Llibre:2
DE LAS SUCESIONES
Títol:2
DE LA SUCESIÓN TESTADA
Capítol: 1
DE LOS TESTAMENTOS, CODICIEOS Y MEMORIAS TESTAMENTARIAS
Sentència 22 - 2 - 1922
TESTAMENTO SACRAMENTAL: FORMALIDADES. — QUIÉNES PUEDEN TESTAR EN FORMA SACRAMENTAL. DERECHO LOCAL DE BARCELONA.
I. Antecedentes
D.ª Esperanza C. B., natural y vecina de Barcelona, falleció en esta ciudad, donde vivía en compañía de sus hermanos D. José y D. Casimiro C, el día 25 setiembre 1918 y no constando que hubiese otorgado testamento.
D. Fernando F. C, hijo de la difunta y demandante en este pleito, que no vivía con su madre, compareció ante el Juzgado, alegando la muerte de ésta y pidiendo se instruyeran las diligencias conducentes a la declaración de herederos abintestato, como se verificó. Los hermanos de D.ª Esperanza alegaron que ésta había otorgado un testamento sacramental y en consecuencia, solicitaron la nulidad de lo hasta entonces actuado y promovieron expediente de jurisdicción voluntaria en el que alegaron que pocos días antes de fallecer D.ª Esperanza C. manifestó deseo de hacer testamento y al no encontrar en su domicilio al Notario que buscaban, recurrieron a D. José M.ª A. quien acudió al domicilio antes citado con dos testigos, D. Pedro P-P. y D. Baldomero C, ante los cuales la enferma ratificó su voluntad de hacer testamento y otorgólo del modo siguiente: nombró herederos universales a sus hermanos D. José, D. Casimiro y D. Francisco C. B., legando a su hijo lo que por legítima le correspondiera, lo cual se consideró integrante de un testamento sacramental y el 15 noviembre 1918 declararon ante el altar de la Santa Cruz de la Iglesia de los Santos Justo y Pastor, con las solemnidades previstas en el capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres los testigos antes citados, lo que D.ª Esperanza C. les había manifestado ser su última voluntad.
Anteriormente D.ª Esperanza C. B. había otorgado un testamento ante Notario el 8 noviembre 1905 en el que nombraba albaceas a sus hermanos y heredero universal a su hijo Fernando F. C, quien interpuso demanda de juicio declarativo de mayor cuantía pidiendo se declarara la nulidad del último testamento y por tanto la validez del que se menciona ante Notario.
El Juez de 1.ª Instancia no dio lugar a la demanda y apelado dicho fallo, fue con-firmado por la Sala 1.ª de la Audiencia Territorial de Barcelona el 31 diciembre 1920, contra cuyo fallo se interpone recurso de casación basado en los siguientes motivos.
II. Motivos del recurso
Segundo. Por infringir asimismo, por las razones que acaban de exponerse en el anterior motivo, no solamente el Código civil, en sus artículos 670 y 687, sino además:
A) La ley romana que al admitir las formas escrita y oral, o meramente nuncupativa, y al facultar para elegir libremente entre ambas en los párrafos 3.°, 4." y 14, del título X, Libro II de la Instituta, y en la ley 21 del XXIII, Libro VI del Código de Justiniano, presupone la elección de una de dichas formas, prohibiéndose en las mismas leyes romanas, salvo en el caso de manifestarlo expresamente el testador en contrario, que puede acudirse a otra forma de última voluntad, que, en defecto de la adoptada, puede resultar válida, prohibición que se repite reiteradamente en todos sus Cuerpos legales, desde la disposición de carácter genérico, contenida en las leyes 4, del título I y primera del título III, ambas del Libro XXVIII del Digesto, y en el proemio de la ley 21, del título XXIII, Libro VI del Código, hasta las concretísimas de las leyes XXIX, Libro XXVlII, título I del Digesto; undécima, párrafo primero, del
Libro XXXII; primera del Libro XXIX, títulos VIII y XLI, párrafo tercero, Libro XXXII, título, sexto, LXXXVIII, párrafo decimoséptimo del Libro XXXII, y otras muchas también del Digesto, y sus análogas, del Código de justiniano, y, entre ellas, la octava, párrafo primero, del Libro VI, título XXXVI, la undécima del Libro VII, título II, etc., de cuyos preceptos de indudable significación y alcance no es menester deducir, por ser evidente que la ley romana, no sólo no lo autoriza en modo alguno, sino que lo prohíbe, que un acto imperfecto pueda sostenerse como otro acto de última voluntad, que exija menos o menores solemnidades, a no ser que exista acto de voluntad expresa del testador, claramente ordenada por éste, que así lo disponga, y sin que se autorice que se pueda deducir a posteriori, por razones de analogía o de buen sentido ni por presunciones de clase alguna, por respetables que sean.
B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de testamento sacramental, por cuanto, respecto al privilegio del capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres (privilegio que aun supuesta su vigencia, el Tribunal Supremo califica de peligroso en sentencia de 15 marzo 1912, por afectar a los sagrados intereses de las familias) se declara, de una parte, en sentencia de 28 abril 1885, que para estimarse la existencia de un testamento de esta clase es preciso que no exista duda racional ni legal de que hubo ánimo deliberado de testar en la forma autorizada por dicho privilegio, y de otra, se estatuye, en sentencia de 29 noviembre 1909, que la trascendencia, sentido y alcance de este privilegio imponen una interpretación restrictiva de sus disposiciones y preceptos, por cuyo motivo, y aun prescindiendo de lo expuesto, a tenor del conocido principio de derecho, reconocido en la sentencia de 11 marzo 1913, no pueden ampliarse estas disposiciones a otros casos y personas que, a los comprendidos en ellas, o sea, a los que expresan su voluntad de testar, en ésta y no en otra forma, doctrina que se infiere, además de la sentencia de 18 marzo 1854, en la cual se declara que el hecho de expresar una persona ante el Notario y testigos idóneos su voluntad, al objeto de otorgar un testamento notarial común no puede estimarse constitutivo de un testamento sacramental, sin que obste, para la afirmación de paridad del caso resuelto en dicha sentencia y el que es objeto de este recurso, el hecho de que en aquél falleciere el testador días después de vertidas sus manifestaciones ante Notario y testigos, y en el presente caso D.ª Esperanza C, madre del recurrente, hubiese fallecido mientras se estaba redactando por el Notario el testamento común, que declara principiado la Sala sentenciadora, pues tanto en uno como en otro caso existe la manifestación de voluntad, no llegada a su debida perfección, y supuesto que ello fuese bastante para la existencia del testamento, con arreglo al citado privilegio del capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, sin requerirse ánimo deliberado de testar en forma, es evidente que el espacio de tiempo mayor o menor transcurrido entre la manifestación de voluntad y muerte del testador no podría constituir obstáculo o validez, ya que el citado privilegio no exige que a tal manifestación haya de seguir el fallecimiento, ni siquiera que el testador esté enfermo, según resulta de la citada sentencia de 28 abril 1885, en cuyo caso mediaron largos meses entre la otorgación del testamento y la muerte del testador.
C) La jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuestiones análogas y perfectamente aplicables al testamento sacramental, o sea, la sentada, entre otras, en sentencias de 9 marzo 1908 y 30 setiembre 1911, en las cuales se declara que el hecho de sobrevenir la muerte del testador mientras el Notario redacta con arreglo a sus manifestaciones un testamento notarial ordinario, no autoriza para atribuirle a posteriori otro carácter o forma especial, aunque concurran los requisitos extrínsecos (como es el número de testigos) necesarios para su validez en la segunda forma, y todavía menos cuando no consta hecha manifestación alguna, ni por el testador ni por cualquier otro que los presentes al acto, de que aquél expresase su voluntad deliberada de testar en la forma que luego se pretende hacer valer, pues, como se expresa en las citadas sentencias, la expresión de dicha voluntad es la única que puede ser determinante en la validez de un testamento..., e implicaría un verdadero contrasentido jurídico atribuir a cualquier acto realizado en presencia del testador, sólo con la coincidencia de las declaraciones de varios testigos, el carácter de testamento, pues esto equivaldría hacer prevalecer un nuevo convencimiento moral, prescindiendo del requisito de la forma, que es esencial a todo testamento, y desvirtuando la verdadera naturaleza de éste; cuya doctrina, pro-clamada en las aludidas sentencias, aunque versan sobre casos relativos a la posibilidad de convertir un testamento notarial, que queda imperfecto, en el especial que para el caso de inminente peligro de muerte autoriza el artículo 700 del Código civil, es perfec-tamente aplicable al caso de autos, no solamente por la analogía y hasta identidad de las disposiciones objeto de examen, sino también, por ser dicha doctrina de carácter general y, según se ha expuesto en el primer motivo, común a todos los Códigos de todos los tiempos, y establecida en la jurisprudencia universal, por cuya razón debe ser acatada en España, sin distinción de regiones, y con mayor motivo en Cataluña, por cuanto la referida jurisprudencia es en todo conforme con la ratio scripta del Derecho romano, que, junto con el Código civil, es ley supletoria de dicho territorio, sin que pueda obstar a tal conclusión, como se asevera en el considerando séptimo de la sentencia de la Sala, el hecho de que el artículo 702 del Código civil preceptúe si es posible la observancia de algunas solemnidades que no se exigen en el capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, puesto que, aun prescindiendo del hecho positivo de que dicho artículo 702 repre-senta una mejora real y constituye una verdadera adaptación del antiguo Derecho a la manera de ser de nuestra época, y si, por virtud de las disposiciones posteriores al Decreto de Nueva Planta, debe considerarse vigente en Cataluña, no se trata en dichas sentencias del artículo 702, sino del 700, ni tampoco se trata en el caso de este recurso de la observancia de las solemnidades prevenidas en el primero, sino, a tenor de lo declarado por la misma Sala sentenciadora, que se contradice en este particular con sus anteriores declaraciones, de la opción entre diversas formas de testar, opción que, como prosigue diciendo la misma Sala, pertenece en plena libertad al testador, quien, entre las diversas formas autorizadas para su caso y condición, puede decidirse por la que le plazca más, sin que a pesar de esto sea lícito prescindir de la elegida por el mismo, y atribuirle a posteriori, según erróneamente se impone de la sentencia recurrida, otro carácter o modalidad; de todo lo cual se infiere, con evidencia notoria, que, con arreglo a la doctrina expuesta en los precedentes motivos y condensada en la jurispru¬dencia del Tribunal Supremo según las exigencias del Derecho moderno, no cabe con¬vertir en testamento sacramental privilegiado, un testamento notarial común que no se termina y queda imperfecto, o pueda resultar nulo, a no ser que el testador lo haya declarado así, manifestando expresamente ser ésta su voluntad, lo cual no ha sucedido en el presente caso, y así lo declara la Sala sentenciadora, afirmando en el considerando cuarto de la sentencia recurrida que a esta forma privilegiada de testamento sacramental se acogieron, no la testadora D.ª Esperanza C, sino los herederos instituidos, dedu¬ciendo de meras presunciones la voluntad de aquélla, siendo la presunción más racional, según se dice en el considerando cuarto, que la misma quiso que su testamento valiese como sacramental si no quedase perfecto el notarial comenzado, presunciones a las que se concede la fuerza de la conocida en el Derecho romano con el nombre de cláusula codicilar, que, según el mismo Derecho, que la Sala declara vigente en Cataluña, y a tenor de las leyes citadas en el párrafo A) de este segundo motivo, debe ser expresa y no puede presumirse, deducciones éstas que acaban de manifestarse que tienen aún mayor fuerza al declarar la misma Sala sentenciadora, en el considerando séptimo de la sentencia recurrida, que el privilegio del Recognoverunt proceres no introdujo en su capítulo XLVIII una derogación de las leyes romanas ni estableció una forma subsidiaria que modificase las demás, y fuese subordinada a las ordinarias de tes.tar, sino que, por el contrario, estatuyó otra, que para los ciudadanos de Barcelona es en todo tiempo y caso igualmente principal que las otras ya existentes.
Tercero. Porque al deducir la Sala sentenciadora de presunciones más o menos fundadas la voluntad no manifestada de que la testadora D.ª Esperanza C. quiso testar en forma sacramental si no quedase perfecto el testamento notarial comenzado, y al sentar esas mismas presunciones: a) Se infringen en la sentencia recurrida las leyes romanas citadas, y, además, el principio de derecho reconocido por diferentes senten-cias, entre o.tras, por la de 21 febrero 1900, a cuyo tenor, contra los preceptos legisla-tivos claros y terminantes no son de estimar argumentos de analogía, ni puede prevalecer el principio de que donde la razón se supone o declara ser la misma, debe ser idéntica la regla de derecho, b) Incurriendo la Sala en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, infringiendo los artículos 1249 y 1253 del Código civil; la regla del título XXIII De praesumptionibus, Libro II de las Decretales; los artículos 1244 y 1246 del Código civil, en lo que tienen de prohibitivo y de'inexcusable cumplimiento; la regla de derecho sentada por la ley romana, la canónica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 26 junio 1871, 7 marzo 1872 y 23 junio 1903, a cuyo tenor, los Tribunales deben dictar sus fallos...
Cuarto. Por infringir asimismo la Sala sentenciadora el artículo 1 de las Reales Ordenanzas de 29 noviembre 1736; párrafos segundo y tercero de las de 24 julio 1755, que constituyen la ley 28, título XV, Libro VII, de la Novísima Recopilación; artículos 17, 25, párrafo segundo y 29 de la ley sobre constitución del Notariado, de 28 mayo 1862; y artículo 72 del Reglamento general para el régimen del Notariado de 9 noviembre 1874, y artículos 695 y 687 del Código civil, concordantes en su letra y espíritu con las leyes romanas citadas en el párrafo a) del segundo motivo del recurso, y en especial de la ley 21, título XXIII del Libro VI; 8.ª, párrafo primero, título XXXVI del mismo Libro, y 17, Libro IV, título XXI del Código de Justiniano, y 29, Libro XXVIII, título I; 11, párrafo primero del Libro XXXII, y 2.ª, párrafo primero, Libro XXIX, título III del Digesto, y sus concordantes; y, finalmente, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en varias sentencias, entre ellas, las de 25 noviembre 1902, 22 enero 1913, 6 julio 1914, 18 enero y 18 noviembre 1915, 18 abril 1916 y 16 noviembre 1918, infracciones que se cometen en la sentencia recurrida al declarar en el tercero de sus considerandos que el testamento notarial que se dice principió a otorgar D.ª Esperanza C. quedó imperfecto por falta de algunas solemnidades rituarias, siendo así que, aun prescindiendo de otras formalidades que fueron conculcadas, aparece probado por la unánime manifestación de los testigos que declararon en la iglesia de San Justo, estando reconocido por la parte promovedora del expediente, y declarado por la misma Sala en dicho considerando tercero, que ni se terminó la redacción del testamento, ni se procedió a la lectura de lo redactado, para que el testador manifestase su conformidad, con lo que faltó el requisito que, al contrario de lo que acontece con la firma del testador, el Tribunal Supremo califica de concreto imperativo y esencialísimo en la sentencia de 18 noviembre 1915, cual es el de dicha lectura, para que el testador manifieste estar en todo conforme a su voluntad, acto esencial, personalisimo e insustituible del propio testador, sin el cual, con arreglo a lo declarado en dicha última sentencia y la de 18 abril 1916, y según se reitera en la de 16 noviembre 1918, no existe ni puede existir verdadero otorgamiento jurídico y eficaz, ya que dicha lectura constituye un requisito esencial, extrínseco e intrínseco, en términos que su defecto constituye un vicio de nulidad; doctrina que igualmente proclama la ley romana, tanto en las disposiciones cita¬das, como al prohibir que se considere testamento el no ratificado por el testador, como al rechazar la validez de los dictados o tomados por medio de notas, mientras no haya sido redactado, escrito y ratificado por aquél, según claramente se expresa en las leyes 40, título I, Libro XXIX, y 6.a, párrafo último del título I, Libro XXXVII del Digesto.
Quinto. Por infringir, igualmente, por aplicación indebida, la ley 3.ª, título I, De testamento militis, Libro XXIX, del Digesto, y las leyes 2.ª de los mismos título y libro, y asimismo de las citadas en el párrafo a) del segundo motivo del recurso, y con relación a las mismas del capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, por cuanto la Sala sentenciadora aplica el testamento llamado sacramental, que, según declara la misma, fue concedido a los ciudadanos de Barcelona, de modo permanente y como una de las formas de testamento civil, el testamento militar romano, institución que no tiene paridad ni analogía con el testamento sacramental ni con otro alguno, por cuyo motivo, ni siquiera dentro del mismo Derecho romano, y, por consiguiente, menos Cataluña, pueden entenderse los preceptos especiales del testamento militar, a otra clase de testamentos, puesto que: a) El mismo Derecho romano proclama la doctrina contraria, ya que en la ley 2.ª de los mismos título I, Libro XXIX del Digesto que invoca la Sala sentenciadora y declara aplicables en Cataluña con preferencia al Código civil, expresa el jurisconsulto Gayo lo contrario. b) Porque el testamento militar era un privilegio meramente circunstancial, no concedido a las personas militares como facultad permanente, sino sólo en consideración a las contingencias, circunstancias y peligros de la vida militar, hasta el punto en que quedaba limitado, según la ley 17, título XXI, Libro VI del Código, al tiempo de la expedición; lo pedía, según la ley 20, título I, Libro XXIX del Digesto, el tribuno luego que resignaba el mando en su sucesor; no se comunicaba, según la ley 42 siguiente, a los que a expensas del Estado se dirigían al lugar de la expedición, ni como declara la ley 16, Libro VI, título XXII, a los scriniaii, ni a los apparitores de los magistrimilitum, y en cambio se prorrogaba, por la ley 44 del título y Libro citados del Digesto, a los que en ejercicio de su cargo y cumplimiento de su deber, in hostico deprehendantur, cuyos caracteres profesionales, circunstanciales y de naturaleza esencialmente transitoria y de privilegio profesional y personal llevan consigo la imposibilidad de que pueda equipararse a una forma permanente de índole territorial y no dependiente de análogas circunstancias, doctrina que de manera general para todos los privilegios estatuye la ley canónica al establecer que los privilegios no pueden ampliarse, y es de mayor aplicación en el caso presente, por cuanto la misma ley invocada así lo establece, c) Porque también así se deduce no sólo del significado y tenor literal de los preceptos legales del Derecho romano, sino también del examen y comparación de las instituciones, a tenor de las reglas del criterio científico, que evidencian la falta de analogía necesaria para poder extender a otros las reglas del testamento militar, ya que la eficacia de éste, declarada en un rescripto del emperador Trajano, contenida en la ley 1.ª, Libro XXIX del Digesto dependía exclusivamente de la nuda voluntad, con abstracción de toda solemnidad extrínseca e intrínseca, como dice dicho emperador, al contrario de lo que sucedía y acontece con todos los demás testamentos y disposiciones de última voluntad, que para su validez exigen por igual, y sin distinción ni diferencia entre unos y otros requisitos, tanto la voluntad objetiva del testador respecto de las disposiciones que otorga, como la observancia de las solemnidades extrínsecas e intrínsecas propias de la forma adoptada por el mismo testador, según se declara expresa¬mente en las leyes 4.ª, del título primero, Libro XXVIII del Digesto y 1.ª del título III del mismo Libro, prohibiéndose, en defecto de manifestación expresa hecha por el mismo testador, la presunción de que éste quiso disponer en forma distinta de la elegida, aunque pudiese así resultar válida dicha disposición, incluso por codicilo que tan pocas solemnidades exige, según todo ello se colige de la misma ley, invocada por la Sala sentenciadora, o sea de la tercera, título primero, Libro XXIX del Digesto, donde el jurisconsulto Ulpiano dice, contestando a la duda de Pomponio, que en el testamento militar debe responder diversamente que en los demás, y al referirse a la llamada cláusula codicilar, que suele continuarse en los testamentos comunes, no presupone ea modo alguno que dicha cláusula pueda presumirse, cuando no se consigna expresamente, .sino que parte de la necesidad de su expresión, doctrina que viene confirmada en las otras leyes citadas en el repetido párrafo a) del segundo motivo de este recurso; y d) Porque, finalmente, ni en el terreno de la ciencia se halla fundada la opinión que la Sala sentenciadora atribuye a algunos autores de que el testamento militar romano sea precedente del establecido en la ley 12 (así dice la Sala, pero probablemente quiso indicar la 11, ya que la 12 no tiene aplicación al caso; siendo esta advertencia del Letrado recurrente), título V, Libro II del Fuero Juzgo; pues dicha ley, que comprende las cuatro clases o formas de testamento admitidas por los visigodos, se refiere exclusivamente, según se desprende de la denominación del título en que dicha ley se contiene, a la manera de dar autenticidad a los testamentos ya escritos, ya nuncupativos, sin discrepar en el fondo de la ley romana, y sin que de su contexto pueda deducirse en manera alguna que el testamento, nulo en una forma, pueda sostenerse como válido en otra, a no ser que el testador lo haya manifestado expresamente, demostrando en texto de dicha ley que la referida forma de testar era análoga en su fondo y forma a la que regula el artículo 700 del Código civil, interpretado por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 marzo 1908 y 30 setiembre 1911, ya citadas, por cuyo motivo, prescindiendo de la consideración que prohibe conceder eficacia legal a opiniones históricas de algunos autores, que ni siquiera se indican cuáles sean, y de que todos los tratadistas de Derecho catalán, y entre ellos, Mieres, Cáncer, Fontanella, Broca y otros, menos Pella y Forgas, refieren el testamento sacramental a ley gótica, y no al militar romano, faltando, por consiguiente, las razones de analogía, tanto históricas como legales, que supone la Sala sentenciadora.
Sexto. Por infringir asimismo, por aplicación indebida, el capítulo XLVIII del principio del Recognoverunt proceres, que debería regular el llamado testamento sacramental, en el supuesto no demostrado de hallarse vigente y de la Constitución o privilegio posterior, concedido por D. Pedro III a la ciudad de Barcelona, y que forma la constitución primera del título primero, Libro VI, volumen 2.° de las Constituciones de Cataluña, cuya vigencia se reconoce en sentencias de 25 octubre 1861 y 6 diciembre 1889, y la Sala ha debido aplicar, ya cuyo tenor, para la validez del testamento nuncu-pativo, no sacramental de los ciudadanos de Barcelona, se exige escritura pública y dos testigos idóneos que presencien el acto hasta su terminación, cuyas infracciones resultan cometidas, por cuanto: a) Supuesta la vigencia del testamento sacramental, regulado por la primera de dichas disposiciones, como declara acertadamente la Sala sentenciadora, respecto de este extremo, dicha especie de testamento sería una de las varias formas de testar, por las que, y con el carácter de igualmente principales, podrían optar los ciudadanos de Barcelona, sin que cupiese en modo alguno, como prosigue diciendo la misma Sala en el considerando séptimo de la sentencia recurrida, considerarla subsidiaria de otra, por cuyo motivo podría y debería ser objeto de la libre opción del testador, y, por lo tanto, el admitir que a posteriori pudiese valer como testamento sacramental, a opción de los herederos instituidos, otro notarial imperfecto, y que como tal no puede sostenerse con arreglo a la ley también privilegiada que los regula, contradice la misma doctrina expuesta por la Sala, acertada en cuanto a este extremo; b) Porque además de sostenerse como sacramental, todo testamento notarial imperfecto, mientras constase la intención de testar o disponer con abstracción de forma, resultaría enteramente ociosa la citada Constitución de Pedro III, que exige la perfección de la escritura pública, y resultaría, además, que la forma de los testamentos, lo propio que las solemnidades privativas de cada uno de ellos, sería cuestión indiferente para su validez, quedando todos reducidos al común denominador del testamento sacramental, siendo esto contrario a la letra y al espíritu del derecho peculiar de Cataluña, y de sus supletorios, o sea del Derecho romano, canónico y del Código civil, siendo además absurda esta consecuencia, tanto porque el privilegio de Pedro III, dictado en 1339, y por consecuencia, con posterioridad al Recognoverunt proceres, promulgado más de cincuenta años antes, o sea en 1283, de no derogarlo, hubo de tenerlo en cuenta, sin contradecirse con el mismo, como por la razón de las diferencias esenciales e intrínsecas, que median entre una y otra forma de testar, ya que mientras en el testamento cerrado la misión del Notario y testigos se concreta a constatar la seguridad e inviolabilidad del pliego en que se contiene, y a la manifestación de que lo contenido es el testamento otorgado libremente, en el abierto estriba la misión de los testigos en garantizar la capacidad del testador y su conformidad con el instrumento otorgado por el Notario que lo recibe y autoriza, y en el meramente nuncupativo, son los testigos mismos quienes reciben el testamento, teniendo en él una intervención más activa y distinta por completo de las que les corresponde en los demás; c) Porque el repetido capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres dice así: "Asimismo es costumbre que si alguno hiciere testamento o su última voluntad, presente testigos, en tierra o en el mar, dondequiera que sea, por escrito o sin escrito, aunque dicha voluntad de palabra dicha o escrita no estuviese presente Notario alguno valga la misma última voluntad o testamento, mientras los testigos asistieron en la misma última voluntad o testamento dentro de los seis meses, desde que estuvieren en Barcelona, juren en la iglesia de San Justo, sobre el altar de San Félix, mártir, presente el Notario que confeccionó tal testamento, y otras personas, que ellos asimismo lo vieron y oyeron escribir o decir, como se contiene en la escritura o en la última voluntad, dicha de palabra por el mismo testador y que dicho testamento se llama "Jurado"; de cuyas palabras se desprende que se trata de un testamento o codicilo acabado, intencionado y perfecto, dentro de su forma especial, elegida libremente por el propio testador, sin que estas palabras autoricen la suposición de que consista en la mera expresión de la "nuda voluntad" del mismo testador, sin previa elección de dicha forma, ni de la misma pueda ser subsidiaria de otra, no pudiendo desvirtuar esta consecuencia, conforme al Derecho vigente de Cataluña, al tiempo de la promulgación del privilegio, el uso repetido de los términos testamentum vive ultima voluntas, ya que no se emplean como sinónimos, sino como términos distintos, y con la misma significación y alcance que tienen los términos castellanos análogos en la ley 1.ª, título XIX del Ordenamiento de Alcalá (que es la ley 1.ª, título XVIII, Libro X de la Novísima Recopilación), o sea, los de que puede otorgarse así testamento, como codicilo, u otros actos de última voluntad, término genérico que, al contrario de la palabra testamento, que es eliminativa, los comprende todos, cuya significación es forzoso captar, por expresarla e imponerla la misma ley romana, entre otras, en la 8.ª, párrafo tercero, título XXXVII, Libro VI del Código, de lo cual se infiere que el cuidado con el que se redactó el texto en latín bárbaro, en que aparece el privilegio Recognoverunt proceres, repitió con tanta insistencia ambos términos, no tuvo otro objeto y causa que asegurar en forma nuncupativa, vulgarmente llamada sacramental, la validez de actos diversos y en sí mismos perfectos, pero no la convalidación de otros imperfectos, pudiendo aplicarse al caso que nos ocupa, y en este particular con verdadera identidad de razón, lo que dice el Digesto en la ley 25, título primero, Libro XXIX del Privilegio militar romano, o sea aplicando esa doctrina al caso de autos, que el privilegio concedido a los ciudadanos de Barcelona no convalida todos los testamentos de los barceloneses, sino que asegura los otorgados por los mismos en uso de dicho privilegio.
Séptimo. Por infringir igualmente el repetido capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, en su letra y espíritu; la jurisprudencia del Tribunal Supremo, establecida en sentencias de 21 de febrero de 1870 y 27 de noviembre de 1909, el capítulo LII, título XX De testibus; Libro II de las Decretales; Novela 90 de Justiniano, y leyes del título V, Libro XXII del Digesto y de las Ordenaciones sobre testamentos sacramentales publicadas en 25 noviembre 1411, mencionadas por los tratadistas catalanes, cuya doctrina también se infringe, Ripoll, Fontanella y Duran y Bas; infracciones todas ellas cometidas, por cuanto en el presente juicio, lejos de inquirir el Juez en el acto de la declaración de los testigos en la Iglesia de San Justo, sobre las circunstancias de voluntad, lugar, tiempo y condiciones en que se hallaba la testadora, declaró impertinentes gran número de repreguntas, referentes, concretamente, a, dichas circunstancias extraídas en gran parte de los mismos autores de Derecho catalán, y que algunos autores afirman que el Juez, incluso de oficio debe formular, o sea, las- que figuran en las condiciones del apuntamiento, hecho que, además de constituir una denegación del derecho reconocido a las partes interesadas, por el espíritu de la misma ley, la jurisprudencia y la costumbre constituye un defecto esencial de índole sustantiva, que vicia de nulidad el acto, porque en los testamentos nuncupativos la intervención asignada por la ley a los testigos no es meramente adjetiva y procesal, sino sustantiva y esencial, y de no menor importancia que la misma voluntad del testador, como se deduce de las leyes romanas citadas en este recurso.
Octavo. Por infringir asimismo el capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, y además, el Usatge precipimus, primero del título VI, Libro III, volumen primero de las Constituciones de Cataluña, cuya doctrina es conforme a lo preceptuado en los artículos 1947, 1948 y 1949 de la ley de Enjuiciamiento civil; la Novela 90 de Justiniano; el capítulo LII, Libro XXII del Digesto, y, finalmente, las doctrinas de los tratadistas de Derecho catalán, incurriendo asimismo en error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos auténticos; infracciones y errores cometidos al estimar la Sala sentenciadora, en el octavo de sus considerandos, que no se rompió la unidad necesaria en el acto de la declaración de los testigos que depusieron en la iglesia de San Justo sobre el aserto-testamento de D.ª Esperanza C, por haber declarado dichos testigos en días distintos, siendo así que uno de ellos, el segundo que declaró, confesó al siguiente día que después de terminada la declaración del primer testigo, la cual había.sido pública, de conformidad a lo establecido en el privilegio, se dirigió al domicilio de los herederos instituidos en el testamento, reuniéndose allí con varias personas que habían presenciado la declaración del primer testigo, y con el Abogado y Procurador de la parte que instó el expediente, y que asimismo habían asistido a la declaración del primer testigo (repregunta oral señalada en el apuntamiento con el número 185), siendo un hecho que ha sido objeto del debate, y que es el noveno de la demanda, reseñado en el resultando 13, aceptado por la Sala sentenciadora, y cuya veracidad material fue reconocida por los demandados en el hecho de la contestación que bajo el número 10 se expresa en el resultando 14 de la sentencia de primera instancia, aceptado también por la Audiencia, y cuyo hecho, resultante de documentos auténticos, demuestra que aun prescindiendo de que el capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, la ley romana y la jurisprudencia de Tribunales y tratadistas, lo propio que los citados artículos de la ley de Enjuiciamiento presuponen, o disponen expresamente, que el acto de la adveración sea único y no interrumpido, dejó de cumplirse el requisito prevenido en el citado Usatge y en el artículo 1949 de la Ley Procesal, confirmado por las leyes romana y canónica, y por la de procedimiento, o sea el de que los testigos no puedan tener conocimiento de lo declarado, por los que les hayan precedido, siendo esto una garantía suprema de la prueba testifical y esencial para la validez en materia de testamentos nuncupativos, por cuyos motivos, si bien la infracción u omisión de dichas solemnidades no se presume, no hay términos legales hábiles para dejar de estimarla, sea cual fuere la credibilidad personal de los testigos, cuando resulta de modo indubitable probada, la realidad de su infracción, por lo cual, al tratarse en el considerando octavo de la sentencia recurrida solamente del acto extrínseco, de la diferencia de fechas de las declaraciones, y dado aún, pero no concedido, que ello no constituya falta, les falta la solemnidad necesaria, y al prescindir de la otra infracción intrínseca y fundamental, se infringen en dicha sentencia las disposiciones legales citadas, y se comete el mencionado error de Hecho en la apreciación de la prueba, sin que contra ésta pueda objetarse que la prueba es de apreciación exclusiva de la Sala sentenciadora, ni de que puedan reservarse los interrogatorios de repreguntas que debían ser dirigidas a los testigos que no declararon el día señalado, en poder de la Sala, como afirma ésta, por¬que la facultad de apreciar las pruebas se extiende a su contenido, pero a no poder relajar su solemnidad extrínseca e intrínseca, ya que, como se declara en la sentencia de 2 abril 1887, la prueba no tiene otra forma de verificarse que ante los Tribunales, y con la solemnidad de la ley, siendo esto de mayor importancia aun en materia de testamentos de interpretación restrictiva, en los cuales la adveración no puede considerarse distinta de la otorgación ni de menor importancia que ésta, y los testigos, como declara la ley 1.ª, título IV, Libro XXII del Digesto, por cuya razón, de la misma manera que en los instrumentos de los testamentos escritos, según previene el Código civil en el artículo 688, y para el testamento ológrafo, y en los 695 y 699 para el abierto, el 707 para el cerrado, etc., y de la misma manera la ley romana se exige la observancia escrupulosa de todas las solemnidades prevenidas por la ley, con las mismas consecuencias que para la otorgación, asimismo debe exigirse en la declaración de los hechos de palabra, el cumplimiento exacto de las solemnidades dispuestas en la propia ley, y en cuanto a que queden reservados en poder de la Sala parte de los interrogatorios de repreguntas que debían ser dirigidos a los testigos, que no declararon los días señalados, aparte de que en el caso de autos, el interrogatorio de repreguntas dirigido al segundo testigo no quedó, como se afirma, reservado en poder del actor, ya que, según consta por el acta de la sesión del día precedente, en ésta fue producido y examinado por el Juez, resulta de la comparación documental de los tres interrogatorios, que son idénticos entre sí, hasta el punto de repetirse textualmente, en los dos últimos, las repreguntas del primero, identidad que imponía la naturaleza de las cosas al versar la declaración sobre la voluntad de la testadora, siendo evidente que no podía existir, en lo esencial, diversidad de conceptos, aparte de que la ley preceptúa, no solamente la reserva de los interrogatorios y actuaciones, sino que los testigos no puedan enterarse de las declaraciones de los que les han precedido, como dispone, de una manera genérica para toda clase de pruebas, el artículo 646, y concordantes de la ley de Enjuiciamiento civil, con relación a la adveración de testamento; doctrina confirmada y robustecida por los artículos 1948 y 1949 de la misma ley, que por su relación sustancial con el artículo 703 del Código civil son de importancia sustantiva y no meramente procesal, y que igualmente han sido infringidos.
Noveno. Por serlo también en el mismo y repetido capítulo XLVIII del Recognoverunt proceres, en su letra y espíritu, y, además, la ley 21, párrafo tercero, título V, Libro XXII, del Digesto, capítulos XXIV y XLVII del título XX, Libro II de las Decretales; Novela 90 de Justiniano; jurisprudencias del Tribunal Supremo en sentencias de 21 febrero 1870 y 29 noviembre 1909, y la opinión unánime de los tratadistas de derecho catalán, entre otros Ripoll, Peguera, Fontanella y Cáncer, y, finalmente, el artículo 1248 del Código civil, en lo que tiene de prohibitivo, incurriendo, además, la Sala sentenciadora, en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, por cuanto, prescindiendo de las diversas causas de idoneidad e inhabilidad que concurren en cada uno de los tres testigos, que declararon en la iglesia de San Justo, y resultan confesadas por los mismos; prescindiendo además de que un documento escrito por los mismos testigos, sin' autenticidad de ninguna clase, no puede ser como se declara en el Considerando tercero de la sentencia de primera instancia, aceptada por la Audiencia, principio de prueba, por escrito, al declarar en el mismo Considerando que los testigos incurren en diferencias, y no estimarlas a pretexto de ser de mero detalle, se infringen las disposiciones y jurisprudencias citadas, puesto que el texto del privilegio exige una declaración unánime y conforme en todo lo referente, tanto a la voluntad del testador, palabras y orden en que fue manifestada, como a las circunstancias de lugar y tiempo, ya que no pueden tener otro sentido las palabras de dicho privilegio, que dice: quod ipsetestes ita vidertmt et audiessunt scribi, sen dicisicut in illa scriptura continetur; y, en cambio, resulta que mientras en la hoja que se dice y asegura por los tres testigos haberse escrito las declaraciones de D.ª Esperanza, consta una declaración de estado de significación y alcance sumamente expresivos, y otra, de consistencia de bienes, que por ser anómala no podía pasar desapercibida; y el segundo de los testigos niega haberlo oído, deduciéndose dicha negativa por modo necesario e inconfundible, de las contestaciones a las preguntas 183 y 184, 98, 91, 101 y otras, manifestaciones que asimismo se deducen de la contestación a la repregunta oral formulada antes de las escritas, ignorando, asimismo, dicho testigo, cuanto se refiere a la exhibición y reseña de la cédula personal; incurriendo, además, los testigos entre sí, en numerosas contradicciones, respecto a las circunstancias de lugar y tiempo, y todos ellos con la hoja escrita, que parece calcada sobre otro documento que se niega haber visto, sin que en cuanto a las ordenaciones testamentarias pueda obstar lo que dispone el artículo 1954 de la ley de Enjuiciamiento civil, al preceptuar que si la última voluntad se hubiese consignado en cédula escrita en el acto del otorgamiento, se tendrá como testamento lo que de ella resulte, aunque alguno de los testigos no recuerde alguna de las disposiciones, puesto que en el presente caso no se trata de falta de recuerdo, sino de negativa contradicción, concepto no comprendido en la disposición aludida, y por ende, excluido de la misma, resultando de no estimarse así, que para la prueba de un hecho, ocurrido en el espacio y en el tiempo, sería suficientemente una conformidad de tesis, una mera atestación, que repugna a la esencia y naturaleza de toda prueba testifical.
Décimo. Por infringir igualmente, la Sala sentenciadora el párrafo séptimo del Libro II, título XVII de la Instituta de Justiniano; la ley segunda, título III, Libro XXVIII del Digesto, y las leyes tercera, 20 y 21, párrafos primero y tercero, título XXIII, Libro VI, del Código de Justiniano, que la Sala no aplica, y la Novela 107 del mismo, por aplicación indebida; infracciones cometidas al declarar la Sala, en el Considerando noveno, que el testamento que se dice otorgado por D.ª Esperanza C. en forma sacramental es perfecto, y que el testamento solemne otorgado por la misma ante el Notario D. Luis R., en 1905, no tiene el carácter de testamento privilegiado inter liberos del Derecho romano ("aun admitiendo, así dice, que subsista en Cataluña dicha institución, que es la regulada por la Novela 107 de Justiniano, como tiene reconocido el Tribunal Supremo en repetida jurisprudencia"); siendo lo cierto que la misma Sala reconoce, en anteriores considerandos, que el testamento notarial que en realidad se quiso otorgar quedó imperfecto por falta de solemnidad, y que sólo por los herederos instituidos se acudió a la forma sacramental que se mantiene, deduciéndola de meras presuposiciones, y que aun prescindiendo de ello y de la regla general contenida en el párrafo séptimo, título XVII, Libro II de la Instituta; las leyes tercera y 20 del título XXIII, Libro VI del Código romano, prohíben, sin referirse al "inter liberos", la revocación de todo testamento solemne y escrito por otro meramente nuncupativo y sin forma legalmente auténtica, disposición que confirma, de manera expresiva, el párrafo III de la ley 21 siguiente, corroborando la regla, con la excepción que introduce a favor de los herederos abintestato, al decir que sólo valdrá la revocación de un testamento solemne anterior por otra voluntad posterior no resultante de testamento perfecto, solemne y "iure consumatum", de manera que, si bien, respecto del recurrente como hijo de D.ª Esperanza C, podría resultar válida en el supuesto sentado por la Sala sentenciadora, la voluntad de su madre de instituirle heredero, y con ello quedaría revocado un testamento anterior, en que se hubiese instituido a otras personas, ha de suceder lo contrario, aunque la situación es inversa, como acontece en el caso de autos, conclusión que tiene lugar, respecto de todo testamento notarial, sin que nada tengan que ver con la misma los preceptos que regulan la otorgación y revocación del testamento privilegiado inter liberos, no siendo lícito confundir en una misma apreciación, disposiciones que son completamente distintas, y menos aún invocar, como hace la Sala sentenciadora, el artículo 739 del Código civil, pues la aplicación de este Código, a pesar de su conformidad, en el caso relatado, con la ley romana, lo rechaza la misma Sala en el Considerando séptimo anterior, esto, aparte de que dicho artículo del Código civil hace referencia exclusiva a los testamentos perfectos regulados por dicho Código, y que no concurren en el que la Sala atribuye a D.ª Esperanza C, que, como ya se había dicho, no puede sostenerse ni con arreglo al Código civil ni a la ley romana, ni tampoco al texto del capítulo 48 del Recognoverunt proceres, que no modificó las demás disposiciones vigentes en Cataluña, como son las del Derecho romano, no derogadas, y por el cual se regulan según lo declarado en sentencia de 15 marzo 1912, incluso las cuestiones referentes a la capacidad e idoneidad de los testigos, y con mayor motivo las demás.
Once. Por incurrir la Sala sentenciadora en error de hecho en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1232, párrafo primero y 1248 del Código civil, en lo que tiene de preceptivo, y, en consecuencia, de la ley 25, Libro XXXIV, títulos V, XII y XVII "De regulis iuris" y sus concordantes, del mismo Digesto, y del Código civil, y, como consecuencia de ello, de los artículos 848 y 849 del mismo Código y de las leyes primera, segunda, tercera, cuarta y quinta y siguientes del título II, Libro V del Digesto, sus concordantes del Código de Justiniano y el capítulo III de la Novela 115 del mismo Justiniano; porque no solamente en el escrito inicial del expediente de autos, sino que también al absolver la posición decimooctava y en la contestación y duplica, como en los capítulos XX y XXI del interrogatorio de preguntas, confesaron los demandados que el testamento que se dice otorgado por D.ª Esperanza C. tenía, respecto de su hijo, el recurrente, el carácter de desheredación, manifestación que confirman los tres testigos que declararon en la iglesia de San Justo al adverar que dicha D.ª Esperanza C. pretendía gravar o reducir la misma legítima, y que sólo desistió de ello por oposición del Notario, y ño. por propio impulso, en términos que, incluso el Ministerio Fiscal, manifiesta claramente tal voluntad de desheredar, de lo que resulta que por la conformidad y confesión de las partes y demás resultancia de autos, de prevalecer como testamento sacramental lo declarado en la sentencia recurrida, debe necesariamente estimarse que tal testamento contiene una desheredación, sin que a ello obste el legado de legítima que aparece en la hoja escrita, porque, según reconocen los mismos testigos testamentarios y herederos instituidos, la voluntad de la testadora, única ley en la materia, fue la de desheredar a su hijo, el recurrente, y para hacerlo eficaz y no directamente, quiso instituir herederos a los colaterales, lo cual constituye el verdadero concepto de desheredación, según las citadas leyes del Digesto, concepto que, según la Novela 115 de Justiniano, de preferente aplicación, subsiste, aunque por vía de legado, donación o fideicomiso se otorgue la porción legítima; por lo cual, al desconocer la Sala sentenciadora los referidos hechos resultantes de documentos auténticos, infringe los preceptos legales citados, según los cuales y la legislación universal, no puede tener efecto una desheredación sin expresión de justa causa, cuya existencia debe ser manifestada en el testamento, probada por el heredero y apreciada luego por el juzgador.
Doce. Por infringir, asimismo, la Audiencia de Barcelona, la Novela 115, capítulo III y artículos 489 y 853 del Código civil, las leyes citadas en el anterior motivo y además la primera, título V, Libro XXIX del Digesto, y primero, título VI, Libro XXXIV del Código de Justiniano, incurriendo, asimismo, en error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, por cuanto la causa de desheredación que se indica movió' el ánimo de D.ª Esperanza C. no es justa, ni legal, ni moralmente, pues los instituidos herederos, al absolver la posición séptima, de conformidad con la totalidad de la prueba, manifestaron que el recurrente observó siempre buena conducta, trabajando al lado de sus tíos hasta que su salud se lo permitió, y que el hecho de relacionarse con su padre, de quien su madre se hallaba separada por sentencia de divorcio limitado, no constituye otra cosa que el cumplimiento de un deber, tanto de la ley moral como de la romana, según expresa la ley novena del título XV, Libro XXXVII del Digesto, como asimismo expresa el artículo 154 del Código civil; y en cuanto al supuesto hecho de haber negado el recurrente el saludo a su madre, este extremo no ha sido probado, pues sólo lo afirman, y aun de referencia, testigos con tacha legal; siendo lo cierto, que fuera de estas vaguedades, no se ha probado que D.ª Esperanza tuviese agravio de su hijo y fuese su voluntad la de revocar el testamento, que desde 1905 tenía otorgado, y que en tantos años no revocó intención, que desmienten las cartas y escritos de la misma D.ª Esperanza, obrantes en autos, las cuales constituyen el único principio de prueba escrita sobre este extremo, contra el cual no pueden prevalecer la coincidencia, no completa, de meros testimonios aducidos por los herederos, por prohibirlo el artículo 1248 del Código civil, hecho que, unido al probado plenamente, de que no se dio aviso al recurrente de la gravedad de su madre, aun prescindiendo de otros que resultan de la prueba, establecen por modo indubitable las presunciones establecidas por las leyes tercera, cuarta y quinta del título II, Libro V del Digesto, confirmadas por la opinión de los tratadistas de Derecho catalán, con las consecuencias que llevan aparejadas dichas disposiciones y las que establecen las leyes primera del título V, Libro XXIX del Digesto, y primero, título VI, Libro XXXIV del Código de Justiniano,10 preceptos que asimismo infringe la Sala sentenciadora al estimar innecesario, según dice en. el Considerando cuarto, entrar en el examen de las relaciones familiares entre la testadora y su hijo, el recurrente, pues como en el mismo Considerando se reconoce, pudieran determinar su voluntad de testar en la forma en que se declara lo hizo, sin que en abono de una tesis contraria a esto pueda objetarse lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 noviembre 1918, de que las relaciones y cartas familiares no constituyen, por defectuosas que sean, prueba del ánimo de testar en favor de la persona a quien se escriben, por no haber entre lo resuelto por dicha sentencia y el caso de autos la debida paridad, pues ya se ha expuesto que en el primero no se trataba de herederos necesarios, sino de parientes colaterales, y existían además, en contrario, diversos testamentos y expresivos escritos indubitables y solemnes de la misma testa¬dora, que luego otorgó un testamento notarial perfecto y acabado con el mismo espíritu que los anteriores, y, en cambio, en el caso de autos, se trata de un hijo único, el recurrente, en concurrencia con colaterales, quienes, por próximos que sean, jamás pueden equipararse a aquél, y el testamento anterior que se declara no revocado, hasta el instante mismo de la muerte de la testadora, fue otorgado en favor exclusivo del mismo, siendo las cartas y escritos analizados de dicha testadora los únicos que existen, sin que haya otros que los contradigan.
Trece. Por infringir, igualmente, en su letra y espíritu el tantas veces repetido capítulo 48 del Recognoverunt proceres, y además la ley 21, párrafo penúltimo del título "De testamentis", primero, Libro XXVIII del Digesto, la 21 del mismo título del Código de Justiniano, 23 del Libro VI; la doctrina general de los tratadistas, a cuyo tenor "in testamentis debet esse testis regati", la jurisprudencia sentada en sentencias de 28 diciembre 1868, 11 diciembre 1855, 25 octubre 1861 y 8 enero 1866, y, asimismo, la doctrina general de los tratadistas, respecto del testamento sacramental que expresa Cancer en su clásica obra "Varias resolutiones", parte primera, capítulo "de testamentis", admitida por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 marzo 1912; infracciones que comete la Sala, por cuanto a pesar de declarar en la sentencia recurrida, que los testigos del aserto testamento no fueron rogados por la testadora, se declara la validez de aquél, siendo así que la misma locución latina del privilegio... "presentibus... testibus...", tal como en el mismo se halla formulada, implica la presencia, no de terceras personas cualesquiera que éstas sean, sino de testigos testamentarios, o sea, con los requisitos exigidos por la legislación de la época, en términos que con arreglo al mismo, se permite testar sin Notario presente, pero no sin testigos en la forma y modo ordenados por dicha legislación, por lo que al proclamar la Sala sentenciadora en el Considerando octavo una doctrina contraria, ha infringido el texto del mismo privilegio que invoca y las demás las leyes y doctrinas citadas; y
Catorce. Por infringir, finalmente, la Audiencia de Barcelona el párrafo segundo de las Ordenanzas de 13 marzo 1755, que constituyen la ley 28, título XV, Libro VII de la Novísima Recopilación posterior al Real Decreto de Nueva Planta y del artículo 5.° del Código civil, por cuanto dichas Ordenanzas, que tuvieron carácter legislativo, derogaron el privilegio denominado Recognoverunt proceres, sin distinción de capítulos, sino lisa y llanamente, por lo menos en materia de testamentos, y, por tanto, no pueden prevaler contra esto a costumbre o práctica en contrario, sin que a esto obste la suposición de que la ley citada solamente se refería a los testamentos notariales y no al llamado sacramental, reconocido por la jurisprudencia, puesto que, en cuanto dice relación a la misma ley, ésta no distingue de capitales o clases de testamentos, y, por lo tanto, no cabe tampoco distinguir con arreglo al principio de derecho reconocido en sentencias de 12 enero 1884, 11 marzo 1895 y 27 febrero 1909, además de que la ley española no hizo en este punto más que seguir la más perfecta tendencia jurídica de esta época que determinó en 1735 la abolición en las regiones del Mediodía de Francia de los testamentos análogos al llamado sacramental, y en la isla de Cerdeña, donde, importado de Barcelona, se conserva el mismo testamento sacramental, habiendo sido excluido éste en la Recopilación de 1827, promulgada por el rey Carlos Félix de Saboya, aun en el caso de que, como en España, no hubiese sido derogado por disposición especial anterior; y en cuanto a la jurisprudencia, es de observar que no habiendo sido objeto de examen en casación la cuestión concreta de la derogación del repetido privilegio, no cabía resolverla, de la misma manera que no pudo ser resuelta hasta fecha reciente la vigencia de la ley llamada de Mostrencos de 1835, y la derogación subsiguiente en Cataluña de la Novela 118 de Justiniano.
III. Desestimación del recurso
Considerando, que por lo elemental, es ya axiomático reconocer que nuestro Derecho común español constituye la legislación general del Reino, que no cabe confundir con el texto preceptivo de Recognoverunt proceres, institución ésta inspirada no sólo en las costumbres patriarcales de los ciudadanos de Barcelona, sino aceptada como excepción de privilegio por el Código civil en varios de sus preceptos, singularmente en el artículo 12, donde literalmente se dispone: "Que las provincias y territorios en que subsista el derecho foral, lo conservarán en toda su integridad".
Considerando que fijado como tesis de la discusión el canon de privilegio antes indicado, muy pronto se advierte que este Tribunal Supremo, si bien en sus sentencias de 9 marzo 1908 y 30 setiembre 1911, sanciona una vez más las solemnidades y requisitos que para su validez y eficacia deben reunir los testamentos otorgados conforme al derecho común; es manifiesto que no pudo ni quiso que aquellas decisiones doctrinales trascendiesen en sus efectos a debates litigiosos suscitados, como éste, en una región foral, entre personas exclusivamente favorecedias por el capítulo 48 del Recognoverunt proceres.
Considerando que si esto es así, los motivos primero y segundo del recurso carecen de efectividad legal, pues si prosperase la confusión de preceptos de derecho, a la vez que extraños, desemejantes e incompatibles por su diverso origen y finalidad, indudablemente sobrevendrían insolubles dificultades en las resoluciones de los Tribunales de Justicia, que ahora y siempre es fuerza evitar para que en cada caso haya unidad de legislación adaptable que seguir.
Considerando que dada la inaplicabilidad de las dos sentencias doctrinales antes examinadas, procede resolver la más sustancial de esta controversia, declarando que la facultad de otorgar el testamento llamado sacramental corresponde únicamente a los ciudadanos de Barcelona, los cuales, merced al privilegio personalísimo que lo caracteriza, pueden aprovecharse de esta forma especial de testar para disponer de sus bienes, con tal que dentro de las circunstancias y solemnidades establecidas por el Recognoverunt proceres, aparezca deliberadamente manifestada en presencia de testigos la última voluntad de D.ª Esperanza C.
Considerando que la Sala, al apreciar la prueba y declarar que la testifical ofrece bastante conformidad, para tener por testamento sacramental las manifestaciones o palabras que sobre el destino de los bienes pronunció la testadora, se impone reputarlo válido y eficaz en su ejecución, sin que por ello pueda decirse que el juzgador hubiese quebrantado norma alguna sustancial, mucho menos el Recognoverunt proceres, las citas de la Instituta, el Código de Justiniano y del Digesto, las reglas de Presuntionibus, el Libro II de las Decretales, la ley Romana y la Canónica, cuyo concepto no se expresa; las Reales Ordenanzas de 1736 y 1755; la Novísima Recopilación, las reglas del Testamento militar romano y los artículos 670 y 687 del Código civil; y
Considerando que como las disposiciones legales antes citadas tampoco puede decirse infringida la disposición sacramental discutida, por el hecho de haber fallecido la testadora antes de que el Notario requerido concluyera de extender su testamento, pues aquel otorgamiento, escrito o no escrito con presencia de este funcionario o sin él, fuera de la ciudad o dentro de ella, constando como consta el propósito deliberado de D.ª Esperanza, la declaración de su voluntad, presentes los testigos, sería violento no mantenerla.
Concordances:
En orden a la regulación actual del testamento sacramental, véanse los artículos 103 y 104 de la Compilación. — El Derecho local de Barcelona subsiste en la extensión que determina el artículo 2° de dicho cuerpo legal.
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