que el fideicomisario consienta que el fiduciario disponga como libres de algunos bienes fideicomitidos, antes del acto mismo de disposición efectuada por éste, nos encontramos con una típica renuncia preventiva. Ésta, como toda renuncia, debe ser interpretada con criterio restrictivo, y a título de interpretación, el párrafo segundo del artículo 196, dice que la autorización de futuro solamente liberará los bienes que el fiduciario enajene o grave efectivamente, pero no implicará renuncia total al fideicomiso; debemos todavía restringir más esta interpretación: la autorización de futuro deberá referirse a bienes determinados o determinables (incluso pueden ser determinables por voluntad del fiduciario), sólo a éstos se refiere el consentimiento. El segundo párrafo del artículo 196 contiene un inciso realmente importante: la autorización de futuro solamente liberará los bienes que el fiduciario enajene o grave efectivamente. Si distinguimos, con CARIOTA FERRARA , las normas legales de interpretación de función primaria, de las de función secundaria y subsidiaria, las primeras con aplicación inmediata, y las segundas, con aplicación cuando haya dudas sobre la voluntad real, esta disposición del artículo 196 es de función primaria. Debemos distinguir asimismo con ALBALADEJO las normas de interpretación, de las normas interpretativas; en primer lugar como normas legales que son, se discute si son preceptos rigurosamente imperativos o simples reglas orientadoras, no obligatorias para el intérprete: debemos entender, con CARIOTA FERRARA y ALBALADEJO que son verdaderas y propias normas jurídicas imperativas; las normas de interpretación fijan cómo ha de realizarse la búsqueda del sentido de la declaración de voluntad (no olvidemos nunca que el consentimiento del fideicomisario a los actos de disposición como libres de bienes fideicomitidos, realizados por el fiduciario, es una renuncia, y ésta, un negocio jurídico unilateral, y como tal, integrado por una declaración de voluntad), y las normas interpretativas, indican ex lege el sentido que debe atribuirse a la declaración de voluntad: generalmente, la norma interpretativa manda atribuir a la declaración un sentido presumible, da una interpretación, salvo que de la propia declaración se deduzca otro distinto; en otras ocasiones, el sentido que da la ley es necesario e ineludible. El artículo 196, al decir que la autorización de futuro solamente liberará... lo debemos considerar como una norma interpretativa (expresa el sentido de la declaración), de función primaria (con aplicación inmediata), y de sentido necesario (el sentido que da es necesario e ineludible, no subsidiario a la interpretación de la declaración): la renuncia solamente se refiere a los bienes que efectivamente enajene o grave el fiduciario. La norma, pues, del segundo párrafo del artículo 196 significa asimismo que cuando existe una renuncia preventiva a un bien fideicomitido, por el fideicomisario, renuncia efectuada antes de que se produzca el acto de disposición por el fiduciario (consentimiento anterior a éste, o autorización de futuro como lo llama la Compilación), si no se lleva a efecto el acto de disposición por el fiduciario, éste deviene ¿nulo, anulable, ineficaz, revocable? Analizando el proceso del negocio jurídico, aparece en primer lugar, la formación, el surgir el negocio a la vida, cuando se han reunido todos sus elementos; en segundo lugar, la eficacia, cuando concurren los requisitos de eficacia; en tercer lugar, la consumación, momento final del negocio, realización del fin perseguido por éste. Debemos entender que el requisito impuesto por el artículo 196, de que la renuncia sólo liberará a los bienes que el fiduciario enajene o grave efectivamente, esta enajenación o gravamen efectivo, es un hecho condicionante de la eficacia del negocio jurídico de la renuncia, es decir, un requisito de eficacia de ésta. La diferencia entre elementos del negocio, cuya ausencia produce su nulidad, y los requisitos de eficacia, estriba en que aquéllos son los que fundamentan el efecto, son indispensables para que el negocio nazca, se forme, mientras que los segundos condicionan la producción de los efectos, pero sin ser base de los mismos: la renuncia del fideicomisario, al reunir los elementos del negocio jurídico, se formará como tal, y si posteriormente, el fiduciario no realiza el acto de disposición o gravamen efectivo, el negocio jurídico de renuncia devendrá ineficaz. Un nuevo problema se plantea si el fiduciario cumple este requisito de eficacia: enajena o grava efectivamente el bien fideicomitido sobre el que ha recaído la renuncia del fiduciario, pero posteriormente a su acto de disposición, éste — por la razón que sea, incumplimiento de una condición, etc. — deviene ineficaz. El problema se refiere a qué alcance tiene la eficacia, o por mejor decir, la falta de eficacia, del acto de disposición del fiduciario, con respecto a la renuncia hecha por el fideicomisario, a la vista de la norma del artículo 1% de que "la autorización de futuro solamente liberará los bienes que el fiduciario enajene o grave efectivamente". Debemos resolver el problema exactamente igual que si el fiduciario no hubiese hecho la enajenación y gravamen y ello, fijándonos en la expresión efectivamente que emplea la Compilación: no hay duda, según lo dicho anteriormente, que si el fiduciario no enajena o grava, la renuncia (consentimiento al acto de disposición o autorización de futuro) deviene ineficaz; igualmente, si el acto de disposición del fiduciario — enajenación o gravamen — deviene ineficaz después de su formación, automáticamente deviene asimismo ineficaz la renuncia hecha por el fiduciario, sin perjuicio de que el fiduciario enajene o grave de nuevo efectivamente, ya que la renuncia, como vamos a ver, es irrevocable. Siendo el consentimiento del fideicomisario una renuncia, y ésta un negocio jurídico unilateral formado por una declaración de voluntad no recepticia, el que el fideicomisario consiente el acto de disposición del fiduciario, de bienes fideicomitidos, antes de que éste se lleve a efecto, implica una declaración de voluntad irrevocable, y en este sentido, dándole un carácter positivo, el tercer párrafo del artículo 196 dice que "el asentimiento prestado por el fideicomisario le vinculará". La excepción que este mismo párrafo establece respecto a la sustitución fideicomisaria condicional está de acuerdo con todos los principios enunciados: el fideicomisario, en esta clase de sustitución, no adquiere ningún derecho, ni siquiera el ius delationis hasta que la condición se cumple, si antes de que ello ocurra, hace una renuncia preventiva dirigida a rechazar la adquisición (adquisición que sólo se producirá si la condición se cumple) de derechos futuros, por si la condición llega a cumplirse, no hace otra cosa que una renuncia a derechos cuya adquisición depende de una condición, y la renuncia queda también pendiente de esta adquisición, es decir, pendiente de la condición: si ésta no se cumple, la adquisición no se produce, y la renuncia se refiere a derechos que no adquiere, es decir, a la renuncia la faltará un requisito de eficacia, pues que la condición siempre condiciona la eficacia. El consentimiento coetáneo al acto de disposición es quizá el caso más frecuente y que menos problemas presenta: el fideicomisario, al tiempo que el fiduciario dispone, consiente este acto, normalmente compareciendo e interviniendo — limitándose su intervención al consentimiento — en el acto de disposición que lleva a cabo el fiduciario. Éste precisamente es el caso planteado en el proceso que dio lugar a la sentencia objeto del presente comentario, y como se ha dicho, no se probó dicho consentimiento. Se trata de una verdadera renuncia preventiva, irrevocable, que no puede plantear el problema de su ineficacia, si la disposición no se hace, pues es coetánea a ésta: lo planteará si el acto de disposición deviene posteriormente ineficaz, y se resolverá en la forma que hemos expresado anteriormente. En cuanto al consentimiento posterior al acto de disposición, siendo también una renuncia preventiva (puesto que, como en los anteriores casos, va dirigida a rechazar la adquisición de derechos) se plantea el problema de su eficacia en relación al acto dispositivo ya efectuado por el fiduciario: pero es en el apartado siguiente donde veremos cuál es el valor de este acto dispositivo sin consentimiento del fideicomisario, y la eficacia que sobre él tiene el consentimiento posterior. Bástenos decir por ahora, que está previsto expresamente en el primer párrafo del artículo 196 de la Compilación. III. DISPOSICIÓN COMO LIBRES DE BIENES FIDEICOMITIDOS SIN CONSENTIMIENTO DE LOS FIDEICOMISARIOS 1. Distintos tipos de ineficacia Advirtiendo de antemano la enorme dificultad no sólo en distinguir y enumerar los tipos de ineficacia, sino también en el empleo de terminología adecuada, y manejando los textos de CARIOTA FERRARA , ALBALADEJO y Federico DE CASTRO, debemos distinguir en primer lugar, dos grandes grupos: los negocios jurídicos inválidos y los ineficaces, distinción acogida por la doctrina especialmente desde WlNDSCHEID: aquéllos son los que no reúnen los requisitos exigidos por la ley; éstos los que por cualquier otra razón no producen efectos jurídicos. Dentro del grupo de los inválidos, debemos distinguir los inexistentes, los nulos y los anulables. Es inexistente el negocio jurídico que no es más que una apariencia de tal, por falta de uno de los requisitos que atañen a su esencia o sustancia, como ocurre si falta la misma declaración de voluntad, e implica por tanto la falta de un requisito positivo esencial. La nulidad, por el contrario, resulta de una prohibición o requisito negativo; es nulo el negocio jurídico realizado contra una norma, o viciado de un defecto, que el Ordenamiento positivo sanciona expresamente con la nulidad. Es anulable el negocio jurídico, que, por haberse celebrado con determinados defectos relativos a vicios de la voluntad, está amenazado de destrucción, que si efectivamente se lleva acabo, se borrarían retroactivamente los efectos producidos. El grupo de los negocios ineficaces está formado por todos aquellos que, siendo en principio válidos, no producen los efectos jurídicos que le son propios por la concurrencia de una circunstancia impuesta por la ley (conditio iuris) o por la voluntad de las partes (condición, término... como más típicos). 2. Aplicación de los conceptos anteriores al caso de disposición como libres de bienes fideicomitidos, por el fiduciario, sin consentimiento del fideicomisario Hemos visto en páginas anteriores, cómo el fideicomisario puede consentir que el fiduciario disponga como libres de los bienes fideicomitidos, teniendo tal consentimiento la naturaleza jurídica de renuncia preventiva a la futura adquisición de dichos bienes. El problema que vamos a tratar se refiere a qué ocurre cuando el fiduciario dispone de los bienes sin que medie tal renuncia; y a la vista de los conceptos anteriores, analizar si el negocio jurídico de disposición de los mismos es inexistente, nulo, anulable o ineficaz en sentido estricto. La figura que se produce es la siguiente: el fiduciario no es titular de los bienes gravados con el fideicomiso o la sustitución fideicomisaria, y por ello la ley le prohíbe disponer de los mismos (artículo 186, primero de la Compilación) salvo excepciones, una de las cuales —consentimiento del fideicomisario— es la que tratamos: a pesar de todo ello, es decir, de la falta de poder de disposición sobre los bienes por no ser definitivamente propiedad suya, y de la prohibición legal, dispone de los mismos como libres, sin el consentimiento — que implicaría, según lo dicho, una renuncia preventiva a su adquisición — del fideicomisario. En primer lugar, no podemos hablar de que el negocio jurídico de disposición que ha llevado a cabo sea inexistente: el negocio se ha producido, existe, no falta ningún requisito que afecte a su misma esencia o sustancia; a pesar de la falta del consentimiento del fideicomisario, el negocio tiene los elementos esenciales de declaración de voluntad, objeto y causa. Este acto de disposición del fiduciario sin consentimiento del fideicomisario, tampoco está viciado de defecto que el Ordenamiento sanciona con la nulidad, pero podría pensarse que por ser realizado contra una norma jurídica (el artículo 186 de la Compilación) entra en aplicación del artículo cuarto del Código civil y el negocio es nulo. No es así puesto que se deben distinguir los actos que están directamente contra la ley, que llevan la sanción de nulidad del artículo cuarto, y los que se celebran en disconformidad con la ley; si no hiciéramos esta distinción, cualquier transgresión de la ley, incluso la más nimia, se vería sancionada con la nulidad. En la sentencia que comentamos, en la de primera instancia, se recoge en su segundo Considerando, un caso de nulidad en el que no vamos a entrar por no afectar directamente a nuestro tema: el fiduciario-vendedor dispuso como libres de los bienes fideicomitidos, sin representación probada y sin ratificación, de sus hijos, los fideicomisarios, y la sentencia declaró nulo el negocio de disposición por el artículo cuarto en relación con el 1.259, ambos del Código civil: bástenos decir que el negocio jurídico de disposición celebrado por el fiduciario sin consentimiento de los fideicomisarios, no es nulo, sino —como veremos— ineficaz en sentido estricto; incluso el negocio jurídico celebrado por una persona en nombre de otro, sin tener su representación, tampoco es nulo, sino asimismo ineficaz. En el caso que tratamos está claro que el negocio jurídico celebrado por el fiduciario está en disconformidad con la ley — el artículo 186 de la Compilación —, no en contra de ella, y por tanto, no se puede considerar, en modo alguno, como nulo. Tampoco se puede considerar el negocio jurídico celebrado por el fiduciario como anulable, puesto que éste es el que se a celebrado por incapaces o con determinados vicios del consentimiento, lo cual, ni por asomo se produce en el presente caso. Sin embargo COLL Y RODES lo califica de anulable , y dos resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado lo califican del mismo modo: la de fecha 12 de mayo de 1920 y la de 14 de noviembre de 1933: esta postura se explica por los efectos de la anulabilidad: al ser ésta una figura que al referirse a un negocio jurídico, éste produce plenos efectos hasta que se ejercita la acción de anulación, en cuyo caso, quedan destruidas retroactivamente, parece que si el fiduciario dispone de los bienes fideicomitidos sin consentimiento del fideicomisario, éste podrá destruir los efectos del negocio de disposición, retroactivamente, mediante el ejercicio de una acción. Pero no es así: los vicios que originan la anulabilidad pueden considerarse exhaustivamente enumerados en el artículo 1.301, y son exclusivamente referentes a casos de incapacidad no natural y a vicios del consentimiento, lo cual no ocurre en el caso que tratamos en que tan sólo se produce un negocio jurídico de disposición por una persona —- el fiduciario— que carece del poder de disposición sobre los bienes objeto del negocio — los fideicomitidos —. 3. Ineficacia de los actos de disposición de bienes fideicomitidos, por el fiduciario, sin consentimiento del fideicomisario Hemos visto que tales actos no son ni inexistentes, ni nulos ni anulables, es decir, no son inválidos. Son ineficaces en sentido estricto, pero no llegamos a esta conclusión por exclusión, sino por el mismo concepto de ineficacia, puesto en relación con el concepto de la facultad de disposición de los derechos. Básicamente, la ineficacia implica la falta de producción de los efectos jurídicos propios de un negocio, que en principio es válido y reúne todos los requisitos, pero por razón de que concurre una circunstancia prevista por la ley, o por la voluntad de las partes, no produce sus efectos jurídicos. Una circunstancia que asimismo impide que un negocio jurídico de disposición produzca sus efectos, es decir, que le hace ineficaz, es la falta de la facultad de disposición en su autor. Expone VlLLAVICENCIO , siguiendo en este punto a PLANIOL, que la facultad dispositiva es extraña al contenido del derecho, y no está en manera alguna sometida a él, de modo que el derecho subjetivo viene a ser objeto de la facultad de disposición: en sí mismo, el derecho de propiedad no autoriza más que los actos materiales de goce o consumo, que integran su objeto, pero los actos de disposición son simplemente el ejercicio de una facultad de ceder su derecho, común a casi todos los derechos reales e incluso a los de crédito. Así, cuando se dispone de un derecho, no se ejercita un poder incluido en este derecho, sino la facultad de disponer. Por tanto, la facultad de disponer, no es privativa del derecho de propiedad, sino un reflejo de la general libertad de disponer. Para que un negocio jurídico de disposición válido produzca todos los efectos que le son propios, requiere, aparte los requisitos comunes, uno más, la facultad de disposición en el autor de éste negocio: su ausencia produce la de sus efectos, es decir, la ineficacia del negocio. Sin embargo, no todas las causas de ineficacia del negocio jurídico de disposición, significan que falta la facultad de disposición. Las causas cuya ausencia provocan la ineficacia, además de las comunes a todos los negocios jurídicos en los de disposición, son según VlLLAVICENCIO , que sigue a THON: 1.a) facultad de disposición del sujeto; 2.a) capacidad de obrar en general y de disponer en particular; 3.a) aptitud del derecho para que de él disponga el titular, y 4.a) ausencia de prohibición de disponer. La capacidad de disponer es algo distinto, y es presupuesto de existencia de la facultad dispositiva, ésta es accesoria de aquélla. En el caso de disposición de bienes fideicomitidos, éstos por sí mismos, aptos para que de ellos disponga el titular, no hay prohibición de disponer (ya ha sido interpretada antes convenientemente la prohibición del artículo 186, primero, de la Compilación), y el fiduciario, como tal, prescindiendo de sus características personales, tiene capacidad de disponer. Pero el fiduciario no es titular absoluto de dichos bienes por la existencia misma del fideicomiso: los posee (no podemos entrar, desde luego, en la naturaleza jurídica del fiduciario con relación a los bienes fideicomitidos) pero deberá transmitirlos, en su día, al fideicomisario. Si a pesar de ello — de que carece de su titularidad definitiva — dispone de los mismos como libres, sin que medie el consentimiento (renuncia preventiva) del fideicomisario, aparece claramente que realiza el negocio jurídico de disposición, sin que tenga precisamente la facultad de disposición sobre ellos. Poniendo en relación estas ideas con las anteriores, se llega a la conclusión definitiva de que el negocio jurídico de disposición de bienes fideicomitidos por el fiduciario sin consentimiento del fideicomisario, será ineficaz, no producirá los efectos que le son propios. PuiG FERRIOL mantiene una tesis idéntica aunque con distinta formulación : existe una limitación — el fideicomiso — que presenta el título traslativo, y en el caso expuesto de disposición, se dará un supuesto de revocación que permite resolver el negocio por causa de ineficacia (dicho autor habla de ineficacia sobrevenida con posterioridad a su formación, porque se refiere al caso del párrafo segundo del artículo 186, aunque su conclusión se puede referir también al que nosotros hemos tratado, de carácter general). 4. Distinción entre los fideicomisos puros y las sustituciones fideicomisarias a término y las condicionales En los fideicomisos puros y las sustituciones fideicomisarias a término, se aplica el artículo 186, primer párrafo, en relación con el último inciso del segundo párrafo, de la Compilación, en el sentido expuesto: si el fiduciario dispone como libres de los bienes fideicomitidos, sin consentimiento del fideicomisario, el negocio jurídico de disposición, será ineficaz, sin perjuicio, claro es, del consentimiento verificado posteriormente, que implicará una ratificación del negocio jurídico ineficaz, de lo que trataremos con más detalle. En la sustitución fideicomisaria condicional, el supuesto se plantea en muy parecidos términos, aunque no es idéntico. En principio, y antes de profundizar, se puede decir que el fiduciario puede disponer, en esta clase de sustitución fideicomisaria, de los bienes fideicomitidos, pero siempre con subsistencia del gravamen fideicomisario; el fiduciario dispondrá de los bienes, pero serán bienes gravados: el problema surge si se cumple la condición, y es en este momento cuando dicho problema se resuelve en los mismos términos que en el caso de fideicomiso puro o sustitución fideicomisaria a término. El segundo párrafo del artículo 186 dispone que en las sustituciones fideicomisarias condicionales, de no haber impuesto el fideicomitente una especial prohibición de disponer, el fiduciario podrá realizar válidamente actos dispositivos... En primer lugar, la prohibición especial de disponer impuesta por el testador, supone una manifestación más del principio de que éste es el señor absoluto en lo que a su sucesión se refiere. Si se contraviene esta prohibición, los efectos son iguales a la infracción de la norma legal del primer párrafo del artículo 186: el negocio jurídico de disposición será ineficaz. Esta previsión que hace la Compilación parece, pues, supèrflua, pero no lo es si pensamos que se encuentra dentro del párrafo que regula la disposición de los bienes fideicomitidos en la sustitución fideicomisaria condicional, que tiene determinadas especialidades con respecto a los demás fideicomisos. En efecto, hecha esta salvedad, en las sustituciones fideicomisarias condicionales el fiduciario puede realizar negocios jurídicos de disposición, sobre los bienes fideicomitidos, aun sin consentimiento de los fideicomisarios. Dice la Compilación que en ese supuesto "su eficacia estará supeditada a la posible efectividad de dicha sustitución". Interpretando esta norma debidamente, se debe entender que el negocio jurídico de disposición será válido y eficaz (no deben olvidarse los dos grandes grupos de ineficacia: negocios jurídicos inválidos — inexistentes, nulos y anulables— e ineficaces) si la condición no se cumple. Y será válido, pero ineficaz, si se cumple. Debemos volver a conceptos ya conocidos: en la sustitución fideicomisaria condicional, el fiduciario tiene que hacer tránsito de los bienes fideicomitidos al fideicomisario si la condición se cumple (artículo 163), en caso de que no se cumpla, la sustitución desaparece y los bienes devienen — mejor dicho, siendo la eficacia de la condición, retroactiva, se declaran retroactivamente — libres. Si el fiduciario ha dispuesto de ellos como libres, el negocio jurídico de disposición siempre ha sido, no sólo válido sino eficaz, con la producción de todos sus efectos. Sin embargo, si el fiduciario dispone de los bienes fideicomitidos como libres, y posteriormente se cumple la condición, el negocio jurídico deviene retroactivamente ineficaz: éste es el caso que trata condetalle PUIG FERRIOL que cita las teorías de SERVAT (resolución), ROCA SASTRE (extinción de la titularidad por haber llegado a su fin) y exponer la propia, que coincide con la aquí constantemente mantenida: se da un supuesto de revocación que permite resolver el negocio por una causa de ineficacia sobrevenida — el cumplimiento de la condición — con posterioridad a su formación. Así, si en los fideicomisos puros y sustituciones fideicomisarias a término, el negocio jurídico de disposición de bienes fideicomitidos por el fiduciario sin consentimiento del fideicomisario, es ineficaz totalmente, en la sustitución fideicomisaria condicional, es ineficaz — en iguales términos y retroactivamente — si la condición se cumple. El tercer párrafo del artículo 196 establece una norma que está de acuerdo con los conceptos de sustitución fideicomisaria condicional y de renuncia preventiva expuestos. "El asentimiento prestado por el fideicomisario (consentimiento o renuncia preventiva) le vinculará (irrevocabilidad de la renuncia preventiva), pero en la sustitución fideicomisaria condicional esta vinculación únicamente surtirá efecto si el fideicomisario llega efectivamente a serlo": en esta clase de sustitución, hasta que la condición se cumpla, el fideicomisario no tiene ningún derecho subjeivo, no es más que titular de una expectativa jurídica: si lleva a cabo la renuncia preventiva a la futura adquisición de los bienes fideicomitidos, esta renuncia no es eficaz, pero si se cumple la condición, deviene eficaz, y el negocio jurídico de disposición hecho por el fiduciario, en consecuencia, es asimismo eficaz. 5. Ratificación del negocio jurídico ineficaz de disposición de bienes fideicomitidos Hemos llegado a la conclusión de que el negocio jurídico de disposición de bienes fideicomitidos, llevado a cabo por el fiduciario, sin consentimiento del fideicomisario, es un negocio jurídico ineficaz, que como tal, no produce los efectos que le son propios. Más anteriormente, hemos visto también que este consentimiento del fideicomisario — negocio jurídico de renuncia — puede ser anterior, coetáneo o posterior, al acto de disposición del fiduciario, es decir, al negocio jurídico de disposición, que fue ineficaz porque cuando se celebró no tenía su autor la facultad de disposición sobre los bienes y no medió consentimiento del fideicomisario. Hemos de ver ahora la figura jurídica que se produce cuando el negocio jurídico de disposición del fiduciario es ineficaz, y posteriormente a él, el fideicomisario otorga el consentimiento al mismo. La más moderna doctrina acerca del negocio jurídico habla de conversión del negocio nulo, confirmación del anulable, y ratificación del celebrado sin poder, esencialmente, pero no se refieren al caso del negocio jurídico ineficaz, en sentido estricto, que posteriormente, lo deja de ser y deviene plenamente eficaz produciendo todos los efectos que le son propios. Quizá sea ello debido a que, al tratar de la ineficacia en sentido estricto, la refieren tan sólo a los dos más típicos supuestos: intervención de elementos accesorios al negocio (condición y término) o presencia de las llamadas conditiones iuris. Pero hemos visto que es asimismo ineficaz en sentido estricto, aquel negocio de disposición perfecto, cuyo titular carece de facultad de disposición sobre su objeto, que es el caso del fiduciario que dispone de los bienes fideicomitidos sin consentimiento del fideicomisario. El artículo 196 de la Compilación se refiere expresamente al consentimiento "de futuro, de presente o de pretérito", por tanto, está previsto legalmente este supuesto. Pero aun cuando no estuviera previsto por la ley, tendríamos que admitir igualmente esta figura, combinando todos los conceptos anteriores. En efecto, el negocio jurídico de disposición del fiduciario, celebrado sin consentimiento del fideicomisario, es ineficaz, por la falta de facultad de disposición sobre los bienes fideicomitidos, del primero. Si posteriormente a su celebración, el fideicomisario otorga el consentimiento — renuncia preventiva a la adquisición de dichos bienes—el fiduciario, a partir de este momento adquiere la facultad de disposición sobre los mismos, y su disposición no adolece ya de ningún defecto legal, por lo cual su anterior negocio jurídico de disposición, deja de ser ineficaz, y produce los efectos que le son propios, en forma retroactiva al momento en que se celebró el negocio. A esta figura jurídica no se le pueden aplicar los conceptos de conversión — solamente aplicable al negocio nulo y con muy específica mecánica — ni de convalidación — característico del negocio anulable —, y por similitud y sin dejar de advertir las diferencias, se le puede llamar ratificación. En caso de celebrarse un negocio sin poder, éste no es nulo, como dice el artículo 1.259 del Código civil y hemos apuntado anteriormente, sino ineficaz en sentido estricto por falta de la facultad de disposición en su autor, y si posteriormente el seudo-representado otorga el apoderamiento al autor del negocio, le da con ello la facultad de disposición, y el negocio deviene retroactivamente eficaz: esta figura se llama ratificación que, en esencia, por tanto, es el otorgamiento de facultad de disposición "a posteriori" al autor de un negocio ineficaz, convirtiendo a éste en eficaz retroactivamente: pero no olvidemos que hasta ahora nos hemos referido tan sólo a la ratificación que hace el representado, que es definida por ALBALADEJO como la declaración unilateral de voluntad recepticia de éste, de querer para sí el negocio que se celebró en su nombre sin poder. Al caso de la disposición de bienes fideicomitidos, puede aplicársele un concepto similar pero no idéntico. El fideicomisario que da el consentimiento posterior al negocio jurídico de disposición de bienes fideicomitidos, realizado por el fiduciario sin consentimiento del fideicomisario (por tanto, ineficaz por falta de la facultad de disposición), le podemos aplicar el concepto y terminología de la ratificación porque retroactivamente convierte en eficaz un negocio que no lo era por falta de facultad de disposición en su autor; aunque a diferencia de la ratificación en el caso de la representación, el que ratifica no quiere para sí el negocio que se celebró. En este sentido NÚÑEZ LAGOS distingue dentro de la palabra ratificación dos conceptos: uno, amplio y vulgar, de confirmación, que es el que nosotros hemos aplicado al tema; otro, restringido y técnico, de asunción retroactiva de los efectos de un contrato concluido por otro. IV. FIDEICOMISARIOS QUE HAN DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO A LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS A través de todas las páginas anteriores, hemos analizado el deber negativo básico del fiduciario de conservar los bienes fideicomitidos, para poder hacer tránsito de los mismos a los fideicomisarios en el plazo legal (en el fideicomiso puro) o cuando venza el término (en la sustitución fideicomisaria término) o se cumpla la condición, si se cumple (en la sustitución fideicomisaria condicional): la obligación de conservación se encuentra en el artículo 186 de la Compilación, proveniente de la ley III, título 43, del libro sexto del Código de Justiniano, que prohibe al fiduciario enajenar o gravar los bienes fideicomitidos en concepto de libres, pero ya este mismo artículo y el 1% recogen la excepción contenida en la ley II, título 42 del libro sexto del mismo Código, de que el fiduciario puede disponer de los bienes fideicomitidos, si media el consentimiento de los fideicomisarios, cuya naturaleza jurídica hemos visto ya, que se trata de una renuncia preventiva a la adquisición futura de determinados bienes. En el artículo 186 se apunta esta excepción, que se desarrolla —imperfectamente — en el 196: "el fiduciario podrá enajenar y gravar en concepto de libres del fideicomiso los bienes sujetos a él, mediante el consentimiento de futuro, de presente o de pretérito, de todos los fideicomisarios que efectivamente lleguen a serlo al deferirse al fideicomiso". Hemos visto asimismo las distintas posiciones jurídicas que se refieren al fideicomisario puro, a término y condicional, y los distintos aspectos que su consentimiento —renuncia preventiva —significa. Presupuestos todos estos conceptos anteriores y sin volver sobre los mismos, analizaremos ahora quiénes son los fideicomisarios que deben prestar este consentimiento para que el negocio jurídico de disposición hecho por el fiduciario, no incurra en la sanción de ineficacia, y en esta parte, deberemos distinguir si se trata de fideicomisarios mayores de edad; de fideicomisarios menores de edad o "nasciturus"; de fideicomisarios no nacidos pero que pueden ser concebidos, nacer y adquirir con ello personalidad jurídica, es decir, "concepturus"; y por último, el caso de fideicomisarios que son sustitutos vulgares dentro del fideicomiso, figura jurídica prevista expresamente en el artículo 171 de la Compilación. 1. Fideicomisarios mayores de edad En el caso de que se haya dispuesto por el fideicomitente un fideicomiso puro o sustitución fideicomisaria a favor de unos determinados fideicomisarios específicamente señalados, y éstos sean mayores de edad, será preciso que todos ellos presten su consentimiento al negocio jurídico de disposición como libres de los bienes fideicomitidos por el fiduciario, para que el mismo no sea ineficaz. Los problemas que puede plantear la sustitución fideicomisaria condicional, con respecto al fideicomisario sometido a condición, han sido ya tratados, según hemos advertido en el párrafo anterior, y no los podemos volver a tocar aquí. Bástenos decir que todos los fideicomisarios, si son mayores de edad, deben dar el consentimiento para la disposición de los bienes fideicomitidos por el fiduciario. Tampoco conviene olvidar que este caso es bien poco frecuente en la práctica, en que el fideicomitente pretende asegurar lo más indefinidamente posible, el mantenimiento de unos bienes en la misma familia o asegurar futuras y lejanas transmisiones, por lo que será corriente la designación del fideicomisario señalado por circunstancias no determinables con exactitud hasta que se les deba hacer entrega de los bienes. Si los bienes fideicomitidos de que dispone el fiduciario, se hallan gravados a favor de varios fideicomisarios a la vez, por cuotas específicas, o a favor de varios sin concreción de cuotas, en cuyo caso, se entienden llamados por partes iguales, es preciso asimismo que todos ellos, si son mayores de edad, den el consentimiento, es decir, renuncien, para que el negocio jurídico de disposición sea jurídicamente eficaz: en el caso de que efectúen esta renuncia no todos los fideicomisarios, sino sólo alguno o algunos de ellos, la renuncia afectará a la cuota correspondiente al fideicomisario que ha renunciado: es decir, el fideicomisario da el consentimiento a la disposición, lo que significa que renuncia preventivamente a la futura adquisición de los bienes fideicomitidos de los cuales él es fideicomisario, por lo que otorga al fiduciario, con su renuncia, la facultad de disposición que le faltaba para que el negocio de disposición fuera eficaz, pero todo ello — renuncia, facultad de disposición y eficacia del negocio — únicamente puede referirse a los bienes a los que puede renunciar, puede otorgar a otro la facultad de disposición y puede hacer eficaz su disposición por el fiduciario, y estos bienes son los fideicomitidos de los que él es fideicomisario, y si el fideicomiso se refiere a unos bienes cuyos fideicomisarios son varios, por cuotas, si sólo alguno o algunos de los fideicomisarios, renuncian a ellos, renuncian sólo a sus cuotas y así, el negocio jurídico de disposición llevado a cabo por el fiduciario, será eficaz en cuanto a las cuotas de los fideicomisarios que han renunciado, e ineficaz respecto a las demás cuotas. Si el fideicomitente ha dispuesto el fideicomiso con una serie de fideicomisarios llamados sucesivamente, unos después de otros, deben ser todos ellos los que renuncien, o bien, el último que efectivamente llegue a serlo, para que el negocio jurídico de disposición hecho por el fiduciario, sea eficaz: en el segundo caso, eficaz respecto a este último tan sólo. Problema distinto se plantea cuando los fideicomisarios son llamados unos en defecto de otros, que es una sustitución vulgar en el fideicomiso, previsto en el artículo 171 de la Compilación y que veremos más adelante. 2. Fideicomisarios menores de edad y nasciturus A) Menores de edad no emancipados Dentro del estudio de la persona, como titular de la personalidad jurídica, y concretándonos a la persona física, aparece la doctrina sobre la edad, como causa determinante de la capacidad, incapacidad y capacidad limitada. Refiriéndonos al menor no emancipado, se halla en el estado civil de minoridad: en él está bajo la patria potestad o la tutela: artículos 154 y 200, primer número del Código civil . Prescindiendo de la discusión doctrinal sobre si es incapaz de obrar, siendo excepcional la capacidad que se le concede para ciertos actos, o si es capaz de obrar, con restricciones , el menor no emancipado tiene una pequeña esfera de capacidad, en virtud de la cual, en los casos en que está previsto expresamente por la ley, puede realizar válidamente actos jurídicos pero fuera de estos limitados casos, el menor no puede obrar, y su posible actuación jurídica se suple por sus representantes legales, que son el padre o madre, titular de la patria potestad, o el tutor. Si el menor no emancipado es fideicomisario, y el fiduciario desea disponer de los bienes fideicometidos, aquél no podrá, por su falta de capacidad, otorgarle el consentimiento —renuncia preventiva— para que sea eficaz el negocio jurídico de disposición. Será el titular de la patria potestad, quien podrá dar el consentimiento — renuncia preventiva — para que el fiduciario disponga eficazmente, como libres, de los bienes fideicomitidos. En defecto de patria potestad, será el tutor quien puede prestar dicho consentimiento. Teniendo en cuenta que el consentimiento que da el fideicomisario al acto de disposición de bienes fideicomitidos por el fiduciario, es una renuncia preventiva a la futura adquisición de dichos bienes, su naturaleza jurídica es la de un verdadero acto de disposición, y como tal tiene aplicación, respecto al titular de la patria potestad, el artículo 164 del Código civil de tal manera que cuando éste quiera dar el consentimiento a la disposición de bienes fideicomitidos, si éstos son inmuebles deberá existir una causa justificada de utilidad o necesidad, y será necesaria la autorización judicial que prevé el mencionado artículo. De igual modo, si el que lo da es el tutor, necesitará autorización del Consejo de familia, tal como viene dispuesto en los artículos 269 y siguientes del Código civil. Sin embargo, puede darse una oposición de intereses, en el caso del consentimiento otorgado por el titular de la patria potestad o por el tutor. Esta oposición de intereses, hecha abstracción del casuismo de la práctica, se dará cuando éstos sean precisamente el fiduciario, o el adquirente de los bienes, o un cofideicomisario. Deberán observarse las normas generales que da el Código civil para estos casos. Si se trata de titular de la patria potestad, se aplicará el artículo 165 del Código civil y se nombrará por el Juez, un defensor que representará — en este caso — al menor, en vez de hacerlo el padre o madre, y será el defensor judicial, entonces, quien otorgará el consentimiento, como representante excepcional del menor, derivado del antiguo curador "ad litem" 4S. Si se trata del tutor, en aplicación del artículo 236, segundo del código civil, será el protutor quien sustentando — como dice el Código — los derechos del menor, sustituirá al tutor y representará a aquél en este acto. B) Menores de edad emancipados El menor emancipado por concesión o por matrimonio celebrado con licencia por mayores de dieciocho años, adquiere capacidad de obrar igual a la de los mayores de edad, con la salvedad de que, para determinados actos, la tiene limitada en el sentido de que puede realizarlos, pero con el complemento de capacidad consistente en el consentimiento del padre, madre o tutor: estos determinados actos son: tomar dinero a préstamo, gravar o vender (disponer) bienes inmuebles, y comparecer en juicio (artículo 317 del Código civil). El consentimiento del fideicomisario a la disposición de bienes fideicomitidos por el fiduciario, tiene la naturaleza jurídica de una renuncia preventiva a su adquisición, por lo cual implica un verdadero acto de disposición, independiente del que lleva a cabo el fiduciario. Por lo cual, si tales bienes son inmuebles, el menor emancipado, no puede dar el consentimiento a su disposición por el fiduciario, sin que a su vez reciba para ello el citado complemento de capacidad, consistente en el consentimiento del padre, madre o tutor (artículos 317, 315 y 59, tercero, del Código civil). Si la emancipación se ha producido por matrimonio contraído con licencia por un menor de dieciocho años, adquiere una capacidad patrimonial tan extensa como la del emancipado mayor de dieciocho años, y por tanto, es él quien obra, pero mucho menos intensa, en el sentido de que necesita que le sea completada no sólo para tomar dinero a préstamo y gravar o enajenar bienes inmuebles, sino para cualquier otro acto, hasta tal punto que sin tal consentimiento no puede ni siquiera administrar: artículo 59, segundo y tercero, del Código civil : así, todo consentimiento de dicho menor al acto de disposición como libres de bienes fideicomitidos, necesitara el complemento de capacidad consistente en el consentimiento del titular de la patria potestad o del tutor. Si el menor ha quedado emancipado por matrimonio contraído sin licencia, en virtud de los arts. 314 y 315 en relación con el 50, 2.° párrafo, del Código civil, carece totalmente de capacidad en el campo patrimonial, y así, en cuanto al tema que nos ocupa, se encuentra en idéntica situación que el menor no emancipado. C) Supuesto del menor no emancipado que vive con independencia En este caso, contemplado en el artículo 160 del Código civil, no existe emancipación, pero la capacidad del menor, al hacer vida independiente, aumenta. Sin embargo, este aumento se refiere tan sólo a su capacidad respecto a los bienes que adquiera con su trabajo o industria o por cualquier título lucrativo, entre los cuales no se encuentran los bienes fideicomitidos a los que renuncia preventivamente si da consentimiento a su disposición por el fiduciario, por lo cual, respecto a este punto, se encuentra en la misma situación que el menor no emancipado, en que el titular de la patria potestad o el tutor obran por él. D) Nasciturus El artículo 29 del Código civil, tal y como se redactó en su segunda edición, dice así: "el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido, para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente". Prescindiendo de las complejas y variadas teorías acerca de la naturaleza jurídica del concebido, se advierte que si bien al concebido no se le atribuye personalidad ni capacidad, ni cabe hablar de una representación del mismo, por razones de equidad — cuyos orígenes se encuentran en el Derecho Romano — se le protege en el sentido de darle el tratamiento jurídico de nacido, para todos los efectos que le sean favorables: es decir, como dice Federico DE CASTRO , el concebido, si nace, siempre que sea con las condiciones legales, y en este momento, se le tiene por nacido desde que fue concebido, con cuya metáfora se indica que al nacer se retroacten al momento de la concepción los efectos civiles favorables; y el mismo autor insiste en el concepto de que en nuestro Derecho no hay representante del concebido, ni está representado por el padre, madre o tutor: la mecánica de la representación legal y la de la protección del concebido son dispares, que el concebido carece de patrimonio y la especial protección que se le otorga es tan sólo para remediar su falta de personalidad y para los efectos que le sean favorables. Aplicando los conceptos expuestos al fideicomiso y sus problemas de disposición de bienes fideicomitidos, podría pensarse que por el juego de los artículos 29 y 30 del Código civil el concebido, tenido por nacido, podría dar el consentimiento a dicha disposición, por medio de su representante legal. Pero no es así: ya hemos visto que no hay representante del concebido, por tanto nadie — titular de la patria potestad o tutor— puede actuar por él; pero además se le tiene por nacido para los efectos favorables, en el sentido tan sólo de que al nacer, se retroacten al momento de la concepción los efectos civiles favorables. Por lo cual no cabe pensar en que el padre, madre o tutor, renuncien preventivamente a la adquisición de unos bienes fideicomitidos cuyo fideicomisario es el concebido, consintiendo que el fiduciario disponga de ellos, tanto porque carecen de la representación legal del concebido como porque no puede pensarse que ello produzca un efecto favorable para el concebido. En realidad, la misma naturaleza de la institución del "nasciturus" impide tal cosa: el concebido y no nacido puede recibir dos efectos favorables que se hayan producido durante la concepción, si nace con las condiciones legales, lo cual está muy lejos de la posibilidad de que alguien renuncie en su nombre a unos determinados bienes fideicomitidos. 3. Fideicomisarios "concepturus" Cuando los fideicomisarios son "concepturus", es decir, el fideicomitente utiliza la frecuente fórmula para designarlos "los hijos que tuviese N...", no hay posibilidad alguna de que el fiduciario obtenga el consentimiento para la disposición de los bienes fideicomitidos. Ünicamente cabe la subrogación real de los mismos, previa autorización judicial, en la forma que prevé el artículo 189 de la Compilación y que no es objeto de nuestro trabajo. Sin embargo, no hemos de olvidar que en este caso siempre será una sustitución fideicomisaria condicional, con aplicación de todo lo expuesto anteriormente sobre esta clase de fideicomiso, respecto al consentimiento, a la sanción, a la disposición sin el mismo por el fiduciario, a la norma del artículo 186, 2.° párrafo, etc. A este caso se refiere especialmente COLL Y RODES quien llega a la conclusión de que no hay medio legal de convalidar de manera definitiva la disposición de bienes fideicomitidos, habiendo "concepturus" como fideicomisarios. Igualmente DE LA CÁMARA , estudiando el Derecho común, en aplicación de los artículos 804 y 186, tercero del Código civil, opina que la disposición de bienes fideicomitidos es firme y definitiva, cuando ha mediado previa autorización judicial. Y reconoce que si no se cumple este requisito, el fiduciario que disponga de bienes sujetos a sustitución fideicomisaria condicional, queda pendiente su disposición de que se cumpla la condición. GONZÁLEZ PALOMINO plantea un caso de sustitución fideicomisaria condicional a favor de concepturus, y tras brillantes elucubraciones, acerca de los problemas de la posibilidad de disposición de los bienes fideicomitidos por el fiduciario, llega a la conclusión de que con autorización judicial, puede realizar eficazmente negocios jurídicos de disposición, a base de combinar los artículos 801, 804 y 186 del Código civil: sin embargo, el difícil problema que analiza con tantodetalle, está superado en la Compilación cuyo artículo 189 prevé expresamente, la subrogación real de los bienes fideicomitidos, con autorización judicial. Sin embargo, si no es por este camino, no cabe la posibilidad de enajenación, más que con la sanción de ineficacia, y con sujeción a la especialidad que para las sustituciones fideicomisarias condicionales impone el artículo 186, 2.° párrafo de la Compilación. 4. Sustitución vulgar en el fideicomiso El artículo 171 de la Compilación permite expresamente al testador-fideicomitente, disponer una sustitución vulgar en un fideicomiso; el mismo artículo explica qué se entiende por ello y añade "o sea, sustituir vulgarmente al fideicomisario llamado, para el caso de que éste no llegue a serlo efectivamente, por no poder o no querer". En este supuesto, se plantea el problema de quién será, si el fideicomisario o su sustituto vulgar o ambos, quien deba otorgar el consentimiento al fiduciario para que éste pueda celebrar un negocio jurídico de disposición eficaz de los bienes fideicomitidos. La solución es evidente: para que el negocio jurídico de disposición sea eficaz deberá dar su consentimiento el que llegue efectivamente a ser el fideicomisario: éste será el titular de los bienes y sólo él podrá hacer la renuncia preventiva a su futura adquisición. En caso de que la renuncia sea posterior al negocio de disposición y a la transmisión de los bienes fideicomitidos, se conocerá si el fideicomisario los adquiere o éste no lo llega a ser por no querer o no poder, en cuyo caso es el sustituto vulgar quien se convierte en fideicomisario, y entonces, será uno u otro, pero el definitivo fideicomisario, quien podrá dar el consentimiento — renuncia — posterior al negocio jurídico de disposición celebrado por el fiduciario anteriormente, que por tanto fue ineficaz por falta de facultad de disposición, y quedará con este consentimiento posterior, ratificado. Si el consentimiento es anterior o coetáneo al negocio de disposición, por tanto anterior a la entrega de los bienes fideicomitidos al verdadero fideicomisario — sustituido o sustituto— debe mantenerse el mismo principio: sólo puede renunciar a los bienes, o sea, dar el consentimiento a su disposición, el que efectivamente llegue a serlo, y puesto que todavía no se sabe si será el fideicomisario o su sustituto, el verdadero fideicomisario, se evitarán problemas prácticos si son ambos los que renuncian y le dan el consentimiento para la disposición. En todo lo anterior, no debe olvidarse la tan repetida norma contenida en el último inciso del primer párrafo del artículo 196 de la Compilación que para la disposición de bienes fideicomitidos, el fiduciario necesita (para la eficacia del negocio jurídico de disposición) el consentimiento "de todos los fideicomisarios que efectivamente lleguen a serlo al deferirse el fideicomiso". V. CASO ESPECIAL DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA DE FINCAS GRAVADAS CON SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA Procedente del artículo 10 de la Constitución de 1876, el artículo 349 del Código civil dice "nadie podrá ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pública, previa siempre la correspondiente indemnización. Si no precediere este requisito, los Jueces ampararán y en su caso, reintegrarán en la posesión al expropiado", principio que se encuentra incluso recogido en el Fuero de los Españoles, artículo 32, 2.° párrafo y cuyo desarrollo corresponde al Derecho administrativo, si bien, como todas las ramas del Derecho, tiene inevitablemente entronques con el Derecho civil. La normativa vigente sobre la expropiación forzosa se encuentra en la ley de 16 de diciembre de 1954 y Reglamento de 26 de abril de 1957. Su ámbito, en cuanto al objeto, alcanza no sólo a las enajenaciones plenas, sino también a la privación de facultades parciales de goce o disposición; tal como observa GARCÍA DE ENTERRÍA, únicamente quedan fuera de su ámbito los derechos personales y familiares. Es de interés para nuestro estudio, tratar — aun someramente —de la naturaleza jurídica del acto de expropiación forzosa. Así, mientras algunos autores, como ROYO VILANOVA, entienden que es una limitación del derecho de propiedad que afecta a la facultad de disponer, otros entienden que, desde el punto de vista del propietario expropiado, es una causa de extinción de la propiedad. Modernamente, a la vista de la nueva legislación, y del ámbito mucho más extenso de la misma, en virtud de la cual puede expropiarse cualquier derecho patrimonial, además de la propiedad, se entiende que la expropiación forzosa no da lugar a extinción de derechos, sino a conversión de los mismos. En otro aspecto, referente asimismo a la naturaleza jurídica del acto expropiatorio, ha sido negado por la doctrina su carácter de compraventa, puesto que no existe en la expropiación el consentimiento del propietario o titular del derecho patrimonial, al no ser voluntario el negocio jurídico de disposición de los bienes o derechos expropiados, ni se aplican las normas de la evicción y demás normas del contrato de compraventa, a pesar de que el Código civil se refiere a la expropiación en el artículo 1.456 que se encuentra en el título destinado al contrato de compraventa, y de que el Tribunal Supremo en diversas sentencias (6 de noviembre de 1957, 27 de marzo de 1958 y 26 de noviembre de 1958) la califica como una subespecie del contrato de compraventa; en definitiva, la doctrina moderna entiende que el acto de expropiación forzosa es un acto de Derecho público, tiene su fundamento en un acto de soberanía (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1955): la potestad expropiatoria de la Administración impone coactivamente la transmisión de los bienes o derechos sobre los que recae; en realidad, no se puede ni siquiera hablar de negocio jurídico de disposición de dichos bienes o derechos, puesto que la transmisión se produce ope expropiationis sin intervención del consentimiento del expropiado, y uno de los elementos esenciales del negocio jurídico es precisamente la declaración de voluntad que, como tal, requiere una voluntad de declarar. El problema surge cuando se pone en relación todo lo anterior con el caso de que los bienes sobre los que recae la expropiación forzosa sean bienes fideicomitidos: ¿necesitará el fiduciario obtener el consentimiento de todos los fideicomisarios, para poder disponer de los mismos, eficazmente, a favor de la Administración? El poseedor actual de los bienes, cuando la expropiación se produce, es el fiduciario: si éste quiere disponer de los mismos, necesita el consentimiento de los fideicomisarios, para que el negocio jurídico de disposición sea eficaz. Sin embargo, según hemos dicho, en la expropiación se produce una transmisión de los bienes a favor de la Administración sin consentimiento del transmitente, en este caso, el fiduciario, teniendo lugar la transmisión en virtud del acto de Derecho público, acto expropiatorio, y no en virtud de un negocio jurídico de disposición. Por tanto, si no hay tal negocio jurídico, no cabe hablar de su eficacia e ineficacia, ni en consecuencia, del requisito de eficacia consistente en el consentimiento del fideicomisario: en efecto, éste otorga al fiduciario la facultad de disposición de la que carece, y con ello su negocio jurídico de disposición será eficaz; pero en caso de expropiación, el fiduciario no dispone, sino que se limita a padecer la disposición efectuada "ope expropiationis", quiera o no quiera. Pero además de esta exposición teórica que enlaza la teoría de la expropiación con todo lo expuesto en páginas anteriores, la vigente ley de Expropiación forzosa contiene una norma que se refiere exactamente a este caso: es la contenida en el primer apartado del artículo sexto (no consideramos aplicable a los bienes fideicomitidos, su segundo apartado, por preferente aplicación del artículo 181, cuarto, de la Compilación, según veremos) que dice: "los que no puedan enajenar sin permiso o resolución judicial los bienes que administren o disfruten, se considerarán sin embargo, autorizados para verificarlo en los supuestos de la presente ley": en el fideicomiso, el fiduciario necesita, para disponer de los bienes fideicomitidos, o el consentimiento de los fideicomisarios (artículos 186 y 196 de la Compilación) o la autorización judicial, con subrogación real de los bienes (artículo 189); la ley de Expropiación forzosa, en este artículo sexto, prescinde del primer consentimiento y hace referencia tan sólo al segundo, que en muchos casos (fideicomisarios nasciturus o concepturus) será el único posible, pero de todas formas, el fiduciario no puede disponer sin autorización judicial — aparte del consentimiento de los bienes fideicomisarios — y por ello, dicha norma es totalmente aplicable. Tal como observa MALLOL este precepto refleja todavía la concepción privatista que consideraba la expropiación como una subespecie del contrato de compraventa, puesto que dice textualmente que se considerará el expropiado "autorizado para verificarlo" (enajenar los bienes). No se trata de que el fiduciario esté autorizado para disponer, sino que — como hemos dicho — se limita a padecer la disposición que se verifica como acto de Derecho público "ope expropiationis", quiera o no quiera. La cuestión que realmente resuelve el artículo sexto es que el que no puede disponer sin autorización judicial — caso del fiduciario — puede convenir con el expropiante el justo precio de los bienes y, en todo caso, hacerse cargo de él. Hemos apuntado anteriormente que el segundo párrafo del citado artículo sexto no es aplicable al fiduciario, ya que dicha norma es general a todo fenómeno expropiatorio, y en lo que se refiere al fideicomiso, existe una norma específica para todo caso de obtención de dinero durante la pendencia del fideicomiso, en el artículo 181, número cuarto, que obliga al fiduciario a invertir el dinero que se obtenga durante dicha pendencia, en préstamos con interés y garantía real o en bienes prudencialmente seguros: ésta es la obligación que tiene el fiduciario cuando queda expropiado de bienes fideicomitidos y percibe la correspondiente indemnización. Con ello se advierte una extraordinaria similitud con el supuesto de subrogación real por autorización judicial: en este caso, por causa de utilidad, el fiduciario puede pedir autorización judicial para disponer de los bienes fideicomitidos, con obligación de reemplazar los mismos por otros que quedarán sujetos al fideicomiso; en la expropiación forzosa, no se precisa la autorización judicial, el fiduciario no dispone sino que sufre la transmisión ope expropiationis y sustituye los bienes fideicomitidos expropiados por un dinero que debe invertir en forma segura o sustituir por otros, prudencialmente seguros. Podemos concluir afirmando que el artículo 189 de la Compilación prevé un caso de subrogación real con autorización judicial, y el artículo sexto de la Ley de Expropiación forzosa, en relación con el 181, número 4.° de la Compilación, un caso de subrogación real por disposición legal. SEGUNDA PARTE En esta parte del comentario no vamos a tratar todas las cuestiones que plantea el fideicomiso de elección, sino que nuestra labor se limitará a desarrollar las cuestiones que aparecen en la sentencia en relación con esta modalidad fideicomisaria. Por ello creemos oportuno adelantar desde estas primeras líneas que nos ceñiremos al examen de las siguientes cuestiones: 1. Concepto del fideicomiso de elección. 2. Carácter personalísimo del cargo de elector. 3. Requisitos de la elección. 4. Revocabilidad de la elección. I. CONCEPTO DEL FIDEICOMISO DE ELECCIÓN En el caso que dio lugar a la sentencia objeto de este comentario el testador prelegó a su hijo una finca, prohibiéndole en absoluto la venta, gravamen o enajenación de la misma, aunque pidiese y obtuviese para ello autorización judicial, pues le imponía la obligación de disponer de la mentada finca por acto entre vivos o de última voluntad a favor de sus hijos legítimos o de alguno o algunos de ellos; y si el hijo prelegatario fallecía sin haber hecho uso de tal facultad, para este caso llamaba a la descendencia por partes iguales. De esta cláusula dedujeron los litigantes que estaban ante una prohibición de disponer del objeto prelegado para que él mismo hiciere tránsito a otras personas — la descendencia del prelegatario — y el supuesto se encuadró dentro de la modalidad fideicomisaria que regula la Compilación en su art. 117-2, redactado en los siguientes términos: "si la prohibición o limitación de disponer se hubieren impuesto para que los bienes hagan tránsito a otra persona, se considerará establecida sustitución fideicomisaria". Además, como el prelegatario fiduciario podía elegir, de entre sus hijos, quién o quiénes habían de ser los fideicomisarios, se estimó que se estaba ante un fideicomiso de elección, que se regula actualmente en el art. 178 de la Compilación. La sentencia de 1ª Instancia se muestra conforme con esta calificación — tercer considerando— sin más discusiones ni dudas, así como también la Sala 1de la Audiencia Territorial de Barcelona —primer Considerando—; en cambio el Tribunal Supremo parece tener sus dudas al respecto, puesto que se lee en el primer considerando de la sentencia de casación: "que aún en el supuesto de que pudiera calificarse de sustitución fideicomisaria la relación que mediaba entre el padre del demandado y el recurrente, relativa a la facultad del primero de designarle heredero, cosa que parece negar la sentencia de 25 de abril de 1951, por las diferencias que separan dicha figura jurídica del heredamiento de igual nombre o de la llamada cláusula de confianza.." Por ello creemos conveniente antes de seguir adelante examinar esta sentencia de 25 de abril 1951, para ver si con base en la misma cabe contradecir la tesis del fideicomiso de elección en la sentencia objeto de este comentario. Advirtamos desde un primer momento para evitar posibles equívocos que esta sentencia del año 1951 aparece dictada con relación al Derecho civil de Baleares y no con el catalán, y que la cláusula que dio origen a este recurso aparecía dictada en los siguientes términos: "En el remanente de todos mis bienes y derechos presentes y futuros instituyo por heredera universal a mi dicha hija política doña M., sujeta empero a la obligación que seguidamente se expresará. De que disponga de los bienes de mi herencia por actos ínter vivos o mortis causa a favor de uno o varios de mis parientes consanguíneos. No obstante lo expresado, confiero a mi dicha heredera doña M. amplias facultades para que por sí sola y sin intervención de ninguna clase venda o enajene mis fincas... a fin de que con su importe pague todas las mandas piadosas y legados que llevo ordenado". Fallecida la testadora, su heredera vendió no solamente las fincas expresadas en la cláusula testamentaria para el pago de legados, sino también otras fincas que adquirieron unos parientes consanguíneos de la causante, siendo posteriormente tachados de simulados estos últimos contratos de compraventa. Posteriormente la heredera doña M. otorgó testamento en el que instituía heredera a su alma y legaba los bienes que todavía conservaba procedentes de su causante a una pariente consanguínea de la misma, sustituyéndola por sus hermanas. La legataria premurió a la testadora doña M., sin que su herencia hubiere sido aceptada por nadie. Estos hechos dieron lugar a cuatro litigios acumulados, de los cuales nos interesa aquí el segundo promovido por las sustitutas de la legataria premuerta contra los sucesivos adquirentes de las fincas y otras personas, en el que solicitaba se declarara que la heredera doña M. no estaba facultada para disponer de todos los bienes hereditarios, sino únicamente de las dos fincas aludidas en la cláusula testamentaria para el pago de legados; la nulidad por simulación de los restantes contratos de compraventa, y que las fincas objeto de estos contratos simulados correspondían a las actoras por haber dispuesto doña M. de las mismas a su favor, en cumplimiento de la obligación que le había impuesto su causante, al nombrarlas sustitutas de la legataria premuerta. Los demandados se opusieron a estas pretensiones negando la simulación y aduciendo que la heredera doña M. se atuvo a lo dispuesto por su causante al enajenar estas fincas a un pariente en cuarto grado de la misma. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca desestimaron la demanda. Contra este fallo interpusieron las actoras recurso de casación por infracción de ley, impugnando en primer lugar el criterio de los juzgadores de instancia de que en la discutida cláusula la testadora impusiera a su heredera doña M. un simple encargo sin alcance jurídico, sino únicamente de valor ético o moral; alegando por el contrario una de las recurrentes que la referida cláusula tenía un doble carácter: de institución sub modo, en cuanto expresa la aplicación que había de darse a los bienes hereditarios o la carga impuesta a la heredera (art. 797 C. c.), y de fideicomiso de residuo, en cuanto se impone la obligación de entregar los bienes a un segundo o segundos herederos — parientes consanguíneos—, y con referencia, naturalmente, a aquellos que quedaren por no habar sido transmitidos en vida por la heredera fiduciaria (de eo quod superávit); en cambio la otra recurrente parecía más bien inclinada a encuadrar la discutida cláusula en la figura del heredero distribuidor, propia del Derecho mallorquín. El Tribunal Supremo desestima estos recursos, y en lo que ahora nos interesa niega a la discutida cláusula toda concomitancia con las sustituciones fideicomisarias, con base a los siguientes razonamientos: "es notorio que, siquiera fuera otra la intención de la testadora, no constituyó en modo alguno una sustitución fideicomisaria, pues, aparte de que falta la concreta obligación que se impusiera a la nombrada heredera universal de reservar todos o parte de los bienes para entregarlos a otra u otras personas, que es requisito esencial de la institución fideicomisaria, aún cuando esa o esas personas hubieren de ser designadas por el instituido fiduciario, facultad de elección que está permitida en el fideicomiso romano, si la tal heredera, en uso de la facultad que se le concede hubiera dispuesto de todos los bienes por actos ínter vivos no habría quedado porción hereditaria a transmitir a su muerte y desaparecería la posibilidad de la sustitución, y si la distribución de los dichos bienes se hubiera realizado mediante actos mortis causa, se habría efectuado una designación testamentaria de herederos o legatarios, distinta, por su naturaleza, del fideicomiso...". De este considerando nos interesa, de momento, la afirmación de que en la repetida cláusula "la testadora, no constituyó en modo alguno una sustitución fideicomisaria, pues, aparte de que falta la concreta obligación que se impusiera a la nombrada heredera universal de reservar todos o parte de los bienes dejados para entregarlos a otra u otras personas, que es requisito esencial de la institución fideicomisaria..." Como vemos, insiste aquí el Tribunal Supremo en su conocida tendencia de caracterizar la sustitución fideicomisaria por un cercenamiento de las facultades de libre disposición de los bienes fideicomitidos, porque afecta al fiduciario la obligación de conservar y restituir al fideicomisario la parte de libre disposición de la herencia (véanse en este sentido las sentencias de 6 marzo 1879, 20 junio 1928 y 8 julio 1929, 2 marzo 1935 y 4 marzo 1952 entre otras), pero creemos que esta postura no es correcta, porque no existe en la sustitución fideicomisaria obligación alguna de reservar los bienes hereditarios para entregarlos a otras personas. Así resulta claramente del art. 163-2 de la Compilación, según el cual "en el fideicomiso de sustitución o sustitución fideicomisaria el fiduciario adquirirá la herencia o el legado con el gravamen de que, finalizado el término o cumplida la condición, haga tránsito al fideicomisario la totalidad o la cuota fideicomitida de la herencia o del legado", en el que, como puede apreciarse, lo que verdaderamente caracteriza la sustitución fideicomisaria es el orden sucesivo impuesto por el fideicomitente, y este orden sucesivo lleva a considerar que es titular de la herencia — o legado — el fiduciario y después el fideicomisario, quien sucede al fideicomitente después del primer instituido (cfr. art. 162-2 y sentencia 26 noviembre 1960). No cabe, pues, hablar aquí de obligación de restituir ni de obligación de reservar los bienes para entregarlos al fideicomisario, sino tan sólo de orden sucesivo impuesto por el fideicomitente para configurar la sustitución fideicomisaria, criterio éste que confirman los arts. 204 y 206, los cuales presuponen que la herencia pasa de derecho al fideicomisario por el sólo hecho de abrirse la sucesión fideicomisaria, configurándose por tanto la restitución como una mera entrega de la posesión de la herencia o legado fideicomitidos Prescindiendo ahora de discutir lo que haya de verdadero o erróneo en estas declaraciones con respecto a la sentencia de 24 abril 1951 en relación con el Derecho civil balear, y aplicando los anteriores razonamientos al caso de la sentencia objeto de nuestro comentario, nos encontramos con que en este caso el testador ordenó un prelegado a favor de su hijo prohibiéndole en absoluto la venta, enajenación o gravamen de la finca legada, pues le imponía la obligación de disponer de la mentada finca por acto entre vivos o de última voluntad a favor de sus hijos legítimos o de alguno o algunos de ellos. Como puede apreciarse, en este caso el testador impone claramente un orden sucesivo, pues de acuerdo con esta disposición debía ser titular de la finca objeto del prelegado en primer lugar el hijo nombrado en el testamento y después su descendencia en la forma ordenada por el fiduciario o supletoriamente por el testador, toda vez que en méritos de la citada prohibición de disponer, la finca en cuestión sólo podía pasar a los hijos del pre-legatario, quienes de esta forma la adquirirían con el carácter de legatarios sucesivos del testador. Y como que según acaba de demostrarse lo que verdaderamente caracteriza la sustitución fideicomisaria es este orden sucesivo impuesto por el testador, hemos de afirmar que en el caso que ahora nos ocupa nos encontramos ante un fideicomiso de sustitución a título particular, porque el testador estableció un orden sucesivo para el disfrute de la finca legada, y sin que sea obstáculo para ello lo declarado en la sentencia de 25 abril 1951, porque sus declaraciones no se avienen con la verdadera esencia de la sustitución fideicomisaria. Por otra parte, es de notar inmediatamente la gran diferencia que existe entre la cláusula que dio lugar a esta sentencia de 25 abril 1951 y la que ahora es objeto de nuestra atención. En la primera de ellas el orden sucesivo aparecía muy difuminado por cuanto la testadora explícitamente concedía a la heredera unas amplísimas facultades dispositivas sobre los bienes hereditarios, con tal de que éstos se otorgaran a favor de los parientes consanguíneos de la testadora, y si en uso de tales facultades dispositivas la heredera hubiese dispuesto a título oneroso a favor de dichos parientes de los bienes heredados, a su fallecimiento hubiera podido disponer libremente de todo su patrimonio, incluido también lo que hubiere recibido como contraprestación al enajenar los bienes heredados, puesto que lo único que pretendía la primera causante es que sus bienes fueran a manos de sus parientes consanguíneos, y cumplida la referida prevención, la heredera podía ya disponer libremente de todo su patrimonio. Por tanto en este caso sólo existía un orden sucesivo sobre los bienes hereditarios para el caso de que al fallecimiento de la heredera, ésta no hubiese dispuesto de la totalidad de los bienes que había adquirido de su madre política, pero no con respecto a los demás, pues si podía disponer libremente de los mismos con tal de que lo hiciera a favor de los parientes indicados, ya no existía aquí el orden sucesivo impuesto por la testadora, y por tanto la disposición no podía encuadrarse dentro de las típicas sustituciones fideicomisarias. En cambio la sentencia objeto de este comentario parte de un supuesto esencialmente distinto, pues aquí el orden sucesivo aparece claramente impuesto por el testador al prohibir la enajenación del objeto legado para que éste haga tránsito a los legatarios sucesivamente nombrados, y esta diversidad de supuestos no justifica la invocación de la sentencia 25 abril 1951 para poner en duda que en el caso que ahora nos ocupa el testador hubiere ordenado un fideicomiso de elección a título particular a favor de los hijos del legatario. Es de notar, por último, que esta disposición del art. 117-2, según la cual "si la prohibición o limitación de disponer se hubiesen impuesto para que los bienes hagan tránsito a otra persona, se entenderá establecida sustitución fideicomisaria", tiene honda raigambre en el Derecho civil catalán. Como antecedente de la misma cabe señalar la disposición contenida en el Digesto 36, 1, 74 pr., en la que se entiende ordenado un fideicomiso en la prohibición de disponer por testamento, y la jurisprudencia anterior a la Compilación había admitido también que la prohibición de disponer con designación de beneficiario implicaba la constitución de un fideicomiso. Así la sentencia de 24 mayo 1926 declaró que para que se entienda ordenada una sustitución fideicomisaria "la prohibición de enajenar se ha de imponer a favor de una persona o familia, pero determinándola de un modo expreso, y en caso contrario se ha de aplicar la presunción de libertad consagrada en el principio de la respuesta de Paulo, que es la ley cuarta del título quinto "de rebus dubiis" del libro 36 del Digesto..."; y en la sentencia de 27 setiembre 1930, aplicando el Derecho civil castellano anterior al Código se establece que "de la prohibición de enajenar hecha en testamento surge ordinariamente la figura de la sustitución fideicomisaria, cuando del mismo testamento resulta que la prohibición de enajenar se hace en favor o para destinar los bienes a persona distinta de aquélla a quien se dirige e impone la prohibición de enajenar". II. CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL CARGO DE ELECTOR Admitido, conforme a lo dicho en el apartado anterior, que nos encontramos ante un fideicomiso de elección, interesa examinar ahora uno de los problemas que plantea el recurso en relación con esta figura jurídica, cual es el de si la elección de fideicomisario sólo podía efectuarla personalmente el fiduciario, o si, por el contrario, éste podía de alguna manera confiar a otra persona esta facultad de poder elegir al legatario sucesivo. Recordemos brevemente cómo se plantea esta cuestión en la sentencia que ahora comentamos. El fiduciario en testamento — después revocado — de 19 febrero 1948 prelega la finca que había adquirido con prohibición de enajenar a uno de sus hijos; el 16 diciembre 1948 enajena la citada finca a un tercero por documento privado, y al propio tiempo otorga escritura de mandato a favor del comprador, para que éste en su representación otorgue escritura de donación de la referida finca al hijo a quien legaba la finca en el citado testamento revocado, sin que al parecer el comprador llegara a formalizar esta escritura de donación. Al abordar esta cuestión la sentencia de Primera Instancia en su tercer considerando declara que el número 4, art. 178 sanciona el derecho anterior sobre la forma en que ha de efectuarse la elección, "que ha de hacerse personalmente sin poder delegar", añadiendo después que la circunstancia de que el fiduciario hubiere otorgado escritura de mandato a favor del comprador para que en su representación formalizara escritura de donación de la finca a favor del hijo del fiduciario, no tiene aquí relevancia alguna, porque tal facultad de elegir fideicomisario no es delegable. Este pronunciamiento quedó firme tanto en la sentencia de apelación como en la de casación, pues el recurrente ya no vuelve a tocar este punto. Advirtamos en primer lugar que este carácter indelegable del cargo de elector había sido ya sancionado por la jurisprudencia anterior a la Compilación. Trata esta cuestión la sentencia 6 abril 1967 que contempla un caso en que el testador había instituido herederos a sus hijos, no a todos juntos sino al uno después del otro, guardando las preferencias de sexo y edad, con toda su descendencia en el modo que su padre o madre hubiere dispuesto. Fallecido el testador, fue heredera su hija primogénita, quien falleció sin descendencia, cuando ya le había premuerto otra hermana, dejando cinco hijos, y con testamento en el que instituía heredero a su esposo en todos sus bienes presentes y futuros para que pagara la legítima a los hijos comunes y distribuyera entre ellos sus bienes conforme a su libre voluntad. El hijo primogénito entendió que de acuerdo con lo ordenado por su abuelo a él únicamente correspondía la herencia fideicomitida del mismo, mientras que su padre alegaba que la facultad de distribuir la herencia de su esposa entre los hijos comunes alcanzaba también a los bienes que a ésta hubieran correspondido por su calidad de heredera fideicomisaria de su padre, y que no llegó a adquirir por haber premuerto a la heredera fiduciaria. El Juzgado de Primera Instancia de Lérida declaró que el viudo no había adquirido la facultad de distribuir entre sus hijos los bienes objeto del fideicomiso ordenado por el padre de su esposa, y este fallo fue confirmado por la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Barcelona. Interpuso el viudo recurso de casación por infracción de ley, alegando "aplicación indebida de la regla 4.a del art. 178 de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, que dice en su parte suficiente: la elección habrá de efectuarse personalmente en testamento, codicilo o heredamiento, en que se expresará que se hace uso de la facultad de elegir, sin que quepa delegación o poder. En cuanto el precepto transcrito no estaba en vigor en el momento de otorgar testamento doña Pilar — 13 enero 1955 — y su aplicación al caso del pleito está excluida en virtud de la disposición transitoria 6.a de la misma Compilación en relación con las disposiciones transitorias 12.a y 12.a del Código civil. En cuanto, igualmente, aun en el supuesto de que estuviera en vigor, sería inaplicable dicha regla 4.a del art. 178 de la Compilación, ya que la regla citada prevé y regula un caso distinto al contemplado en el pleito, pues lo que en ella se excluye es la posibilidad de que el fiduciario delegue o apodere a un tercero para hacer la elección del fideicomisario o fideicomisarios, pero en modo alguno prohibe encomendar la facultad que únicamente tenga por objeto la mera distribución de bienes fideicomitidos, supuesto de hecho éste ultimo que es el que efectivamente se da en el caso de autos". El Tribunal Supremo desestima el recurso, declarando en el punto que ahora interesa, que en la facultad de elegir fideicomisario o de distribuir los bienes fideicomitidos entre determinadas personas "su única base es la confianza que se pone por el testador en una determinada persona, en consideración a sus condiciones o cualidades (en especial, el grado de parentesco y pertenencia a una familia) no compatible con la delegación (máxime si es en favor de un extraño a dicha familia), que implicaría tanto como no respetar puntualmente aquella voluntad, todo lo cual conduce a considerar correctamente hecha la aplicación efectuada por el Tribunal a quo y obliga a la desestimación de este último motivo y con él el del recurso en su totalidad con los consiguientes pronunciamientos legales". Aclaremos seguidamente que esta declaración de la sentencia 6 abril 1967 en contra de la posibilidad de poder confiar esta facultad de elegir fideicomisario o de distribuir la herencia entre los hijos llamados como fideicomisarios parece correcta, por cuanto atendiendo el carácter esencialmente fiduciario de la institución, ha de entenderse que el cargo de elector o distribuidor es personalísimo e intransmisible. Interesa de todas formas destacar una importante diferencia que se observa entre esta sentencia de 6 abril 1967 y la que es objeto de nuestro comentario; en la primera de ellas el cónyuge sobreviviente, según su tesis, estaba también facultado para distribuir entre los hijos comunes la herencia fideicomitida que hubiera correspondido a su esposa con facultad de distribución entre sus hijos, al haberle confiado tal facultad en su testamento. Pero en la sentencia objeto de estas notas la delegación en la facultad de elegir fideicomisario se movía dentro de unos cauces muchísimo más estrechos, por cuanto el fiduciario delegaba en el comprador la facultad de transmitir la finca a uno de sus hijos que ya previamente había designado nominativamente, de manera que en este caso la persona delegada carecía en realidad de toda facultad de elección o distribución, puesto que sólo estaba facultado para transmitir la finca al hijo ya previamente designado por el fiduciario. Por ello podemos preguntamos si aquella declaración, por demás correcta, de la sentencia 6 abril 1967 en contra de la posibilidad de confiar el encargo a una tercera persona, sería también aplicable al caso contemplado en la sentencia que comentamos, en la que el comprador no podía sino ejecutar materialmente la elección ya realizada por el fiduciario, puesto que designaba concretamente cuál de sus hijos había de ser el donatario de la finca. Esta cuestión la resuelve el n.° 4, art. 178 en el sentido de que "la elección habrá de efectuarse personalmente, ... sin que quepa delegación o poder", y esto es también aplicable al supuesto de que el fiduciario esté facultado para distribuir la herencia entre los fideicomisarios, a menos que el testador disponga otra cosa, según el apartado último del referido precepto. Nos interesa, pues, dilucidar aquí que haya de entenderse por delegación o poder en la facultad de elegir o distribuir, así como también si éstas palabras delegación o poder se refieren a uno sólo o a dos conceptos jurídicos distintos. En primer lugar ha de afirmarse que el número 4, art. 178, al prohibir la delegación o poder en la facultad de elegir, establece en realidad una doble prohibición, aunque la distinción en este caso entre delegación o poder carece de trascendencia práctica. El concepto de poder está suficientemente elaborado por la doctrina civilística española con base sobre todo en el art. 1.259 C. c, y relacionando este precepto con el número 4, art. 178 cabe llegar a la conclusión de que no puede el elector apoderar a un tercero para que éste elija él o los fideicomisarios, como si la elección hubiere sido hecha por el propio elector, toda vez que por medio del poder el representante celebra el negocio jurídico — aquí la elección — para el representado o fiduciario con facultad de elegir. El concepto de delegación se presenta más borroso, pero parece que de la propia Compilación pueden extraerse los elementos suficientes para llegar a configurar jurídicamente el concepto de delegación. Para ello es preciso partir del número 4, art. 235, según el cual "los albaceas no podrán delegar sus funciones si no se les hubiere facultado para ello", y esta expresión "no podrán delegar" equivale aquí a encomendar a otro todo o parte de las funciones que competían al albacea, pero conservando él su carácter de tal, como se demuestra relacionando este artículo 235-4 con el ap. 1,° de dicho precepto, en el que se habla de designar sustitutos, en cuyo caso existe subrogación en el cargo, de manera que el albacea sustituyente queda desligado de la misión de ejecutar la última voluntad del testador, y pasa a desempeñar el cargo de albacea en toda su integridad el albacea sustituto. Por tanto, la diferencia entre la sustitución y la delegación está que en el primer caso —- sustitución — hay salida de un albacea y entrada de otro, mientras que en el caso de la delegación el albacea sigue ostentando el carácter de tal, pero encomienda determinadas funciones propias del cargo a un tercero. Pero esto es también lo que ocurre en el caso del poder, pues aún cuando se confieran al apoderado determinadas facultades para concluir negocios jurídicos en nombre del representado, si éste era, por ejemplo, albacea, continúa ostentando el referido cargo, y por tanto aparece legitimado para ejercitar las mismas funciones que confirió a su apoderado. Pero esta similitud en cuanto a los efectos no debe llevar a la idea de que en la Compilación los términos delegación o poder se emplean para aludir al mismo instituto jurídico; como acaba de indicarse, en el poder el apoderado actúa en nombre del representado, y con base en esta característica cabe señalar ya la diferencia que existe con la delegación, en la cual el delegado actúa en virtud de una autorización conferida por el titular del cargo, y en la autorización es de esencia que el autorizado obre en nombre propio, en contraste con lo que sucede en la verdadera y propia representación. Sucede empero que esta modalidad en la actuación — en nombre propio o en nombre del representado— tampoco tiene aquí trascendencia práctica. Podría quizás tenerla en el caso de que fuera válido el nombramiento de apoderado o delegado en el supuesto de que hubieran efectuado cualquiera de ellos una elección impugnable por haber sido hecho de mala fe, pues en tal caso cabría discutir la responsabilidad del titular del cargo por la delegación o poder conferidos a persona que ha actuado de mala fe y dilucidar si esta responsabilidad puede ser distinta cuando cuando el tercero que ha efectuado la elección obraba en nombre propio — caso del delegado —o en nombre del titular del cargo, cual sucede con el representante. Pero como que el número 4, art. 178 prohibe tanto la delegación como el poder, distinguirlos aquí carece ya de toda trascendencia, pues será nulo tanto lo hecho por el delegado en nombre propio como lo actuado por el representante en nombre del fiduciario elector. Es más, y desde el momento en que la proposición primera de este tan repetido número 4, art. 178 establece categóricamente como principio general el de que "la elección habrá de efectuarse personalmente...", resulta superfluo especificar después que no cabe delegación o poder en el ejercicio del cargo, pues esta prohibición ya resulta implícita en la declaración de que la elección habrá de hacerse personalmente. Por tanto el número 4, art. 178 al decir que no cabe en la elección de fideicomisario la delegación o poder quiere decir que al elector le está vedado conferir a un tercero esta facultad de elección, tanto si el tercero emite la declaración de voluntad en nombre propio como en nombre del elector, aun cuando tanto en un caso como en otro el fiduciario elector continúe ostentando la facultad de elegir, si no la ha ejercitado. Y si se prohibe esto, con mayor razón ha de entenderse prohibida la sustitución en el cargo, es decir conferir íntegramente a otro la cualidad de elector, perdiéndola por consiguiente el fiduciario, pues aunque esto no lo diga el número 4, art. 178, ha de entenderse implícita en el mismo tal prohibición, pues si el elector no puede lo menos, conservar el cargo y conferir a otro su ejercicio, con mayor razón le estará vedado lo más, cual es transferir por completo su posición jurídica de elector. Y esto resulta con toda claridad del propio número 4, art. 178, pues si la elección ha de efectuarse personalmente, es evidente que no cabe la sustitución a pesar de no prohibirla expresamente el precepto, lo cual confirma desde otro punto de vista la inutilidad de especificarse que no cabe la delegación o poder, pues con ello podría surgir, infundadamente, la duda de que no está prohibida la sustitución por no aludirla el precepto. Ahora es de tener en cuenta que la sentencia objeto de nuestra atención con-templa un caso que no puede calificarse de delegación ni de poder en el sentido que antes se ha dado a estas expresiones, ni menos de sustitución en el cargo. Y ello porque según resulta del tercer considerando de la sentencia de Primera Instancia el fiduciario con facultad de elegir fideicomisario entre sus hijos otorgó escritura de mandato a favor del comprador para que éste en su representación donara la finca al hijo nominativamente designado, de manera que en este caso la elección la hizo ya el fiduciario, pero no ejecutó materialmente el acto de entregar la finca al hijo elegido fideicomisario por acto entre vivos — aquí donación — y esta entrega material de la finca es lo único que delegaba en el comprador. Por ello creemos es discutible la afirmación que se hace en el mentado considerando de que tal facultad — la de elegir — no es delegable, porque aquí no había delegación o poder en la facultad de elegir, desde el momento en que el comprador carecía de toda libertad decisoria, porque la elección de fideicomisario ya la había realizado el fiduciario al designar al hijo a quien había de transmitir la finca por escritura de donación que debía otorgar, en su nombre, el comprador. En este caso parece que más que apoderado o delegado el comprador no pasaba de ser un nuncius o mejor quizás una persona que había de cooperar de una forma simplemente material o de hecho a la elección, y como que con ello no se colocaba en el lugar del elector ni pasaba a emitir una voluntad propia de elección, no hay términos hábiles para incluir este acto dentro de la prohibición de delegar o apoderar que establece el número 4, art. 178, pues en este caso la elección había sido hecha personalmente por el fiduciario conforme exige la proposición primera del mentado precepto. Como tampoco estaría en contradicción con el mismo que el elector, antes de elegir fideicomisario, buscase el consejo o asesoramientos de ciertos parientes o incluso el de algún profesional del derecho, siempre que con ello se reservara íntegramente la facultad de libre determinación. III. REQUISITOS DE LA ELECCIÓN En otro lugar me he ocupado con carácter general de los requisitos de la elección; por ello en este apartado se tratará únicamente de uno de ellos, de que sea expresa, por la relación que guarda con la sentencia comentada. En efecto, el cuarto considerando de la sentencia de Primera Instancia rechaza la posibilidad de que el fiduciario hubiere elegido como único fideicomisario en forma tácita al hijo primogénito al decir: "sin que pueda admitirse la alegación del mismo en su escrito de alegaciones de que si se había donado parte de la finca a un hijo el resto tenía que ser para él, afirmación que no solamente no se ha expresado en modo alguno por el demandado comparecido en sus escritos, sino que además es totalmente incierta, pues desde el momento que autorizaba a que se hiciera por actos Ínter vivos o mortis causa, y a favor de uno o algunos de los hijos, no establecía obligación en absoluto de que fuera todo ello transmitido a un sólo hijo, y es perfectamente válido que dispusiera por donación inter vivos de parte de la finca a favor de un hijo, y que al no disponer del resto en disposición testamentaria válida, o sea en su último testamento, el resto pasara por partes iguales a los cuatro hijos, cual había previsto el primitivo causante, y buena prueba de ello es que no hubo obstáculo alguno para su inscripción en el Registro de la Propiedad". Esta afirmación está de acuerdo con la disposición del número 4, art. 178 de que al efectuarse la elección en testamento, codicilo o heredamiento, "se expresará que se hace uso de la facultad de elegir" (véase también el número 2, art. 115); es de ver ahora si en el derecho anterior regía también el principio de que la elección sólo podía ser expresa. Esta cuestión se plantea ya en la sentencia 30 junio 1866, que contempla el siguiente caso. En una escritura de capitulaciones matrimoniales los futuros cónyuges heredaban a su descendencia, reservándose la elección para nombrar al que más bien les pareciere, sin que estuvieren obligados a seguir el orden que antes habían expresado de hijos por hijos e hijas por hijas, pues querían que dicha elección fuere tan libre y facultativa, que habiendo concurrencia de varones y hembras, pudieran elegir hembras; y si fallecían sin haber efectuado la elección, instituían herederos a sus hijos siguiendo el orden de sexo y primogenitura. El marido falleció bajo testamento en el que legaba a sus hijos lo que por legítima les correspondiera en su herencia y nombró a su esposa usufructuaria y administradora de todos sus bienes con facultad de elegir en heredero universal a uno de los hijos o hijas que mejor le pareciere y según lo que le tenía comunicado, y si la esposa falleciere sin haber hecho la elección, establecía se observara lo dispuesto en las capitulaciones matrimoniales. La viuda y el hijo primogénito otorgaron una serie de escrituras en las que la primera se titulaba usufructuaria y administradora de los bienes del marido y el hijo heredero (aunque al parecer la madre exigió después que se borrara esta mención en las citadas escrituras). Posteriormente la viuda otorgó testamento en el que dispuso de los bienes propios y de los de su difunto marido a favor del tercer hijo varón. De acuerdo con estos antecedentes el primogénito dedujo demanda contra el heredero alegando que él había sido elegido tácitamente heredero de su padre por haber concurrido en calidad de tal a] otorgamiento de las citadas escrituras junto con su madre. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial de Barcelona desestimaron la demanda, y el actor interpuso recurso de casación alegando en el motivo primero infracción de «la doctrina admitida por la jurisprudencia catalana de que "la elección puede hacerse lo mismo expresa que tácitamente, y que la designación de heredero que resulta de actos serios y formales que la presupongan vale tanto como la manifestada con palabras expresas ad hoc"; contándose entre los casos de elección tácita el de que se haya verificado algún acto que no pueda subsistir sino presupuesta la elección, como sucedía respecto de todas las ventas y transacciones en que él intervino junto con su madre en la calidad de heredero de los bienes de su padre, las cuales no serían válidas sino considerándolo como tal heredero». El Tribunal Supremo rechaza este motivo del recurso declarando en su tercer considerando que «cualesquiera que fueren los dictados, ya de hijo primogénito, ya de propietario de los bienes, o ya de heredero, que se diesen a don Cayetano en las escrituras de venta, transacción, arrendamiento y poderes que se han traído a los autos, y en las que o en su casi totalidad intervino el don Cayetano, siendo todavía menor de edad, nunca podría deducirse de esto su nombramiento de heredero, cuando ninguno de tales actos tendía, ni era posible mediante su naturaleza que tendiese ni del modo más indirecto a tal objeto, y cuando para ello era además preciso suponer que desentendiéndose doña Teresa de lo pactado en su capitulación matrimonial y ordenado por su marido en su testamento acerca de la limitación de disponer sus hijos e hijas en determinados casos hasta de parte de sus legítimas, había erigido, no obstante, un heredero sin restricción de ninguna especie, o sea de un modo absoluto a su hijo don Cayetano, en términos de que éste en cualquier caso y circunstancia pudiera disponer con entera libertad de la herencia"; y añadiendo en el considerando siguiente que "aunque dable fuera prescindir de lo expuesto, siempre resultaría que se intentaba sostener haberse verificado la designación de heredero a favor de don Cayetano, sin embargo de no haber sido hecha de un modo directo, de lo que en manera alguna puede estimarse con arreglo a las leyes, porque el nombramiento de heredero debe hacerse clara, expresa, deliberada y directamente, comprobándolo así hasta las mismas leyes 77 y 48 del Digesto, título De heredibus instituendis...» Nuevamente aparece el problema, aunque no de una forma tan directa, en la sentencia 27 mayo 1874. Una esposa otorgó testamento en el que dejaba al marido el usufructo de sus bienes, legaba a sus hijos lo que por legítima les correspondiera, e instituyó heredero suyo fideijusario (sic) al citado marido con obligación de nombrar por heredero, ya fuere en testamento o entre vivos, al hijo o hija que mejor le pareciere, con los gravámenes y condiciones que mejor le pareciere. Con motivo del matrimonio del primogénito, se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales en la que el padre viudo hacía donación a aquél de todos sus bienes, derechos y acciones habidos y por haber, con ciertas reservas y gravámenes, entre ellos, el de reservarse el donante el usufructo de todos los bienes y de los de su difunta esposa que le tenía legado o donado. De acuerdo con estos antecedentes, un descendiente de otro hijo del distribuidor dedujo demanda contra la descendencia del heredero del mismo solicitando se declarara que su abuelo no hizo donación y heredamiento a favor de su hijo primogénito de otros bienes que los suyos propios, demanda que fue desestimada por la Sala 2.a de la Audiencia Territorial de Barcelona. El Tribunal Supremo no da lugar al recurso al declarar que el distribuidor "usando de esta facultad, por el segundo de dichos documentos donó y heredó a su hijo José los bienes que le pertenecían, así como los que procedían de su esposa y madre respectivamente, con lo cual ha quedado cumplida la cláusula testamentaria relativa a la institución de heredero confiada por la testadora a su marido". Sentencia 28 febrero 1900: la testadora instituyó a tres sobrinos imponiendo a uno de ellos la obligación de disponer de su parte a favor de todos sus hijos o de los que quisiere de los nacidos del matrimonio en que entonces se hallaba, en partes iguales o desiguales. La citada heredera falleció bajo testamento en el que legaba a su hija lo que por legítima le correspondiere e instituyó heredero al otro hijo. La legataria dedujo demanda contra su hermano alegando que su madre no distribuyó los bienes que había adquirido con facultad de distribución entre sus hijos, a lo que opuso el demandado que la testadora no había impuesto a su madre la obligación de mencionar en su última voluntad que disponía de los bienes de aquella procedencia, y que habiendo instituido heredero universal de todos al demandado, a él únicamente correspondían los citados bienes. Estimada la demanda por la Sala 1ª de la Audiencia Territorial de Barcelona, el demandado interpuso recurso de casación alegando infracción de la voluntad del testador, del principio de que nadie puede morir parte testado y parte intestado, y de la doctrina de que al disponer una persona de sus bienes propios lo hace también de los demás que poseyó en concepto de heredero o de dueño, con facultad que le hubiere conferido el testador, de quien proceden para nombrar sucesor entre sus hijos. El Tribunal Supremo desestima el recurso al declarar que "el ejercicio de dicha facultad (de distribuir) es independiente de la de testar, que tenía y realizó doña Josefa respecto de sus propios bienes, es decir, de aquéllos cuyo ulterior destino dependía de su voluntad, sin relación alguna con la de la testadora doña Mariana, por cuya razón no se puede estimar, y sería aventurado suponer que porque en el testamento de 1892, bajo el cual falleció, después de hacer varios legados, y entre ellos uno de ropa y 1.000 pesetas por legítima a su hija doña Ana, instituyó heredero universal a su otro hijo don Juan, había querido dejar también a éste la titularidad de los bienes procedentes de doña Mariana, pues siendo perfectamente compatible la abstención de doña Josefa respecto de la facultad que aquélla le atribuyó, con el hecho de testar para disponer de los demás bienes propiamente suyos, hubiera sido indispensable que en su testamento, constase indudablemente la voluntad que el recurrente la atribuye, lo que está en armonía con la doctrina que se deriva de la sentencia de 10 de enero de 1878". Este requisito de que la elección sea expresa se desarrolla detalladamente también en la sentencia de 15 enero 1962 dictada por el Juez de Apelaciones del Principado de Andorra . Dice la citada resolución que «en concordança amb una consuetud equiparada a la llei, "car longa costuma per ley es haüda" (usatge Unaquaeque gens), i atès igualment el valor doctrinal d'ensenyances i practiques sobre la clàusula de confiança o institucions semblants, peculiars de certs ordenaments jurídics, entre ells i d'una manera especial la Compilació del Dret civil de Catalunya i, concretament, la citada regla segona de l'article 115, era indispensable per a admetre que R. usava mortis causa de la clàusula de confiança, facultat independent de la de testar que tenia, i va realitzar, dels seus propis béns, adscrits únicament a la seva voluntat, que així ho hagués manifestat d'una manera expressa, clara i deliberada, exigència absent de l'instrument testamentan atorgat a S. el 14 de setembre de l'any 1922, i d'aqui que seria molt aventurat sobreentendre que usà de dita clàusula — si testator voluisset, expressiset — i això per dues raons: l'afirmació positiva i terminant de quin és el patrimoni del qual volia disposar, i el contrari negatiu, representat per haver callat tota al•lusió a la confiança que es suposa que va exercitar, silenci perfectament compatible amb el fet de disposar només dels propis béns, que segons PAULUS i JAVOLENUS, són aquells que resten després de deuïts els deutes (Dig. 49, 14, 11 i 50, 16, 39, 1), i, en conseqüència, en harmonia amb les citades normes de distint caràcter i origen reguladores de la matèria, i tractant-se en virtut de constitucions imperials d'escoltar la voluntat dels homes, no de disposar-la (Cod. 6, 23, 19), i de seguir sempre les petjades de la voluntat dels testadors (Cod. 6,27, 5, pr.), s'ha d'entendre que la institució d'hereu a favor de C. en el testament en qüestió, no pot referir-sea altre patrimoni que al del domini del testador, entre el qual no es troba el de Casa N.»; en el siguiente considerando se aborda la cuestión de si cabe entender que se ha hecho uso de la facultad de elección cuando en las cláusulas testamentarias concurren determinadas circunstancias o particularidades, y en relación concreta ya con el caso enjuiciado se establece justamente la respuesta negativa porque «en el cas d'autes ja havia desaparegut abans de l'any 1922 la principal base per a estipular i justificar el possible interés del pubill a usar en el seu testament d'aquella data de la cláusula de confiança i designar hereu únic del patrimoni de la muller premorta, situat al poble de F., perquè es tractava d'una família allunyada de la seu doméstica originària i de les mateixes Valls, incardinada al Pla de T., i desconnectada del minúscul instrument de vida i estabilitat constituït per la casa pairal». El requisito de que la elección haya de ser expresa, sancionado en el número 4, art. 178, así como también en el número 2, art. 115, no constituye pues ninguna novedad en el Derecho civil de Cataluña, toda vez que como acaba de verse, tal requisito ya había sido establecido firmemente por la jurisprudencia anterior a la Compilación. No conviene, de todas formas, poner fin a este apartado sin preguntar antes por qué se exige que el fiduciario exprese que hace uso de la facultad de elegir. La respuesta creemos ha de buscarse en el carácter personalísimo del testamento, que ha de llevar a la conclusión de que una persona al testar dispone tan sólo de su propio patrimonio, pues si se proscribe la intervención de toda voluntad ajena en la formación del testamento, es precisamente para dejar a salvo el principio del carácter personalísimo de los actos de última voluntad en relación con el patrimonio de libre disposición de la persona. Puede resultar útil en este punto aludir al art. 226 del proyecto de Compilación que definía el testamento en estos términos: "por el acto de última voluntad denominado testamento el causante regula su sucesión mediante instituir uno o más herederos en conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 y ordena otras disposiciones para después de su muerte. Es acto formal, unilateral, personalísimo y esencialmente revocable". De esta definición resulta con toda claridad que en el testamento la persona regula su sucesión, o lo que es lo mismo, regula el destino de su propio patrimonio, de manera que las disposiciones contenidas en este acto personalísimo sólo podrán incidir sobre un patrimonio de ajena pertenencia cuando, presupuesta la autorización del tercero para influir sobre el destino de sus bienes, el testador declara de una forma inequívoca que sus disposiciones se extiendan también fuera de su patrimonio. Ahora bien, una cosa es que la elección — o distribución — haya de ser expresa, y otra que sólo sea eficaz si el testador expresa en su testamento que hace uso de la facultad de elegir, como literalmente establecen el número 4, art. 178 y número 2, art. 115; esto parece excesivo, pues la elección puede ser expresa independientemente que se haga o no de acuerdo con la fórmula legal. Claramente pone de relieve CARIOTA FERRARA que de acuerdo con un criterio objetivo es manifestación expresa la que se realiza con medios que, por su naturaleza o por acuerdo de las partes, están destinados a exteriorizar la voluntad, de manera que no sólo se reputará expresa la manifestación hecha de palabra o por escrito, sino también la realizada con signos o gestos que equivalen al lenguaje. Según esto, la elección de heredero o fideicomisario será expresa cuando la declaración del elector no pueda tener otro sentido que el de referirse al ejercicio de la facultad de elección o distribución que le ha sido conferida, y ello aunque al ejercerla no exprese que hace uso de tal facultad de elegir o distribuir. Buena prueba de ello se encuentra en la antes aludida sentencia de 27 mayo 1874, en la cual el elector decía únicamente que donaba a su hijo todos sus bienes, derechos y acciones habidos y por haber, con lo cual había de entenderse que disponía únicamente de su propio patrimonio; pero como que a renglón seguido añadía que se reservaba no sólo el usufructo de tales bienes, sino también el usufructo de los de su difunta esposa —"que le había conferido la facultad de elegir heredero entre sus hijos —, entendieron rectamente tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Territorial de Barcelona que el viudo había ejercido la facultad de elección, aun sin haber manifestado literalmente que la ejercía, pues su manifestación de reservarse el usufructo sobre los bienes de la esposa cabalmente no podía tener otro significado que el de haber atribuido la propiedad de los mismos al hijo donatario, pues de lo contrario tal reserva de usufructo resultaba superflua desde el momento en que ya la esposa se lo había conferido en su testamento. Por ello puede hoy día estimarse todavía vigente la afirmación que con carácter más general ya había formulado VlVES I CEBRIÁ de que una de las conjeturas, y de las más ciertas, de que se ha efectuado la elección o distribución, se da cuando la mujer, al tiempo que instituye heredero a alguien o le hace donación de todos sus bienes y derechos, hace también algunos legados o reserva que sólo pueden gravitar sobre la herencia del marido. Una sola vez, que sepamos, se ha quebrado esta línea jurisprudencial, sancionada ahora por la Compilación, de que la elección de heredero o de fideicomisario hecha por el elector ha de ser expresa. La sentencia de 10 noviembre 1953 se enfrentó con el siguiente supuesto: en una escritura de capitulaciones matrimoniales los futuros cónyuges estipularon que "los venideros consortes Juan y María se reservan la facultad de elegir y nombrar por sí heredero a aquél de los hijos e hijas que mejor les pareciere, y caso de fallecer sin haberlo verificado en testamento o de cualquier otro modo, quieren que en sus herencias sea guardado el orden de primogenitura y preferencia de varones a hembras, con preferencia también los del presente matrimonio a los de cualquier otro". Al fallecimiento del padre, y por premoriencia del hijo primogénito, el heredamiento surtió efectos a favor del segundo hijo varón, quien falleció bajo testamento en el que dispuso: "de todos mis bienes habidos y por haber nombro heredera mía universal a mi querida madre María, no a su libre voluntad, sino con la condición de que los transmita a uno de mis hermanos como heredero, prefiriendo los varones a las hembras, y dote a los restantes como quiera". A su vez la madre falleció sin haber otorgado testamento, pasando a ocupar las fincas objeto del heredamiento el tercer hijo varón, quien fue demandado por el hermano que le seguía en orden por entender que no habiendo elegido la madre heredero entre sus hijos, correspondían a los litigantes las citadas fincas por partes iguales. La Sala 2.a de la Audiencia Territorial de Barcelona, revocando la sentencia recaída en Primera Instancia, estimó la demanda declarando que por no haber elegido la fiduciaria heredero entre ninguno de los llamados y haber dotado al restante hijo varón por donación realizada en capitulaciones matrimoniales, las fincas comprendidas en el heredamiento pertenecían en pleno dominio, en común y pro indiviso por iguales partes a los dos litigantes. Contra este fallo interpuso el demandado recurso de casación alegando, en esencia, que la madre había hecho ya la elección a su favor al no modificar las prevenciones contenidas en la escritura de capitulaciones matrimoniales. El Tribunal Supremo da por buena esta argumentación, y casa la sentencia de instancia declarando que "al no haber hecho la designación la heredera fiduciaria se ha de tener en cuenta que el heredamiento preventivo contenido en las capitulaciones matrimoniales de los padres es conjunto, que en él los dos futuros contrayentes regulan la sucesión de los bienes de los dos, creando un nexo que no se puede desconocer; y, en consecuencia, al no existir una disposición contraria, aquel heredamiento cobra su vigor y ha de entenderse que ha existido una designación tácita en favor del hermano mayor, por lo que procede estimar el primer motivo del recurso, sin que sea necesario tratar de los segundo y tercero que se formulan para el supuesto de desestimación del primero". La tesis que aflora en el transcrito considerando nos parece bastante discutible. A la muerte del segundo hijo, la madre era titular de dos patrimonios: el suyo propio, de libre disposición, pues de acuerdo con lo establecido en las capitulaciones matrimoniales del año 1869 podía, con respecto a él, elegir y nombrar heredero a aquél de los hijos e hijas que mejor le pareciere, y el que había adquirido como heredera testamentaria de su citado hijo, con la condición de transmitirlo, o mejor con el gravamen de tener que transmitirlo a uno de los hermanos del testador, prefiriendo los varones a las hembras. Por tanto, la sucesión con respecto al primer patrimonio debía regularse por lo establecido en la escritura de capitulaciones matrimoniales del año 1869, mientras que con respecto al segundo patrimonio había de tenerse en cuenta únicamente las prevenciones contenidas en el testamento del año 1902. La circunstancia de que el heredamiento preventivo fuera conjunto, pues en él los futuros contrayentes regulaban la sucesión de los bienes de ambos, creando, según el transcrito considerando, un nexo que no se puede desconocer, en nada obsta a las anteriores afirmaciones. Y ello porque aun siendo el heredamiento conjunto, cada uno se reservaba la facultad de elegir y nombrar por sí sólo al hijo o hija que mejor le pareciere, de manera que aun cuando en el mismo título se regulara la sucesión de los dos, cada uno de ellos podía instituir libremente al hijo o hija que mejor le pareciere, y por tanto no puede en rigor afirmarse que existiera un nexo en orden al destino de los dos patrimonios, desde el momento en que cada uno de ellos podía perfectamente tener un destinatario distinto. Y si con respecto al patrimonio paterno el heredamiento preventivo determinó que surtiera efecto en favor del segundo hijo de los cónyuges, una vez éste hubo adquirido la herencia paterna, el referido heredamiento ya no podía regular nuevamente el destino de este patrimonio, pues el hijo lo adquirió como patrimonio de libre disposición. Buena prueba de ello es que dispuso del mismo a favor de la madre con el gravamen de tener que transmitirlo a uno de sus hermanos, y si el patrimonio de libre disposición de la madre había de tener el destino señalado en las capitulaciones matrimoniales, a falta de testamento posterior, no sucedía lo mismo evidentemente con respecto al patrimonio heredado de su hijo, que únicamente había de regularse por las disposiciones contenidas en su testamento, pues el tan repetido heredamiento ya nada podía regular sobre el destino de este patrimonio, desde el momento en que el hijo lo adquirió como de libre disposición. Por tanto, parece que si con arreglo a lo prevenido en las capitulaciones matrimoniales cada uno de los cónyuges podía libremente instituir al hijo o hija que quisiere, la circunstancia de que después ambos patrimonios se reunieran en la persona de la madre no implicaba que hubieren de tener un destino común, toda vez que del patrimonio propio seguía con la facultad de poder disponer libremente de él entre sus hijos o hijas; y con respecto al heredado de su hijo, había de disponer del mismo a favor de uno de los hermanos del testador. Pero como que no usó de esta facultad de elegir a cuál de los dos hermanos había de hacer tránsito este patrimonio, nos parece que la solución más acorde era la de la Audiencia Territorial de Barcelona de conferirlo por partes iguales a los dos hermanos, pues resulta extremadamente aventurado querer regular el destino del mismo por las disposiciones contenidas en el heredamiento preventivo, cuya eficacia normativa con respecto a la herencia paterna había perdido ya toda eficacia, desde el momento en que el segundo hijo lo había adquirido como patrimonio de libre disposición. La consecuencia es, pues, que no cabía hablar aquí de designación tácita de heredero a favor del hermano mayor, toda vez que como se ha visto en las páginas anteriores, era doctrina jurisprudencial firmemente establecida que la elección ha de ser expresa. Y creemos que éste era el verdadero estado de cosas en el derecho anterior, que recogen ahora el número 2, art. 115 y número 4, artículo 178, pues la existencia de este fallo aislado, que parte de unas premisas a nuestro juicio más que discutibles, no puede suponer un cambio de orientación en la jurisprudencia antes examinada. IV. REVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN El problema fundamental que se plantea en esta parte del comentario es, sin duda, el de dilucidar si puede o no el fiduciario modificar la elección de fideicomisario hecha en testamento, teniendo en cuenta sobre todo la disposición del artículo 737 C. c, de que "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables...". En el caso objeto de este comentario todos los organismos jurisdiccionales que entendieron del litigio se pronunciaron por la tesis de la revocabilidad de la elección de fideicomisario hecha por el fiduciario en su testamento. Así en el tercer considerando de la sentencia de Primera Instancia se lee que "si bien también es cierto que en el testamento que otorgó el finado D. Claudio P. S. en 19 de febrero de 1948, prelegaba dicha finca en uso de las facultades que le confería el testamento de su padre a su hijo el demandado don Claudio P. F., no lo es menos que éste otorgó después dos testamentos el 13 y 19 de setiembre de 1951, en los que se revocaba los anteriores, sin hacer salvedad alguna, y como las disposiciones testamentarias, no son esencialmente revocables hasta el fallecimiento del testador, no puede en modo alguno admitirse cual alega el actor, que por haber hecho constar en el mismo que era irrevocable, y al ser declaración de confianza, que no ha sido revocada la primitiva disposición testamentaria por los testamentos posteriores, no sólo porque ello pugna con el principio irrebatible de derecho de que las disposiciones testamentarias pueden revocarse hasta el momento de la muerte del causante, sino porque además en modo alguno la transmisión hereditaria en el supuesto de autos, supone revelación de confianza, ni existe el más remoto parecido con el heredero de confianza, ni puede admitirse la alegación del actor de que porque existen algunas disposiciones como reconocimiento de hijos naturales y otras que no se revocan por el testamento posterior, que pueda extenderse a supuestos no previstos por la Ley taxativamente, máxime cuando el artículo 178 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, sólo concede tal carácter irrevocable a la elección del heredero fideicomisario por el fiduciario, cuando se ha hecho por acto inter vivos en escritura pública, pero en modo alguno cuando se efectúa por disposición testamentaria o transmisión mortis causa...". Por su parte la Sala 1.a de la Audiencia al resolver el recurso en trámite de apelación, después de declarar en su primer considerando que los arts. 162 al 216 de la Compilación —que tratan de los fideicomisos— no alteran esencialmente el derecho foral vigente, anterior a su publicación, añade seguidamente "salvo en la irretroactividad (sic) de la designación del fideicomisario efectuado en testamento", lo cual suponemos querrá decir que en este punto la Compilación (cfr. número 4, art. 178) ha modificado la tesis sentada por la jurisprudencia que entendía irrevocable la elección de fideicomisario hecha por el fiduciario en su testamento; interpretación ésta que confirma el tercer considerando de la sentencia de la Audiencia, que entrando ya en el fondo del asunto, establece que "si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior a la Compilación, tenía sentado: "que el principio según el cual, la voluntad del hombre es variable hasta la muerte, sólo tiene aplicación a los casos en que se testa en nombre propio y no cuando se trata de cumplir un encargo que hace el testador, pues una vez nombrado el heredero en documento solemne, la última voluntad del testador se completa con este acto y reviste el carácter de irrevocable"; el art. 178 de la Compilación, al reconocer en su regla cuarta, el testamento, codicilo o heredamiento, o la escritura pública como medios de designación del fideicomisario por el fiduciario, sólo atribuye la irrevocabilidad al nombramiento hecho en escritura pública; y siendo el legislador un ente de razón, conocedor por tanto de la mencionada doctrina en la redacción del citado art. 178, entre otros precedentes legales, en recta hermenéutica no puede entenderse, como un olvido o silencio de la ley, el que no entiende la irrevocabilidad a la designación de fideicomisario, por actos de última voluntad sino una derogación de la mencionada doctrina legal". En fin, el propio Tribunal Supremo reafirma tal tesis en el segundo considerando de la sentencia de casación al decir "si bien en Cataluña existe la costumbre de confiar a la esposa o al fiduciario la facultad de instituir heredero universal a quien estimen conveniente de entre los que figuren como hijos comunes del matrimonio o integren en su caso el grupo de personas designadas a tal fin por su nombre y circunstancias por el testador, elección que puede llevarse a efecto por medio de escritura pública o de acto de disposición mortis causa, no debe olvidarse en cambio que el desempeño de semejante cometido únicamente adquiere el carácter de irrevocable de un modo absoluto, en el primer caso (sentencia de 22 octubre 1864) pero no el que se realiza a través de un testamento, porque entonces la doctrina legal recaída sobre tal extremo carece de uniformidad, ya que prescindiendo de la sentencia de esta Sala de 31 marzo 1876, que contempla un supuesto de derecho mallorquín, y no catalán, lo cierto es que sólo la de 3 febrero 1931 afirma la imposibilidad de modificar esa designación, en tanto que las de 30 junio 1866 y 29 enero 1893, parecen mantener la tesis contraria, por lo cual y teniendo presente que el testamento es por su naturaleza esencialmente revocable (artículo 737 del Código civil), que con anterioridad al fallecimiento de su otorgante no constituye documento público, en el sentido usual de la palabra subrayada, según se infiere del artículo 226 del Registro notarial de 2 de junio de 1944, y que semejante interpretación fue mantenida por un sector importante de la doctrina científica catalana e incluso por el legislador, al redactar los artículos 115, párrafo segundo y 178, número 4 de la Compilación, que sobre esta materia no modifica el derecho anterior (sentencia de 6 abril 1967), no hay más remedio que sustentar el mismo criterio de la sentencia recurrida, sin que a ello pueda oponerse con éxito la circunstancia de que en algún caso, como el regulado en el artículo 131 del referido Código, se otorguen efectos autónomos a algunas disposiciones contenidas en el testamento, por autorizarlo expresamente el artículo 741, lo que no ocurre en la hipótesis que aquí se discute". Como vemos en todas las instancias entró en juego la disposición contenida en el número 4, art. 178, que dice: "si se hiciera (la elección) por acto entre vivos, deberá constar en escritura pública que será irrevocable...", de donde se sigue a contrario sensu la revocabilidad de la elección hecha en acto de última voluntad, cual es el testamento . Ahora bien, como que este caso debía enjuiciarse a tenor de la legislación vigente en Cataluña antes de la entrada en vigor de la Ley de 21 julio 1960, creemos resultará de interés examinar las posiciones que mantenían la doctrina y jurisprudencia referentes a nuestro ordenamiento en orden a la revocabilidad o irrevocabilidad de la elección de fideicomisario — o de heredero en el supuesto del art. 115 — hecha en testamento por el fiduciario o por el cónyuge elector. Que sepamos, la cuestión se plantea por primera vez en la sentencia 22 octubre 1864: un marido instituyó heredera a su esposa con todas las facultades que le podía dar para elegir heredero o heredera al hijo o hija que mejor le pareciere, haciendo seguidamente una serie de llamamientos subsidiarios para el caso de que la esposa falleciera sin haber hecho la elección. Fallecido el marido, la viuda renunció a la herencia de su consorte por escritura pública, y en la misma designaba heredero de su difunto consorte al primogénito imponiéndole ciertos gravámenes. Posteriormente la viuda presentó demanda contra el heredero por ella elegido solicitando se declarara rescindida, revocada y sin efecto la elección que espontánea y formalmente revocaba en todas sus partes. Acogida esta petición por la Audiencia Territorial de Barcelona, el Tribunal Supremo casa esta sentencia declarando que "una vez verificada la elección en un documento solemne, no puede ya dejar de producir todos sus efectos, ni mucho menos ser revocada por la que, ejercitando su derecho, usó de la única facultad de la que se hallaba investida"; y aclaraba después la sentencia de casación, acogiendo el quinto motivo del recurso, que las elecciones de heredero hechas por la madre u otra persona en uso de las facultades concedidas expresamente por el testador, se consideran parte integrante del testamento del cónyuge premuerto y no como donación o heredamiento hecho por el elector a favor del instituido. Con el fin de evitar el peligro de las generalizaciones, interesa destacar aquí que la expresión contenida en el transcrito considerando de que una vez verificada la elección en un documento solemne ya no puede revocarse, hay que enlazar directamente con los hechos que dieron lugar a este litigio, o sea, que la elección de heredero se realizó en una escritura pública otorgada por la viuda y por el primogénito, en la que éste aceptaba la institución a su favor. En el caso que resolvió la sentencia de 30 junio 1866, marido y mujer habían establecido en sus capitulaciones matrimoniales que debían heredar a los hijos e hijas de su matrimonio, esto es, hijos por hijos e hijas por hijas, a gusto y libre voluntad de los padres, quienes se reservaban la elección para nombrar al que más bien les pareciere, y sin que estuvieren obligados a seguir el orden expresado, pues querían que dicha elección fuese tan libre y facultativa que, habiendo concurrencia de varones y hembras, pudieran elegir hembra; y que al sólo fin de prevenir el abintestato y sin perjuicio de dicha libre elección, querían que fuese heredero el hijo primogénito, haciendo después una serie de sustituciones. Posteriormente el marido otorgó testamento en el que ordenaba una serie de legados en concepto de legítima a favor de sus hijos, nombraba a su esposa usufructuaria y administradora de la herencia, y le confería la facultad de elegir heredero a uno de los hijos o hijas que mejor le pareciere y según lo que le tenía comunicado, determinando por último que a falta de elección se estuviere a lo dispuesto en las capitulaciones matrimoniales. La viuda otorgó después testamento cerrado en el año 1836 en el que elegía por heredero de su marido al segundogénito, y otorgó después otros dos testamentos cerrados. Posteriormente —años 1840 y 1841 — la primera como usufructuaria y el hijo primogénito como propietario de la universal herencia de su padre, dispusieron de varias fincas de la herencia paterna. Por último la viuda otorgó otro testamento en el año 1860 — bajo el que falleció — en el que instituía heredero de su marido al tercer hijo varón del matrimonio. Fallecida la madre, el primogénito dedujo demanda contra el hijo instituido en la herencia paterna por la madre, alegando haber sido tácitamente instituido heredero en la misma herencia por la madre y que hecha la elección por actos entre vivos ya no podía cambiarse. Desestimada la demanda en ambas instancias, el hijo primogénito formuló recurso de casación alegando infracción de la doctrina admitida por la jurisprudencia catalana.a de que "una vez hecha la designación por la fideicomisaria, ha terminado su misión, y no puede después variarla". El Tribunal Supremo desestima este motivo alegando que "además de que las facultades concedidas por don Francisco a su esposa doña Teresa, no pueden confundirse con las de un mero comisario, como en caso análogo se tiene declarado por este Tribunal Supremo, no resulta que hubiera hecho doña Teresa por actos irrevocables la designación de heredero, y variándola o intentando revocarla después, que fue el caso que resolvió la sentencia, no del 21, sino del 22 de octubre de 1864,, y de consiguiente no existe la infracción de doctrina admitida por la jurisprudencia que como tercer fundamento del recurso se invoca, ni en su apoyo es aplicable aquella resolución ni el principio consignado en la ley 75 del Digesto De regulis juris, de no poder variar de parecer en daño de otro, ni la doctrina de las leyes 5.a, título 19, y 4.a, título 17, libro 10 de la Novísima Recopilación, que tratan de la falta de facultades del comisario y del fundador del mayorazgo para revocar, respectivamente, el testamento y la vinculación". Con respecto a esta sentencia interesa decir que no trata propiamente de un supuesto de revocación de la elección, pues no admitida la validez de la elección tácita a favor del primogénito, no puede entenderse que en el testamento bajo el que falleció la viuda se modificara la elección, pues para que hubiera podido entenderse modificada era necesario partir de la validez de la elección hecha por acto entre vivos a favor del primogénito. Desgraciadamente quedó al margen del recurso, y por ello no pudo abordarlo el Tribunal Supremo, la cuestión de si podía la madre en el testamento abierto del año 1860, en el que instituía heredero al tercer hijo varón, revocar la elección hecha a favor del segundogénito en el testamento cerrado del año 1836. Con todo en el transcrito considerando se lee que "no resulta que hubiera hecho doña Dolores, con actos irrevocables, la elección de heredero, y variando o intentando revocarla después, que fue el caso que resolvió la sentencia, no del 21, sino de 22 de octubre de 1864", de cuya afirmación cabría deducir que lo que no puede modificarse es la elección hecha por actos irrevocables — escritura pública en el caso de la sentencia de 22 octubre 1864 —, mientras que si, como ocurre con el testamento, el acto puede revocarse libremente, ya no juega el principio de que no puede modificarse la elección. De todas formas, esta conclusión no puede menos que tacharse de aventurada, por cuanto este extremo no se discutió en el litigio. Sentencia 3 febrero 1882: un marido otorgó testamento en el que nombraba usufructuaria a su esposa, dejando a su cargo el nombrar heredero a aquél de los hijos comunes de ambos consortes que mejor lo mereciera por su digno comportamiento, siguiendo el orden de primogenitura, y prefiriendo los varones a las hembras en caso de que todos o algunos de los mismos reunieran una misma igualdad de circunstancias en su respectivo comportamiento. Fallecido el marido, a los pocos meses la viuda otorgó testamento en el que instituyó heredero de sus propios bienes y de los del marido al hijo común D. Magín. Al cabo de unos seis años — 9 agosto 1867 — la viuda otorgó nuevo testamento, en el que después de hacer méritos de las afrentas que había recibido del hijo instituido heredero y de su hermano, instituía heredera de sus bienes y de los de su difunto esposo a la hija común doña María. Y por último — 9 noviembre 1874 — la viuda otorgó un nuevo testamento en el que alegando la asistencia y cariño de su hija doña Josefa y reproduciendo las quejas que consignó en su anterior testamento con respecto a sus hijos, instituyó a dicha doña Josefa heredera de sus bienes y de los de su difunto marido. Fallecida la viuda el primer elegido D. Magín dedujo demanda contra la citada doña Josefa solicitando la nulidad del testamento de 9 noviembre 1874 en cuanto afectara a la herencia del marido, y que se declarara heredero del mismo al actor en méritos de lo dispuesto en el testamento de la madre. Admitida la demanda en ambas instancias, doña Josefa dedujo recurso de casación que el Tribunal Supremo desestima aduciendo que una vez hecho el nombramiento en documento público y solemne ya no puede revocarse conforme tenía declarado la jurisprudencia respecto a Cataluña; y que el principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte, sólo se aplica a los casos en que se testa en nombre propio . Observemos que la declaración hecha con respecto al Derecho civil de Cataluña de que el nombramiento hecho en documento público y solemne ya no puede revocarse, proviene de la antes examinada sentencia de 22 octubre 1864, que contempla un caso de elección hecha en escritura pública otorgada entre el distributario y el elegido, y que tal doctrina se aplica ahora sin más a un caso de elección hecho en un título esencialmente revocable cual es el testamento. En este caso el Tribunal Supremo trata de justificar su postura aduciendo que el principio de que la voluntad del hombre es variable hasta su muerte, sólo se aplica a los casos en que se testa en nombre propio; más adelante se verá la consistencia de esta argumentación. La cuestión que ahora se examina vuelve a plantearse en la sentencia 10 febrero 1931 que resolvió el siguiente caso: un marido otorgó testamento en el que instituía heredera universal de confianza —en realidad no se trataba de una herencia de confianza sino de la facultad de elegir heredero entre los hijos — a su esposa para que entre vivos o en acto de última voluntad pudiera nombrar heredero a cualquiera de sus hijos, dotándolos a su arbitrio y con los pactos y condiciones que tuviera a bien. La viuda en su primer testamento instituyó por heredero de su marido al hijo D. Pedro y en otro testamento posterior instituyó por heredero de su difunto consorte a otro hijo, D. José. Fallecida la viuda, D. Pedro dedujo demanda contra su hermano solicitando se declarara la irrevocabilidad de la elección hecha a su favor, no pudiendo por tanto producir efecto alguno la elección posterior a favor del demandado. Estimada la demanda por la Audiencia Territorial de Barcelona, el demandado interpuso recurso de casación alegando en el primer motivo infracción del art. 737 C. c, que proclama la revocabilidad de las disposiciones de última voluntad. En rigor el Tribunal Supremo en este caso no entra a resolver el fondo del asunto, pues en el primer considerando de la sentencia de casación se desestima este primer motivo del recurso con base a que el citado art. 737 C. c. no regía en Cataluña, lo cual era cierto; pero por otra parte parece confirmar su anterior postura en materia de irrevocabilidad de la elección hecha en testamento al declarar, quizás demasiado incidentalmente, en el propio considerando que "aparte de la doctrina legal sentada por este Tribunal Supremo, respecto a Cataluña, en las sentencias citadas en la que es objeto de este recurso, y otras varias, y según la cual es irrevocable el nombramiento de heredero, hecho por el de confianza en documento público y solemne..." . Planteado en la sentencia objeto de este comentario el problema de la irrevocabilidad de la elección de fideicomisario hecha en testamento por el fiduciario, el Tribunal Supremo se decide ahora por la tesis de la revocabilidad, alegando que la jurisprudencia anterior sobre este punto carecía de uniformidad, y que por tanto no le vinculaba. La afirmación parece un tanto aventurada. Se dice en el segundo considerando de la sentencia de casación que con respecto a Cataluña la jurisprudencia sólo mantuvo la tesis de la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento en la sentencia de 3 —querrá decir 10— febrero 1931, cuando lo cierto es que esta tesis aparece todavía más rotunda en la sentencia 3 febrero 1882; y que las sentencias de 30 junio 1866 y 29 enero 1883 parecen sostener la tesis contraria, cuando lo cierto es que la primera de ellas no aborda este problema por estimar que la facultad de elección sólo se ejercitó válidamente en el último testamento, si bien ya se ha apuntado antes que parece simpatizar con la tesis de que el principio de irrevocabilidad de la elección no juega cuando ésta se hace en testamento. Y en cuanto a la sentencia 29 enero 1883, que ciertamente da por válida la revocación de la elección hecha en un testamento posterior, es de notar que la misma recae sobre un problema de Derecho civil balear, y en el propio considerando el Tribunal Supremo rehusa tomar en consideración el criterio de la sentencia de 31 marzo 1876, que se adscribe a la tesis de la irrevocabilidad, precisamente por contemplar un supuesto de Derecho mallorquín. Con arreglo al Derecho actual, es evidente que no pueden plantearse dudas acerca de que la elección hecha en testamento es revocable en méritos de lo que disponen el número 4, art. 178 y número 2, art. 115. Queda, de todas formas, en pie el problema de justificar el por qué de esta solución, lo que paralelamente llevará a tener que examinar los argumentos de la jurisprudencia anterior, que con más o menos claridad y convicción comulga con la tesis de la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento. La sentencia que ahora comentamos de una serie de argumentos para patrocinar ahora la tesis de que es revocable la elección hecha en testamento. Uno de ellos, y ciertamente no definitivo, es "que semejante interpretación fue mantenida por un sector importante de la doctrina científica catalana", lo cual es cierto, pues el criterio de las sentencias de 3 febrero 1882 y 10 febrero 1931 que proclaman la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento, no suscitaron ningún entusiasmo entre los juristas catalanes. En contra de la misma había alegado DURAN I BAS, aun sin tener en cuenta esta jurisprudencia, que "si la elección se ha hecho por acto entre vivos debe tenerse por irrevocable, pero no ha de atribuírsele este carácter, cuando esta declaración se hace en testamento nuncupativo; ni simplemente por ser conocida atribuye derecho todavía la declaración, como sería ilógica dársela en virtud de un documento por su naturaleza revocable". Por su parte BROCÁ-AMELL alegarán que "la elección hecha en testamento es esencialmente revocable. Siempre se había considerado que no siendo el testamento título alguno hasta que ocurre el fallecimiento del testador sin haberlo revocado, no podía existir paridad entre esta elección y la que se verifica por acto entre vivos en documento que desde el momento de otorgarse es público en el sentido más lato de esta palabra tratándose de documentos otorgados ante notario, y produce o induce desde luego la consumación de los derechos que en él se otorgan. Además cuando un testador da la confianza a su esposa lo hace casi siempre en época prematura para juzgar las aptitudes y conducta de los hijos: no es racional que dicha esposa, cuando sea viuda, haya de diferir su elección para época en que ya pueda discernir acerca del mérito de sus hijos, pues ocasionaría un intestado contrario a la voluntad del difunto esposo. No es justo, ni conforme a las tradiciones catalanas en este punto, que si la viuda en previsión de su muerte otorga un testamento, no pueda variar esta elección si por cualquier circunstancia cree conveniente hacerla a favor de otro hijo o limitarla con prohibiciones de enajenar, sustituciones y otras análogas". COLL I RODÉS trata detenidamente la cuestión, para llegar a las siguientes conclusiones: 1 .a Que la institución de herederos distributarios hecha por el cónyuge sobreviviente, no es sino una específica modalidad de la designación de persona con facultad de elegir heredero. 2. a Que estando la institución genérica regulada por el Derecho común (Derecho común en el significado verdadero, ortodoxo y clásico de la frase), los textos del Derecho romano y la doctrina de los romanistas son aplicables a la institución que se explica como peculiar de nuestro régimen jurídico. 3. a Que coinciden ambas teorías, la del Derecho romano y la que exponen los tratadistas del Derecho civil catalán; y que por tanto, el heredero distributario podrá variar la elección o distribución, cuando la hizo en acto de última voluntad, pero no cuando la hizo válida y eficazmente por acto entre vivos. 4. a Que carece de fundamento y es por tanto inadmisible y errónea la doctrina aplicada por la jurisprudencia de los modernos tribunales y especialmente por el de Casación, en cuanto proclaman la irreformabilidad de las elecciones de heredero y las distribuciones de herencia que se hacen en actos de última voluntad. Para BORRELL I SOLER "la designació d'hereu o distribució del patrimoni feta en acte entre vius és irrevocable, encara que l'afavorit hagués incorregut en causa que permetés de revocar la donació feta per I'usufructuari, i no priva l'ator-gant de seguir usufructuant el patrimoni del difunt si aquest el deixà usufructuari o el distributari es reservà el dret en atorgar la institució o distribució. En canvi, la designació feta en acte d'última voluntat es considerava revocable, com ho són aquests actes, però, a voltes, el T. S. l'ha declarada irrevocable, considerant que, un cop usada l'autorització, s'esgota i no es pot repetir. En confirmació de la irrevocabilitat, no és pertinent d'invocar, per analogia, que no es pot revocar la manifestació de voluntat del testador feta per un hereu de confiança, perquè el cas éscompletament diferent. L'hereu de confiança es limita a publicar el que li revelà el testador, i ell no ho pot alterar; mentre que el que usa la clàusula de confiança és ell mateix el que disposa, i si més tard es convenç que s'equivocà o que les circumstàncies han variat, sembla lògic que pugui reformar un projecte de distribució que encara no ha tingut efecte. La facultar de revocar la designació feta no tindria dificultat si el testador l'hagués concedida expressament; i, en canvi, no podria usar-la el distributari que, en realitat, no fos sinó hereu de confiança. De totes maneres, la irrevocabilitat no sembla aplicable a la distribució feta en testament clos ni ínter liberos que el testador mantingui reservat". En fin, era opinión de BORRELL I MACIÀ que "la opinión dominante ha sido la de que, distribuidos los bienes en acto de última voluntad, puede variarse tantas veces como cualquier persona puede modificar su testamento; y que hecha la elección por acto entre vivos, es irrevocable. Esto responde al espíritu y a la naturaleza de la institución: si el hecho de confiar a tercera persona, generalmente a la esposa, la designación de heredero, o de quienes deben beneficiarse con los bienes del testador, tiene por finalidad garantizar una buena elección o distribución, teniendo en cuenta el factor tiempo, del que ha debido prescindir el testador, desaparece esta finalidad, o se mitigan los beneficios de la institución, cuando no se permite reformar lo dispuesto en testamento. Si una de las causas que aconsejan conservar la institución en nuestros días es mantener el prestigio de la esposa y madre viuda, por la libre disposición de los bienes que fueron de su esposo, estas ventajas, si no desaparecen, disminuyen, al no permitirse a la depositaría de la confianza modificar su primitiva disposición". Expuesta sumariamente la opinión de los autores catalanes en pro de la revocabilidad de la elección hecha en testamento, puede resultar oportuno contrastarla con los argumentos dados por el Tribunal Supremo para fundamentar la tesis de la irrevocabilidad. La sentencia de 22 octubre 1864, que como sabemos acoge correctamente la tesis de la irrevocabilidad de la elección hecha por acto entre vivos, fundamenta tal decisición aduciendo que la elección se considera parte integrante del testamento del cónyuge premuerto y no como donación o heredamieto hecho por el elector a favor del instituido. Esta última afirmación es indiscutible. Tratándose de elección de heredero hecha por el cónyuge sobreviviente no existe aquí donación o heredamiento otorgado por éste a favor del elegido, ni puede existir tal donación o heredamiento, porque estos bienes no le pertenecen en propiedad, y por tanto al ser de pertenencia ajena no puede eficazmene donarlos ni establecer sobre ellos un heredamiento (cfr. número 3, art. 115). E igual se diga en el supuesto de fideicomiso de elección, puesto que el elegido no ostenta el carácter de donatario o heredero del fiduciario que verificó la elección, sino el de heredero — o legatario — sucesivo del fideicomitente en méritos de lo dispuesto en el artículo 162-2 de que "los fideicomisarios suceden siempre al fideicomitente, aunque lo sean el uno para después del otro". Pero si bien es cierta esta afirmación del Tribunal Supremo de que no hay aquí donación o heredamiento hechos por el cónyuge sobreviviente a favor del elegido, ya no lo es la afirmación inmediatamente anterior de que la elección es irrevocable porque se considera parte integrante del testamento del cónyuge premuerto. Ante esta afirmación lo primero que ocurre preguntar es por qué la elección es parte integrante del testamento del cónyuge premuerto, interrogante este que indirectamente contesta la propia jurisprudencia, pues la sentencia de 3 febrero 1882 fundamenta la tesis de la irrevocabilidad en la consideración de que el principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte, sólo se aplica a los casos en que se testa en nombre propio. Por tanto cabe unir las afirmaciones contenidas en estas dos sentencias, y decir que la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento se apoya en que la elección es parte integrante del testamento del cónyuge premuerto porque el elector testa en nombre de aquél, y como que la disposición se hace en nombre de una persona difunta, la misma ha de ser irrevocable, porque el testamento sólo es revocable en vida del testador. Pero este argumento carece de toda consistencia. Tanto en el supuesto del artículo 115 — elección de heredero hecha por el cónyuge sobreviviente —, como en el del art. 178 — fideicomiso de elección — el elector, ya sea el cónyuge sobreviviente o el fiduciario, al elegir heredero o fideicomisario emite una declaración de voluntad en nombre propio porque su misión no es otra que la de integrar parcialmente la disposición de última voluntad del causante, quien se remitió al juicio del elector en cuanto a la determinación del heredero o fideicomisario. Por tanto si la determinación del destinatario se deja al arbitrio del elector, éste al elegir heredero o fideicomisario emite una declaración de voluntad en nombre propio, porque no se limita a repetir la voluntad del causante, sino que elige al destinatario mediante una determinación de la propia voluntad. Por ello ha de concluirse aquí que es totalmente equivocada la afirmación de la sentencia de 3 febrero 1882 de que el elector testa en nombre ajeno, lo cual lleva también a tachar de inadmisible la afirmación de que la declaración del elector forma parte integrante del testamento del cónyuge premuerto, porque como ya había demostrado MARTÍ MlRALLES la elección supone el ejercicio de un derecho definitivo y plenamente deferido al heredero, y en el ejercicio de ese derecho su voluntad aparece perfectamente distinta y separada de la voluntad del causante, el cual libremente se abstuvo de hacer la elección o la distribución y libremente transmitió al elector o distributario la facultad de elegir o la de distribuir. En consecuencia, la tesis de la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento no cabe fundamentarla en la consideración de que la elección forma parte del testamento del cónyuge premuerto ni en la de que en la elección el elector testa en nombre del cónyuge premuerto, pues como se acaba de demostrar, en el ejercicio de la facultad de elección la persona designada realiza una concreta actividad negocial mediante emitir una declaración de voluntad en nombre propio. La sentencia 31 marzo 1876 defiende la tesis de la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento con unos argumentos parecidos, pues aduce que el principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte en las últimas voluntades, se entiende del que dispone como dueño de sus bienes propios, y no es aplicable al que testa en virtud de facultades que otro le otorga y limita, a no ser que conste que se le han concedido para usar de ellas una y otra vez. Cierto que el cónyuge o el fiduciario al elegir heredero o fideicomisario actúan en virtud de una autorización concedida por otra persona, pero tanto uno como otro al ejercitar esta facultad emiten una declaración de voluntad propia, de manera que en este caso la tesis de la irrevocabilidad sólo podría sostenerse si quien confirió esta autorización al elector establece que sólo podrá hacer uso de la facultad deelección una vez, pues en tal caso la elección hecha en testamento sería irrevocable porque únicamente cabe ejercitarla dentro de los límites señalados por el autorizante, abstracción hecha por tanto del carácter revocable del testamento. Y ello porque la disposición del art. 737 C. c. sobre revocación de las disposiciones testamentarias es indiscutiblemente aplicable a las disposiciones de última voluntad hechas en nombre propio, en méritos del principio sobre carácter personalísimo del testamento que establece el art. 670 C. c. Pero aduce también la citada sentencia que el principio de que la voluntad del hombre es variable hasta la muerte en las últimas voluntades sólo se aplica al que dispone como dueño de sus bienes propios, lo que equivale a decir que cuando se ejercitan unas facultades de disposición mortis causa sobre bienes de pertenencia ajena — cual sucede con el elector — ya no juega este principio de la revocabilidad. Pero en contra de esta afirmación cabe alegar que según el art. 737-1 C. c, "todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables...", y que por tanto la palabra todas se refiere lo mismo a las disposiciones hechas sobre el patrimonio propio que a las que atañen sobre bienes de pertenencia ajena, en los limitados casos en que una persona puede disponer eficazmente en su testamento de bienes ajenos, pues el legislador no distingue. Lo cual se confirma si se tiene en cuenta que el legado de cosa ajena (cfr. artículos 861 y 862 C. c.) es tan revocable como las demás disposiciones de última voluntad, pues ningún precepto del Código establece lo contrario, a pesar de que en tal caso el testador no dispone como dueño de sus bienes propios, y creemos que esta revocabilidad del legado de cosa ajena seguiría vigente aunque el testador legara esta cosa ajena contando con el pleno asentimiento de su propietario, quien en modo alguno puede condicionar la libre facultad de revocación de los testamentos que establece en términos absolutos el art. 737 C. c. Y lo mismo cabe decir con respecto a las sustituciones pupilar y ejemplar (cfr. arts. 156-161), en las cuales el sustituyente no sólo dispone de su propio patrimonio, sino también del patrimonio del sustituido — impúber o incapaz, según sea la sustitución pupilar o ejemplar — y a pesar de que en este caso se dispone también de bienes de pertenencia ajena, no cabe duda de que la sustitución quedará sin efecto si se revoca el testamento en que se dispone . Con todo, puede resultar oportuno insistir todavía sobre si este art. 737 C. c. sólo declara revocables las disposiciones que se refieren estrictamente a la sucesión del testador, como serían la institución de heredero y el nombramiento de legatarios o albaceas, y que en cambio este principio de revocabilidad ya no se aplicaría a ciertas disposiciones que la ley permite que se establezcan en testamento, aunque no se refieran a la sucesión del testador, pues no faltan preceptos que parecen autorizar tal distinción. El más claro de ellos es el art. 741, cuando dice que "el reconocimiento de un hijo ilegítimo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se hizo". Y también en cierto modo en los arts. 876 y 877 C. c, en los cuales se regula el legado de opción, estableciéndose en el art. 877 que "una vez hecha la elección será irrevocable". La sentencia de 23 noviembre 1904 se enfrentó con este precepto como consecuencia de un testamento en el que se ordenaba un legado consistente en lo que el heredero quisiere dar al legatario en nombre de la testadora. El marido de la causante otorgó testamento en el que cumpliendo la voluntad de su esposa dejaba al legatario varias fincas propiedad de ésta, y en otro testamento posterior establecía que se adjudicaran a dicho legatario otros bienes propiedad de la esposa, en lugar de los primeramente legados. Postulada la ineficacia de esta designación del objeto legado en el segundo testamento del viudo, la Audiencia Territorial de Madrid acoge esta petición y el Tribunal Supremo no da lugar al recurso alegando que la circunstancia de que la designación del legado se hubiera hecho en testamento o fuera de él en nada afectaba a lo dispuesto en el art. 877 — irrevocabilidad de la elección — pues no son aplicables a este caso los preceptos del Código que se refieren a la revocabilidad de los testamentos, por no ser el ejercicio de la facultad de elección de la cosa legada materia propia de la testamentifacción, aun cuando se haya realizado al otorgar un testamento, como pudiera haberse hecho en otra forma distinta. Comentando esta sentencia señala DÍEZ-PlCAZO que "el mismo problema suscita el artículo 877, según el cual una vez hecha la elección será irrevocable. Es perfectamente admisible, sin duda, que la elección pueda hacerse en el testamento de aquél a quien tal facultad de elegir le ha sido atribuida y es claro que la declaración de elección en tal caso constituye lo que Gianpiccolo ha llamado el contenido atípico del testamento. El testamento puede ser un cauce idóneo de la manifestación a través de la cual se lleva a cabo el ejercicio del derecho de elección, y en este sentido aquella cláusula del testamento en la que la elección se realiza es irrevocable, como la elección misma, por aplicación del art. 877. Lo único que queda, una vez más, en cuestión es si, en el caso que a nosotros nos preocupa, nos encontramos en presencia de una verdadera elección o si la declaración de voluntad del heredero, por ser destinada a integrar la anterior declaración de voluntad de la marquesa, tenía, como parece más probable, un sentido distinto y un contenido más amplio". Esta distinción entre contenido típico y contenido atípico del testamento lleva, pues, a la afirmación de que el principio de revocabilidad de las disposiciones tes-tamentarias del art. 737 C. c. sólo hace referencia al contenido típico del testamento. En cambio, tratándose de aquellas disposiciones que la ley permite que se establezcan en testamento, una vez que éste haya sido otorgado, devienen irrevocables, como resulta de los arts. 741 y 877, de los cuales cabe inducir que tratándose del contenido atípico del testamento, la regla general es la irrevocabilidad de la disposición. Y llevando estas afirmaciones a la materia objeto de este comentario cabría decir que pudiendo hacerse la elección de fideicomisario en testamento, heredamiento o escritura pública (cfr. número 3, art. 115 y número 4, artículo 178), como que esta materia no se refiere a la sucesión del testador, ha de encuadrarse dentro de las disposiciones que la ley permite se establezcan en testamento, y por tanto como la elección de heredero o fideicomisario formaría parte del contenido atípico del testamento, con respecto a ella ya no jugaría el principio de la revocabilidad de la elección al amparo del artículo 737 C. c, porque tal principio sólo es aplicable a las disposiciones que se refieren a la sucesión del testador. Creemos que esta argumentación no da base suficiente para sostener que en el Derecho civil catalán anterior a la Compilación la elección de heredero o fideicomisario hecha en el testamento del cónyuge sobreviviente o del fiduciario fuera irrevocable. Cierto que está perfectamente claro que esta elección hecha en los referidos testamentos puede calificarse de contenido atípico del testamento, puesto que con arreglo al derecho anterior la elección no sólo podía efectuarse en el testamento del titular del derecho de elección, sino también en heredamiento o por medio de escritura pública. Pero ha de tenerse presente que con arreglo al Derecho civil de Cataluña, tanto el anterior a la Compilación como el actualmente vigente, no es del todo correcto calificar de contenido típico del testamento la institución de heredero, nombramiento de legatarios o albaceas por tratarse de las únicas disposiciones que hacen referencia a la sucesión del testador, y que por tanto sólo pueden ordenarse en testamento, sino que tales disposiciones referentes a su sucesión puede ordenarse también en heredamiento conforme resulta del art. 63-1, que explícitamente permite la institución — contractual — de heredero en heredamiento; de los arts. 87-1, 134 y núm. 2 y 3, art. 145 que autorizan para ordenar legados en capitulaciones matrimoniales o escrituras de heredamiento, y sobre todo del art. 64 que con toda claridad permite estipular en los heredamientos las mismas disposiciones que forman el contenido del testamento. Ahora bien, es de tener en cuenta que en el Derecho civil de Cataluña las disposiciones referentes a la sucesión del causante tienen el carácter de revocables o irrevocables según se ordenen en testamento o en heredamiento — así el art. 67-1 declara irrevocable la institución de heredero hecha en heredamiento, y el mismo carácter de irrevocabilidad ha de predicarse de los legados ordenados en heredamiento en los su-puestos de los arts. 87-1, 134 y 145 —, de manera que no existe en nuestro ordenamiento base suficiente para afirmar que sólo son revocables las disposiciones que hacen referencia a la sucesión del causante por constituir el contenido típico del testamento e irrevocables las que no se refieren a su sucesión, por formar el contenido atípico del testamento. En cambio sí es cierto que las disposiciones que hacen referencia a la sucesión del causante son revocables si se contienen en testamento de acuerdo con el art. 737 C. c, y que en cambio tienen el carácter de irrevocables si se establecen en heredamiento (cfr. arts. 63, 64, 67, 87, 134 y 135), de manera que no es el carácter de la disposición, sino el título en que se ordena el que determina la revocabilidad o irrevocabilidad de la disposición. Luego tratándose de las disposiciones que la ley permite que se establezcan en testamento o heredamiento y que no se refieran a la sucesión del causante, seguirán, a menos que la ley disponga otra cosa, el mismo régimen de la revocabilidad o irrevocabilidad, según se ordenen en testamento o heredamiento, pues como acaba de verse no cabe hablar en Derecho civil catalán de un contenido típico del testamento, desde el momento en que según el art. 64 las mismas disposiciones que pueden contenerse en un testamento cabe estipularlas también en un heredamiento. Por tanto, y a falta de disposición en contrario, había de entenderse con arreglo a la legalidad antes vigente que la elección de heredero o fideicomisario hecha en el testamento del cónyuge sobreviviente o del fiduciario era revocable, pese a no referirse a la sucesión del testador, puesto que en este caso el carácter de la revocabilidad venía dado, no por la índole de la disposición, sino por el título en que se ordenaba. Todas las anteriores consideraciones nos hacen juzgar favorablemente la solución adoptada por los compiladores en orden a la revocabilidad de la elección hecha en el testamento del elector. Es evidente, pues, que a partir de la entrada en vigor de la Ley de 21 julio 1960 la cuestión no ofrecerá ya más dudas, toda vez que según el número 2, art. 115, sólo es irrevocable la elección hecha en heredamiento o escritura pública, de donde se sigue la revocabilidad de la elección hecha en testamento; y con arreglo al número 4, art. 178, si la elección de fideicomisario se hace por acto entre vivos, deberá constar en escritura pública que será irrevocable, de donde se sigue también la revocabilidad de la elección de fideicomisario hecha en el testamento del fiduciario . Ello plantea de inmediato la cuestión de si tales disposiciones son aplicables a la sentencia objeto de nuestro comentario por tratarse de una sucesión abierta y de una elección hecha antes de la vigencia del texto compilado, y como ya se ha visto la sentencia de casación, y quizás para mayor abundamiento, no vacila en invocar este número 2, art. 115 y número 4, art. 178, para fundamentar la tesis de la revocabilidad de la elección hecha en testamento. La solución nos parece correcta, porque como se ha visto en las páginas anteriores ninguno de los argumentos aducidos por la jurisprudencia anterior en pro de la irrevocabilidad de la elección hecha en testamento era, no sólo definitivo, sino ni siquiera convincente, y como que por lo demás la jurisprudencia no era demasiado uniforme, había que dar pre-valencia a la tesis más comúnmente aceptada antes de la Compilación, de que podía revocarse la elección hecha en testamento. Así se ha visto al examinar la doctrina de los autores catalanes con respecto a esta materia, cuya autoridad se invoca también en la sentencia de casación; y cabe añadir todavía que la tesis de la revocabilidad de la elección hecha en testamento aparece constantemente en los distintos proyectos de Apéndice y Compilación del Derecho civil catalán. Así se lee en el art. CCLXI del proyecto de DURÁN I BAS que "la elección hecha (por el cónyuge sobreviviente) por acto entre vivos es irrevocable"; según el art. 26 del proyecto de la Academia de Derecho redactado en el año 1895 "la elección hecha por acto entre vivos es irrevocable"; el art. 489 del anteproyecto de ROMANÍ I PUIGDENGOLAS - TRÍAS I GlRÓ, publicado en el año 1903 establecía en la materia que ahora nos ocupa que "si la persona así autorizada hiciere el nombramiento de heredero o la distribución de la herencia por acto entre vivos, no podrá variarlo. Lo que dispusiere por acto de última voluntad podrá variarlo en todo tiempo"; en el ante-proyecto posterior, aunque sin fecha, de ALMEDA I ROIG - TRÍAS I DOMÉNECH se dice en su art. 74 que "la elección hecha (por el cónyuge sobreviviente) por acto entre vivos es irrevocable"; por su parte el proyecto de PERMANYER del año 1915 decía en su art. 836 que "las disposiciones que la madre ordenare en uso de la facultad de que se trata en acto entre vivos, no podrán ser revocadas ni rescindidas por acto posterior a no ser que se hubiese reservado el derecho de revocarlas o rescindirlas, al otorgarlos"; el proyecto de Apéndice del año 1930 establecía al respecto en su art. 263 que "la elección o distribución hechas entre vivos serán irrevocables, pero si se realizaren en actos de última voluntad, serán revocables"; y en fin, el número 4, art. 250 del proyecto de Compilación establecía que "la elección o la distribución deberán efectuarse en testamento o escritura pública, pero en este segundo caso serán irrevocables", lo cual guarda correspondencia con lo dispuesto en el número 5,artículo 360 del proyecto en materia de fideicomisos de elección, de que la efectuada "por acto entre vivos sólo será válida si se efectúa en escritura pública, que será irrevocable. Ante esta unánime opinión de los autores y de los precedentes de estos artículos 115 y 178, sin olvidar las vacilaciones de la jurisprudencia, creemos que bien puede afirmarse que los referidos preceptos, aparte de constituir hoy día derecho vigente en Cataluña, operan también como normas interpretativas de la legalidad antes vigente. Y como ha demostrado VlLLAVICENCIO "es lugar común que la norma interpretativa tiene efecto retroactivo, incluso tácitamente. Este efecto particular se justifica por unos afirmando que en tal caso el legislador obra como simple intérprete, por lo cual la norma alcanza al pasado como alcanza un cambio en la dirección de la jurisprudencia a las causas no acabadas; y por otros autores, entendiendo que el legislador se limita a dar al Juez una guía para la interpretación de la Ley. En todo caso, y cualquiera que sea la explicación que se dé, la norma interpretativa alcanza al pasado". Por ello no puede criticarse la alusión en el segundo considerando de la sentencia de casación de los arts. 115 y 178 para fundamentar la tesis de la revocabilidad de la elección hecha en testamento, porque aquí no se trata propiamente de aplicar el derecho nuevo a unos hechos acaecidos bajo el imperio de la legalidad antes vigente en Cataluña, sino de interpretar este derecho antiguo de acuerdo con unos criterios hermenéuticos que proporciona la Compilación, y que precisamente por razón de este carácter interpretativo, rigen también las causas no resueltas definitivamente. No parece oportuno terminar este comentario sin hacer un breve estudio de estos preceptos que tan reiteradamente se han citado. Según el número 2, artículo 115, la elección de heredero hecha por el cónyuge sobreviviente "sólo podrá hacerse en testamento, heredamiento o escritura pública; en estos dos últimos casos será irrevocable"; y por su parte el número 4, art. 178 establece que "la elección habrá de efectuarse personalmente en testamento, codicilo o heredamiento", pero en la proposición siguiente tal afirmación aparece desmentida, pues se permite también la elección de fideicomisario por acto entre vivos, que "deberá constar en escritura pública, que será irrevocable". Comparando estos dos preceptos se aprecia, en primer lugar, que el número 4, art. 178 permite la elección de fideicomisario, no sólo en testamento ,sino también en codicilo, mientras que el número 2, art. 115 establece que la elección de heredero sólo puede hacerse en el testamento del elector, pero nada dice con respecto al codicilo; creemos que ello es consecuencia de que la institución de heredero sólo puede hacerse en testamento, pero no en codicilo (cfr. art. 105), mientras que los fideicomisos — aun los universales —pueden ordenarse también en codicilo (cfr. artículo 162), de manera que con arreglo a los citados preceptos resulta fundada la omisión de los codicilos en el número 2, art. 115. Además, tanto este precepto como el número 4, art. 178, permiten que se haga la elección de heredero o fideicomisario tanto en heredamiento como en escritura pública, pero mientras el último de ellos sólo declara irrevocable la elección hecha por acto entre vivos en escritura pública, el número 2, art. 115 extiende la tesis de la irrevocabilidad tanto a la elección hecha en escritura pública, como a la que se haga en heredamiento. Esta dualidad de soluciones no parece lógica, y creemos que en este número 4, artículo 178, existe un desliz, que impide atenerse a una interpretación meramente literal del precepto. Conforme se vio en las páginas anteriores, el carácter revocable o irrevocable de la elección estaba en función del título en que se realizaba; verificada la elección en un acto esencialmente revocable cual es el testamento (cfr. art. 737 C. c), la misma es siempre revocable, como de consuno establecen los arts. 115 y 178, de la misma manera que es irrevocable la elección hecha por acto entre vivos en escritura pública según los citados preceptos. La divergencia aparece, pues, únicamente por lo que respecta a la elección hecha en heredamiento que el número 2, art. 115 establece — y creemos que acertadamente — que será irrevocable, mientras que con respecto a los fideicomisos de elección el número 4, art. 178 sólo establece la irrevocabilidad si la elección se hace por acto entre vivos en escritura pública, con lo cual creemos que la letra del precepto excluye de la irrevocabilidad la elección hecha en heredamiento, pues si bien es cierto que el mismo ha de ordenarse en escritura pública (cfr. arts. 7 y 63), la escritura de heredamiento constituye un acto mortis causa porque con la misma se persigue regular el destino del patrimonio de una persona para después de su muerte, aunque este acto mortis causa no sea acto de última voluntad por razón de su carácter contractual e irrevocable; y como que según el número 4, art. 178, sólo es irrevocable la elección de fideicomisario hecha en escritura pública por acto entre vivos, resultará que esta disposición no abarca los heredamientos por no ser los mismos un acto entre vivos, sino mortis causa. Pero según el art. 67-1, "el heredamiento a favor de un contrayente le conferirá, con carácter irrevocable, la cualidad de heredero contractual del heredante...", y esta cualidad de irrevocable de la institución es la que justifica el carácter irrevocable de la elección de heredero en heredamiento en el supuesto del número 2, art. 115. Por tanto si la elección de fideicomisario se hace en heredamiento, la misma ha de ser también irrevocable con arreglo al transcrito art. 67-1, de manera que con base a este precepto y a lo dispuesto en el numero 2, art. 115 ha de interpretarse la disposición del número 4, artículo 178, en el sentido de que no sólo es irrevocable la elección de fideicomisario hecha en escritura pública por acto entre vivos, sino también la elección de fideicomisario hecha en heredamiento, pues de atenerse a una interpretación meramente literal del precepto, quedaría destruida la esencia de la sucesión contractual, que en Cataluña se ordena a través de los heredamientos. Y no creemos sea éste el sentido del número 4, art. 178, sino que el mismo también puede interpretarse en forma que la elección hecha por acto entre vivos sólo es válida si se hace en escritura pública, que será irrevocable; pero que el precepto regula por separado la elección hecha en acto mortis causa — testamento, codicilo o heredamiento —, con respecto al cual la revocabilidad o irrevocabilidad de la elección está en función del título en que se ordena, pues al estar separada por un punto y seguido las dos formas de elección — por acto entre vivos o por causa de muerte — la solución que se dé con respecto a la primera de estas dos formas, no prejuzga la revocabilidad o irrevocabilidad de la elección hecha en acto mortis causa. Con todo la dicción de este número 4, art. 178 no es demasiado afortunada, y tal vez hubiera sido preferible repetir aquí lo dispuesto en el número 2, art. 115, añadiendo el codicilo como título idóneo para la elección de fideicomisario.