Sentència 18 - 3 - 1970
CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FILIACIÓN ILEGÍTIMA NO NATURAL SEGÚN LA COMPILACIÓN DE DERECHO CIVIL CATALÁN.-
INCAPACIDAD SUCESORIA DE LA MUJER E HIJOS ADULTERINOS.
I. Antecedentes
Don Manuel y doña Isabel contrajeron matrimonio canónico en Santa Cruz de la Zarza (prov. de Toledo), pasando a residir más tarde a la ciudad de Barcelona. De la unión nacieron dos hijos: Tomás y Julia. A fines del año 1931 don Manuel abandonó a su esposa, situación que persistió hasta su fallecimiento, en 1965. Durante estos 34 años, mantuvo relaciones con varias mujeres y entre ellas con doña Josefa, de la que nació una hija, Celia, que fue inscrita como legítima de ambos progenitores. Y más tarde, con doña Hermenegilda, de la que tuvo dos hijos: Carlos y Manuel.
El día 13 de mayo de 1948, don Manuel otorgó testamento ante Notario, en el que legaba a Tomás lo que por legítima le correspondiera y nombraba heredero en el resto a doña Hermenegilda y sustituto vulgar a Carlos.
Doña Isabel, Tomás y Julia dedujeron demanda de juicio declarativo de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona, contra doña Hermenegildo, Carlos, Manuel y Celia, solicitando: la nulidad del citado testamento por incapacidad sucesoria de los llamados y por preterición de Julia, la apertura de la sucesión intestada y la devolución de una finca, poseída por los demandados doña Hermenegilda, Carlos y Manuel, por pertenecer a la sociedad de gananciales existente entre don Manuel y doña Isabel.
A ello opusieron los demandados: Que Julia no era hija legítima ya que había nacido una vez producida la separación de los cónyuges y que nunca fue reconocida como tal por don Manuel. Que no hubo trato adúltero con doña Hermenegildo, porque ésta le creía viudo de doña Josefa y tenía referencias por parientes de que su matrimonio con doña Isabel había sido anulado judicialmente, antes de la guerra. Que el testamento era válido porque la exclusión de la esposa se fundó en que era ésta quien le había abandonado, llevando una vida irregular, por lo que incidía en la causa de desheredación del art. 855, 1 Ce. en relación con el art. 105, 1 Ce. y la de Julia se basaba en su ilegitimidad. En cuanto a la finca reclamada, negaban su adscripción a una hipotética comunidad de gananciales, ya que en Cataluña no rige tal régimen, afirmando la propiedad exclusiva de don Manuel quien la engrandeció con la ayuda de doña Hermenegilda.
El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona dictó sentencia con fecha de 2 de octubre de 1967, declarando la nulidad del testamento de don Manuel y la apertura de su sucesión intestada en favor de Tomás y Julia, correspondiendo a doña Isabel el usufructo de la mitad de la herencia, sin perjuicio de las legítimas de los hijos. Asimismo, declaró la existencia entre los cónyuges del régimen de gananciales y la pertenencia a los mismos de la finca reclamada, condenando a los demandados a su devolución.
Estos apelaron ante la Sala 1ª de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, que en sentencia de fecha 23 de octubre de 1968 confirmó totalmente la de 1.ª Instancia.
Contra dicho fallo, doña Hermenegildo y Celia, interpusieron recurso de casación por infracción de ley.
II. Motivos del recurso
Primero: Interpretación errónea de los artículos 141 y 252 de la Comp. al declarar la nulidad del testamento por preterición de Julia. Ya que el art. 141 sólo autoriza en caso de preterición a reclamar la legítima y sólo permite anular el testamento, cuando el preterido naciera después de su otorgamiento o su existencia fuera desconocida en tal momento por el testador, lo que no es el caso de Julia. Tampoco puede fundarse tal nulidad en el alegado art. 109 Comp., que sólo exige el nombramiento de heredero como requisito de validez del testamento y éste lo tenía. La interpretación errónea del art. 252, reside en que doña Hermenegilda no era persona «torpe» porque sus relaciones con el testador cumplieron la exigencia de la STS de 19-1-1921 de ser «sin escándalo» y en que los hijos son inocentes y están protegidos por el principio de buena fe del art. 69 C.c. y a mayor abundamiento, si el art. 252, 3 permite legarles alimentos, con mayor razón permitirá nombrarles herederos en bienes de menor valor que tales alimentos.
Asimismo, existió justa causa de desheredación de doña Isabel, por haberle abandonado y por su irregular conducta, en aplicación de los artículos 855 y 105 C.c. y 255 de la Compilación.
Segundo: Violación del art. 359 Lec. por contener el fallo apelado declaraciones contradictorias. Ya que aplica normas de Derecho catalán al declarar la nulidad del testamento y normas de Código civil, al afirmar el carácter ganancial de la finca reclamada. Y que el régimen económico del matrimonio fue el de la separación de bienes, ya que don Manuel adquirió la vecindad catalana por residencia de 10 años en Barcelona y por el principio de unidad de familia también doña Isabel, y puesto que no habían otorgado capitulaciones, se debía aplicar el art. 52 de la Comp. Pero aun admitiendo el régimen ganancial, éste es inaplicable a la finca reclamada, puesto que las Sents. T. S. de 22-11-1861 y 6-X-1869 y el art. 1.401 C. c. exigen que sean bienes adquiridos constante matrimonio, cosa que no ocurre cuando el marido está ausente por más de 34 años. Asimismo, ambos cónyuges por documento notarial, firmado en 24-VII-1958, renunciaron a cualquier reclamación recíproca, renuncia que es válida respecto de una finca adquirida, como lo es la reclamada, en 1941.
III. Desestimación del recurso
Se fundó en motivos de forma y de fondo. Estos últimos se contienen en los Considerando 5.°, en el que se declara que los tribunales inferiores declararon correctamente la nulidad del testamento, al fundarlo en la incapacidad sucesoria de doña Hermenegilda (art. 252, 2 Comp.) y de sus hijos (art. 252, 3 Comp.); Considerando 7.°: Que la sociedad de gananciales realmente existente entre los cónyuges, no se disuelve por la mera separación personal, sino por la disolución del matrimonio, por lo que pertenecen a ella, todos los bienes adquiridos por los cónyuges.
Concordances:
Comentari
FERNANDO BADOSA COLL
COMENTARIO
INTRODUCCIÓN
La Compilación catalana dedica a los hijos ilegítimos no naturales un solo artículo: el 252, 3.° (ya que como se verá más adelante, el art. 127, 2 citado por éste, es jurídicamente inexistente)
De una primera lectura del art. 252, 3 Comp. se desprenden dos conclusiones: a) que la Compilación desconoce la categoría jurídica de la filiación no natural; y en su lugar habla de hijos adulterinos, sacrílegos e incestuosos; y b) que a éstos sólo les niega la capacidad sucesoria respecto de sus progenitores.
A continuación veremos que ambas conclusiones son inexactas.
PRIMERA PARTE
Concepto y clases de la filiación ilegítima no natural en la Compilación
1. Los hijos enumerados en el art. 252, 3 Comp. pertenecen a la categoría de la filiación ilegítima no natural
Tal afirmación no puede fundarse, sin embargo, en el art. 119, 2 C. c (sistema del impedimento indispensable entre los progenitores), porque no es el caso de los hijos sacrilegos (art. 83, 4.º C. c).
El argumento textual más relevante en apoyo de esta clasificación, es el ofrecido por la referencia del art. 252, 3 al inexistente párrafo 2° del art. 127 Comp. La importancia de la misma no reside en la calidad del derecho cuya conmutación se permite, sino en su valor de exclusión de otros artículos. Es decir, que el artículo 252, 3 da por establecido que las personas que él enumera no tienen cabida en el párrafo 1.º del art. 127 que contempla a «los hijos naturales, no legitimarios en la sucesión del padre...» Ahora bien, resulta que los hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos no son legitimarios respecto a ninguno de sus dos progenitores, debido a su incapacidad sucesoria (vid. art. 761, 1 C. c). Por tanto, si no entran en el artículo 127, 1 no es por no ser legitimarios (ni del padre ni de la madre), sino porque no son naturales.
En esta misma dirección hay un valioso argumento sistemático. Los hijos naturales son siempre legitimarios respecto de la madre (art. 126,1 Comp.) y sólo dejan de serlo del padre, cuando existe la circunstancia ajena al hecho de su filiación, de concurrir descendientes legítimos (art. 126, 1 Comp.). En cambio, los hijos del art. 252, 3 nunca son legitimarios ni respecto de su padre, ni de su madre, como ya se ha dicho, y ello atendiendo exclusivamente a su engendramiento. Por tanto, no son naturales.
2. Sistema de la filiación ilegítima no natural de la Compilación catalana
Vemos, pues, que la Compilación sigue un sistema diverso de el del Código civil. Este define a los no naturales de un modo genérico (impedimento no dispensable de los padres) y por exclusión (vid. art. 119, 2 a contrario). La Compilación, en cambio, no los define, sino que los enumera, de acuerdo con la tradición justinianea.
Sin embargo, las divergencias entre Compilación de Cataluña y Código civil, en materia de filiación no natural, son mucho más profundas que las expuestas. Ya que corresponden a sistemas diversos.2 El del Código Civil se funda en el carácter indispensable del impedimento que afecta a los progenitores. El de la Compilación, en cambio, se funda en el valor anulatorio de dicho impedimento. Es decir, que mientras que en el primero todo gira en torno a la posibilidad de remoción del obstáculo, en la segunda, lo tenido en cuenta es su eficacia jurídica.
Puesto que el círculo de los impedimentos anulatorios del matrimonio es más amplio que el de los indispensables, resulta que el sistema de la filiación no natural en Cataluña es también de mayor alcance que el del Código civil. Esta observación se concreta en los impedimentos de orden sagrado y de voto solemne de castidad, que siendo a la vez dispensables y anulatorios (art. 83, 4.° Ce), son fuente de filiación natural en el C. c. y de no natural en la Compilación.
3. Los hijos ilegítimos no naturales del art. 252, 3.º Comp., ¿tienen verdaderamente el tratamiento jurídico de tales?
Hasta ahora, hemos examinado un problema de calificación. A saber, que los descendientes citados en el artículo 242, 3 Comp., tienen el calificativo de ilegítimos no naturales. Aquí lo que interesa es ver si además están sometidos al estatuto típico de tal filiación, que como es sabido, según el Código civil se caracterizó por la carencia de los derechos al apellido del progenitor, a la legítima en su sucesión y al de alimentos en sentido amplio (vid. arts. 127 y 134 C. c. en comparación con el art. 139 C. c).
La Compilación por una parte es menos explícita, ya que si bien les niega la legítima, en cambio, nada dice de los apellidos y de los alimentos y por otra, es más rigurosa, puesto que les declara incapaces de suceder.
Sin embargo, cabe afirmar que también los no naturales según la Comp., quedan sometidos al régimen jurídico que para tal clase de filiación establece el Código civil y que se resume y concreta en la negación del estatuto jurídico de hijo. Es decir, que el no natural según la Compilación, carece jurídicamente de padre, de modo que para él esta categoría tiene un sentido exclusivamente biológico.
El fundamento de tal afirmación se halla en la exclusión de la cualidad de legitimario que resulta de su incapacidad sucesoria relativa. Se podría alegar en contra, que tal cualidad falta también en los hijos mencionados en el art. 127, 1 (que se refiere explícitamente a «Los hijos naturales, no legitimarios en la sucesión del padre»), y cuyo status filii es indudable. Sin embargo, entre ambas clases de ilegítimos no legitimarios existe una gran diferencia a pesar de su común exclusión.
Los del art. 127, 1 (ilegítimos naturales) tienen en principio y como categoría, derecho a la legítima en la sucesión paterna (art. 126 Comp.). Su exclusión procede de una razón puramente circunstancial y totalmente ajena a la filiación: la concurrencia de hijos legítimos. Y además siguen siendo legitimarios de la madre.
En cambio, los ilegítimos del art. 127, 2, están excluidos de la legítima por el mero hecho de ostentar una determinada filiación, es decir, en cuanto categoría, lo que significa que tal exclusión es absoluta e independiente de toda otra circunstancia. Y respecto de ambos progenitores.
Ahora bien, la negación de los derechos legitimarios por el mero hecho de ostentar una determinada clase de filiación, es un signo de la inexistencia del status filii, con respecto al progenitor de que se trate. A mayor abundamiento, la negación de un derecho a alimentos en sentido amplio (dependientes de la situación social de la familia, art. 142 C. c.) manifiesta igualmente la eliminación del no natural de todo círculo familiar.
4. Fundamentos históricos
El art. 252, 3 se funda en precedentes de un doble origen justinianeo-canónico. Para juzgar de la fidelidad a los mismos, hay que distinguir dos temas: qué hijos son naturales y cuál es su régimen jurídico. En el primer grupo, los precedentes han sido íntegramente respetados, cosa que no ha ocurrido en el segundo.
Vamos a examinar estos precedentes por separado, incluyendo también una referencia a los clásicos catalanes.
A) Derecho Romano: Es a Justiniano a quien se debe la enumeración de los casos de filiación no natural.
Hijos incestuosos: La Novela 89 está dedicada al tema de los hijos naturales y en el último de sus capítulos, el XV y con ánimo de completar la materia se ocupa de los hijos que ni siquiera merecen aquella denominación y entre ellos a «todo el que procedería de uniones (porque no las llamamos nupcias), nefandas, incestuosas o condenadas». La citada Novela tiene como precedente, a su vez, una Constitución de los Emperadores Arcadio y Honorio, recogida en C. 5, 5, 6 en la que se dice que «si alguno se hubiere manchado, contrayendo nupcias de matrimonio incestuoso o prohibido..., no se crea que tiene mujer ni hijos nacidos de ella».
En cuanto a los grados de parentesco que daban lugar a incesto, se hallan recogidos en C. 5, 5, 9 (que reproduce una Constitución del Emperador Zenón derogatoria de anteriores «rescriptos, pragmáticas e impías constituciones que permitieron dar el nombre de matrimonio a criminal contubernio»), que enumera de modo no exhaustivo, las uniones tío-sobrina y la unión con la mujer legítima del hermano fallecido.6
Hijos sacrilegos: En C. 1, 3 se contienen una serie de constituciones imperiales dedicadas a los eclesiásticos. En una de ellas (C. 1, 3, 45), Justiniano equipara explícitamente los hijos de ordenados en órdenes mayores a los nacidos de nupcias incestuosas y nefandas «de suerte que no sean considerados naturales o espurios, sino absolutamente ilícitos».
Hijos adulterinos: Su calidad de no naturales se menciona ocasionalmente en la N. 89, 12, que equipara los nacidos de unión extramatrimonial a los habidos de unión extraconcubinaria. Y a su vez, distingue netamente estos últimos de los concubinarios (naturales) y los excluye de los beneficios que reserva a estos (legitimación y llamada a la sucesión paterna). Indirectamente, la no naturalidad del adulterino se apoya también en el fragmento D. 34, 9, 13 (referido a la adúltera, a la que considera a diferencia de la concubina, excluida de la sucesión de la persona con quien cometió el adulterio).
En cuanto a la situación jurídica de los no naturales, el régimen justinianeo es particularmente duro. En primer, lugar, quedan excluidos de toda liberalidad parterna (intervivos o mortis causa), que será siempre totalmente nula. Vid. como texto fundamental la N. 89, cap. 15, referida al incestuoso al que se niegan alimentos y los otros beneficios contenidos en la citada Novela para los naturales (la capacidad sucesoria testamentaria o intestada). En idéntico sentido de exclusión de la sucesión paterna, se pronuncia el Prefacio de la Novela 12. Por su parte y también para los incestuosos en el C. 5, 5, 6, se decreta que «no se les done nada absolutamente en vida ni se le deje nada al morir ni aun por medio de persona interpuesta».
En idénticos términos se pronuncia el C. 1, 3, 45, respecto de los sacrilegos. Y finalmente, en cuanto a los adulterinos, la N. 89, 12, les excluye lo mismo que a los extraconcubinarios de los beneficios que otorga a los naturales la citada Novela (entre ellos, la llamada a la sucesión paterna).
El segundo aspecto del estado jurídico de los no naturales, es la no susceptibilidad de ser legimitado (Vid. N. 89, 12, para el adulterino y N. 89, 14 para el incestuoso).
B) Derecho Canónico de las Decretales. No presta una especial atención a los hijos no naturales (a los que llama espurios, denominación que el Derecho Romano, aplicaba a los naturales). En el momento de mayor decantación y sistematización de los elementos ofrecidos fundamentalmente por el Decreto de Graciano y las Decretales de Gregorio IX, se definen los no naturales del siguiente modo: «Los nacidos de padres entre quienes a causa de un impedimento dirimente ni existió ni puede existir matrimonio válido en ningún momento, desde la concepción hasta el nacimiento. Subdividiéndose en adulterinos: los procreados en adulterio por dos o por lo menos, un casado. Sacrilegos: nacidos de profesos con voto solemne religioso o monacal o de clérigo ordenado in sacris. Incestuosos: engendrados por consanguíneos o afines en línea colateral. Nefarios: engendrados por ascendientes o descendientes en línea recta».
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que esta enumeración no agota la totalidad de los llamados impedimentos dirimentes por razón de la inhabilidad absoluta o relativa de las personas (quedan fuera impedimentos como el de crimen o el de disparidad de cultos).
De los hijos adulterinos se ocupa explícitamente el texto contenido en las Decr. Lib. 4, Tit. 7, Cap. 5, que examinaremos más adelante.
La aportación más importante del Derecho Canónico al tema de la filiación no natural, no se halla tanto en este mismo concepto, como en el régimen jurídico aplicable. En este sentido, mitiga el rigor con que había sido tratado en el Derecho Romano y establece no ya la posibilidad, sino la obligación que tienen los padres de alimentarle. Tal obligación se halla en las últimas palabras de la respuesta negativa que dio el Papa Clemente III a una consulta en el sentido de si dos adúlteros podían contraer matrimonio, una vez fallecida la esposa legítima y que se halla recogida en las Decretales de Gregorio IX, Lib. IV, Tit. VII («De eo qui duxit in matrimonium quam polluit per adulterium») Cap. V. Al referirse a los hijos habidos de esta relación adultina, se dice «Sollicitudinis tamen tuae intererit ut uterque liberis suis procreatis provideat et secundum quod eis... suppetunt facultares sustentationis eorum necessària subministret». Estableciendo así una obligación de alimentos estrictos que por analogía se extendería a las restantes categorías de hijos no naturales.
C) Los autores clásicos catalanes. Se limitan a aceptar la doctrina construida sobre los elementos romano canónicos que hemos visto.
Quizá sea Fontanella,8 quien nos presenta una exposición más amplia de la materia. Divide a los hijos en legítimos (los procreados de justas nupcias o los que declaran tales nupcias), naturales (nacidos de dos personas libres entre quienes pudo existir matrimonio), espúreos (los que no son ni legítimos, por no proceder de justas nupcias, ni tampoco naturales, porque proceden de personas que no podían casarse) en cuya categoría alude explícitamente a los adulterinos.
En cuanto al régimen jurídico declara su incapacidad sucesoria, tanto testada como intestada incapacidad que es absoluta (nec possunt capere nec recipere), siendo lo único que pueden recibir, los alimentos previstos en las Dcr., 4, 7, 5.
Por su parte, Tristany señala la duplicidad de momentos en la no naturalidad (ser concebido y nacido de padres entre los que no podía existir matrimonio). El propio autor recoge la Sentencia de 24-VII-1592 que admite este principio de la duplicidad de momentos y que declaraba al espurio totalmente incapaz de recibir nada del padre, ni inter vivos, ni mortis causa.
Cáncer, se hace eco igualmente de la doctrina tradicional de la incapacidad sucesoria del incestuoso, así como de su derecho de alimentos en base a la «aequitas canónica».
Mieres representa una postura más abierta, y así partiendo de una opinión de Bartolo de la equiparación entre dote y alimentos, mantiene la tesis de que el padre debe dotar a la hija incestuosa.
5 Influencia del Código civil en él sistema catalán de la filiación no natural
A pesar de que como se ha dicho la Compilación recoge el sistema romano-canónico de la filiación no natural (fundado en la existencia entre los progenitores, de un impedimento anulatorio o dirimente no dispensado), sin embargo, no lo sigue en todos los puntos. En efecto, existen algunos en los que la Compilación se adapta al Código civil. Son los siguientes:
A) La concepción como momento en el que es relevante jurídicamente la existencia del impedimento anulatorio a los efectos de la no naturalidad del hijo. El art. 252, 3 Comp. coincide en ello con el art. 119, 2 Ce. apartándose del Derecho Canónico. En efecto, éste mantenía el principio del carácter duradero del impedimento dirimente cuya existencia debía cubrir todo el tiempo comprendido entre la concepción y el nacimiento. Si en alguno de estos dos momentos o en otro intermedio, hubiera faltado el impedimento, el hijo sería natural.
La Compilación, en cambio, de acuerdo con la tesis vigente en el Ce, parte del carácter instantáneo del impedimento, localizándolo en el momento de la concepción. El art. 252, 3 se refiere al «hijo nacido de las uniones sacrilegas adulterinas o incestuosas». Lo que significa que los impedimentos se refieren al momento de la concepción o «unión».
B) El art. 252, 3 hace suyos, unos obstáculos al matrimonio, inicialmente canónicos (y como tales impedimentos dirimentes), pero que actualmente lo son también del matrimonio civil (y como tales, son otras tantas causas de incapacidad para contraer matrimonio /vid. rúbrica de la Secc. I. del L. I. Tit. IV, Cap. II/o impedimentos/ art. 85 Ce./). Así, el impedimento de ligamen se halla en el art. 83, 5 Ce, los de orden sagrado o voto solemne en el art. 83, 4 Ce. y el de parentesco, en el art. 84, 1, 2 y 3. Impedimentos todos ellos indispensables por el Gobierno (art. 85 Ce.) y que anulan el matrimonio (art. 101 Ce.) sin posibilidad de convalidación.
Pues bien, el sistema de la filiación no natural de la Compilación viene a coincidir totalmente con el sistema de la filiación no natural que el C c. funda sobre el matrimonio civil.
En efecto, son no naturales según la Comp. los hijos nacidos de personas cuyo matrimonio civil según el C.c. sería nulo sin posibilidad de dispensa del impedimento, ya que los únicos dispensables (los de orden y voto) lo son por la Iglesia (art. 83, 4 C.c), pero no por el Gobierno (art. 85). Ahora bien, la Iglesia sólo dispensa tal impedimento para el único matrimonio que reconoce: el canónico. Por tanto, son indispensables para un matrimonio civil y por tanto, fuentes de filiación no natural (art. 119, 2 C.c). Por ello, si el C.c. no reconociera el matrimonio canónico, y mantuviera para el civil los mismos impedimentos que hasta ahora, la filiación no natural en el mismo tendría idéntica extensión subjetiva que la que tiene en la Comp. Ambos sistemas se encuentran a pesar de su diverso fundamento (impedimento indispensable, en el C. c, e impedimento anulatorio en la Comp.)
Ello nos lleva a afirmar que en Derecho Catalán, el art. 252, 3 es aplicable tanto si se considera el matrimonio canónico como el civil.
C) La tercera manifestación de la influencia del C.c. ha sido la adopción por el art. 252, 3 (a través de su remisión al art. 252, 2) de la computación de los art. 84 y 85 C.c a la hora de tratar del impedimento de parentesco. Así, la Comp. ha considerado como fundamento de la no naturalidad solamente los grados de parentesco no dispensables según el art. 85. E igualmente y de un modo expreso (vid, art. 252, 2) ha adoptado la computación civil al contar los grados en la línea colateral.
6. Problemas que plantea el derecho interregional respecto de las hijos sacrilegos
La diferente calificación que el hijo sacrilego merece para el C.c (hijo natural, art. 119, 2) y en la Compilación (hijo no natural, art. 252, 3) plantea la cuestión de las consecuencias que tendrán respecto de él los cambios de vecindad civil.
A) El hijo sacrilego de vecindad común, legitimado o reconocido ¿pierde su legitimación o su calidad de reconocido, al adquirir la regionalidad catalana?
En un primer momento, parecería que sí, supuesto que las normas que rigen el estatuto personal son las indicadas por la regionalidad (arts. 9 y 14 C.c.) y que la filiación pertenece al estado y condición de las personas. Al adquirir la vecindad catalana dejaría de ser natural y perdería, por tanto, el presupuesto de la legitimación o reconocimiento.
Sin embargo, tal tesis positiva tropieza con insalvables dificultades. La primera, nacida de la propia naturaleza del estado civil. Este deberá subsistir a través de los cambios de legislación aplicables, máxime cuando las mismas pertenecen al Ordenamiento jurídico de un único Estado.
Hay, además, un segundo obstáculo, resultante éste de la regulación de la impugnación de la legitimación o reconocimiento de naturales (artículos 128 y 138 C.c). Tales disposiciones se refieren a una destrucción retroactiva de ambos estados, fundada en la carencia inicial del supuesto de la naturalidad. Lo cual no ocurre en el caso presente en que tal carencia sería todo lo más, a posteriori. De modo que lo viciado no sería el acto mismo de atribución del estado, sino propiamente, la continuidad o subsistencia del mismo. Ahora bien, los arts. 128 y 138 C.c. no prevén una paralización de los estados, sino la anulación del acto constitutivo («la legitimación... cuando se otorgue», art. 128, o bien «el reconocimiento hecho», art. 138). Por tanto, no hay medios legales para suspender la eficacia del estado en sí.
B) ¿Se puede convalidar por adquisición de la vecindad común, la legitimación o reconocimiento de un hijo sacrilego, realizados mientras ostentaba la vecindad catalana? Requisito, tanto de la legitimación como de la reconocimiento es la naturalidad (arts. 119, 1 y 129 C.c). Por tanto, si recayeran sobre un hijo sacrilego catalán serían impugnables con efectos retroactivos (arts. 128 y 138 C.c). Ambos actos son pues ineficaces ab origine. Su convalidación depende de que en el momento de adquirir la cualidad que falta: la naturalidad, por cambio de regionalidad, continúen los demás requisitos de atribución del status.
Ello es indudable en la legitimación por subsiguiente matrimonio (art. 121) y en el reconocimiento (arts. 131, 133,2,135 y 136 C.c), ya que los hechos determinantes de la existencia de los status (matrimonio, reconocimiento) tienen valor y eficacia por sí mismos, independientemente de que el sujeto pasivo sea o no natural (punto este último que sólo afecta a la intensidad de los efectos, que pueden oscilar de la pura constatación de la filiación biológica en orden a los 119, 1 y 129 C.c./).
En cambio, no puede decirse lo mismo de la legitimación por concesión real, ya que tal concesión sólo tiene valor y sentido si y en cuanto el hijo sea natural, legitimándole. Si la naturalidad falta, no cabe legitimación y por tanto, la concesión deviene totalmente inútil.
SEGUNDA PARTE
El estatuto jurídico de la filiación ilegítima no natural en la Compilación catalana
La Compilación señala respecto de los hijos ilegítimos no naturales, una doble situación jurídica. En primer lugar, la incapacidad sucesoria relativa respecto de sus ascendientes (art. 252, 3) y en segundo lugar, el legado de alimentos en sentido estricto (idem). Las veremos por separado.
Primera sección La incapacidad sucesoria relativa
1. Diverso sentido de la incapacidad sucesoria en el Código civil y en la Compilación de Cataluña
El Código civil, distingue la nulidad de la disposición testamentaria (incapacidad para suceder) y la incapacidad por indignidad. Mediante la primera, trata de impedir la llamada captación de la voluntad del testador. Captación cuya posibilidad por parte del designado en el testamento, se funda en la especial función que ha desempeñado respecto del causante, ya sea en la elaboración del testamento (arts. 752 y 754) o al margen del mismo (art. 753). Ante la imposibilidad de comprobar caso por caso, la existencia de una presión indebida sobre la voluntad del testador, el Código prescinde de tal investigación y acude al criterio más inexacto, pero más cierto de la relación existente entre causante e instituido. Y excluye a este último de la sucesión, declarándolo incapaz de suceder al testador.
Como resultado de ello, la incapacidad sucesoria relativa de los arts. 752, 753 y 754 C.c, sólo puede existir en el caso de una sucesión testada (lo que confirma el propio C.c. al hablar de «nulidad de la disposición testamentaria») a pesar del art. 914 C.c.
En la Compilación catalana, la noción de incapacidad sucesoria tiene un ámbito y significado mucho más amplios. Conserva, ciertamente el sentido que ya tenía en el C.c: impedimento u obstáculo a la captación testamentaria (art. 252, 1) Pero adquiere otros nuevos. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 252, 2 la incapacidad sucesoria actúa también como un medio de sancionar determinadas conductas. Función sancionadora que en el C.c. incumbe a la figura de la indignidad sucesoria. Con la diferencia de que el castigo, en este último caso, se funda en una interpretación de la voluntad del causante (como lo demuestra la posibilidad de perdón, art. 757 C.c), mientras que en el supuesto de las conductas previstas en el art. 252, 2 la sanción es ex lege.
Queda finalmente, el supuesto del art. 252, 3 Comp.
2. Función que desempeña la incapacidad sucesoria respecto de los hijos ilegítimos no naturales
Varias son las posibles hipótesis. La primera y más inmediata es:
A) Función sancionadora. Históricamente, es la explicación acertada, puesto que fue la admitida tanto por el Derecho justinianeo, como por el Derecho catalán clásico.16 Actualmente, ya no puede mantenerse. En primer lugar, por que el hipotético castigado es totalmente ajeno al acto sancionado. Y en segundo lugar, porque no es una medida aplicable siempre, sino como pone de relieve el art. 252, último párrafo, la incapacidad sucesoria de los ilegítimos no naturales sólo aparece cuando el causante tiene descendientes ab intestato. Se trataría, pues, de una sanción condicionada, en función de circunstancias totalmente ajenas a la situación contemplada, lo cual excluye el propio concepto de castigo.
B) Medida tendente a evitar la captación de la voluntad del causante. Esta finalidad es ajena al art. 252, 3, por dos razones. La primera, porque ya se encarga de ello, el art. 252, 1. Y sobre todo, porque el art. 252, 3 se aplica indistintamente a las sucesiones testada e intestada.
C) Protección de los parientes con derecho a la sucesión ab intestato. Esta opinión halla un apoyo histórico en C. 5, 5, 6 18 y actualmente en el último párrafo del art. 252. En efecto, éste declara que la incapacidad sucesoria de los no naturales desaparece cuando el causante-ascendiente carece de parientes con derecho a la sucesión ab intestado. Este condicionamiento de la incapacidad sucesoria es una originalidad de la Compilación, ya que en el Derecho anterior, era incondicionada.
Con ello, la Comp. ha modificado el significado y valor de la incapacidad sucesoria de los no naturales, convirtiéndola en una medida protectora del círculo familiar.19
Hay que señalar, sin embargo, que tal medida es totalmente ineficaz respecto del fin perseguido, debido a la regla sucesoria «Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere protest» que admite la Compilación (art. 97).
Ello significa que la nulidad de la disposición testamentaria resultante de la incapacidad sucesoria del llamado engrosará el caudal del heredero instituido en el testamento, en virtud del derecho de acrecer institucional, sin que vaya a parar a los sucesores abintestato.
Ello sólo ocurre en un régimen como el del Ce. en que la regla «nemo pro parte» no existe (art. 764, 2), por lo cual lo dejado al incapaz de suceder, es una porción vacante, para la que se abre la sucesión abintestato.
En la Compilación, la regla del último párrafo del art. 252 operará en principio, como se ha dicho, en favor del heredero testamentario y sólo repercutirá en favor de los parientes sucesores abinstestato, cuando el testamento sea nulo, porque el único heredero llamado era el no natural o bien porque ninguno de los herederos designados no llegaron a suceder.
Por su parte, es evidente que el art. 252, último párrafo jamás puede jugar en la sucesión intestada del causante, a la que nunca tendrá acceso el hijo no natural (art. 939, Ce).
Por ello, deducimos que este último párrafo solo podrá operar caso de que el no natural sea llamado en testamento y su falta de concordancia con el principio «nemo pro parte» impedirá que actúe en favor de los herederos abintestato, quedando reducido a una mera limitación de la libertad dispositiva del causante.
Se supone que el padre impedido de instituir al no natural, dejará sus bienes a los parientes legítimos o legitimados, lo cual puede perfectamente no ser así, ya que esta hipotética mayor cuantía disponible puede ir a parar a extraños. En resumen, el último párrafo del art. 252 no garantiza beneficio alguno a la familia del causante, pero sí asegura totalmente, el perjuicio de los ilegítimos no naturales. Lo que no quita que la primera sea la finalidad perseguida por la citada disposición.
D) Configuración del estado jurídico del hijo ilegítimo no natural. Ciertamente, por lo que hace a la Compilación, la negación de la capacidad sucesoria del no natural forma parte del estatuto jurídico resultante de su filiación. Bastará para ello tener en cuenta que su incapacidad sucesoria es relativa, es decir, respecto de sus ascendientes (que son las personas frente a las cuales se predica la ausencia de los demás derechos típicos de la filiación: apellidos, legítima y alimentos). Ahora bien, la medida del art. 252, 2 Comp. agrava el «status» del art. 139 Ce, puesto que excede de la finalidad negatoria de la relación jurídica de filiación. Este último artículo, trata al hijo no natural bajo el exclusivo prisma de la filiación, al excluir las tres manifestaciones características de este estado citadas más arriba. El art. 139 Ce. de lo único que se preocupa es de indicar que el no natural no es jurídicamente hijo de nadie.
Sin embargo, el art. 252, 3 va más allá de esta finalidad. Ya que en Derecho catalán, no solamente no es hijo en sentido jurídico, sino que además es incapaz de suceder a quien le engendró y ello únicamente en base al calificativo que merece su ascendencia biológica. Al negarle la capacidad sucesoria atendiendo sólo a su filiación se va más allá de la simple negación de todo status filii. Ya que capacidad sucesoria respecto de una persona la tiene todo el mundo en principio: sean parientes o extraños. Al declarar incapaz de suceder al np natural no sólo se le ha negado que es hijo del causante (misión que tiene el art. 139 Ce), sino que se le priva además de la cualidad de extraño, sucesoriamente hablando. El hijo no natural, según el art. 252, 3 ni siquiera es extraño en la herencia del progenitor. De modo que la Comp. ha creado junto a parientes y extraños, una tercera categoría sucesoria: la de los hijos no naturales.
A la misma conclusión: la de que el art. 252, 3 excede de la negación del status filii, llegaremos confrontando dicho artículo con el concepto de estado civil de hijo. Dicho estado se caracteriza por la titularidad o atribución efectiva de ciertos derechos (los tan citados de aumentos, apellidos, y legítima) respecto de determinadas personas (los ascendientes), pero no por la genérica aptitud de ser titular de derechos u obligaciones. Es decir, el estado de hijo no tiene que ver con la capacidad jurídica en ninguna de sus formas. De ahí, que la privación de tal status tampoco deba afectarla. Cosa que es lo contrario de lo que ocurre precisamente con el art. 252, 3 Comp.
3. Naturaleza de la incapacidad sucesoria de los hijos ilegítimos no naturales en la Compilación
El art. 252, 3 Comp. si bien referido al tema de la incapacidad sucesoria, mantiene notables diferencias, con las normas del Ce. dedicadas al mismo asunto. Y no sólo, como hemos visto en cuanto al mayor alcance de sus supuestos, sino también, como vamos a ver ahora, en cuanto a la mayor severidad de sus efectos.
El Ce. distingue entre incapacidad sucesoria (nulidad de la disposición testamentaria, arts. 752, 753 y 754) e indignidad sucesoria. Sin embargo, la opinión más aceptable, considera que los efectos de ambas figuras son idénticos (los del art. 760 ).21
En cambio, la Comp. no sólo diferencia la incapacidad e indignidad sucesorias a nivel de supuestos, sino también a nivel de efectos. La incapacidad sucesoria (y por tanto la de los sujetos del art. 252, 3) es absoluta e insubsanable, lo que implica idénticas características en la nulidad de la disposición testamentaria que contenga el llamamiento a los mismos. Esta nulidad se resume en el principio «non potest nec capere nec retiñere» a diferencia de los efectos mucho más suaves de la indignidad sucesoria (art. 255, 3 Comp.).
En cambio, en otros puntos la regulación de la Compilación coincide con la del Código civil. En primer lugar, en cuanto al tipo de sucesión a la que se aplica tal incapacidad. En ambos cuerpos legales, se limita a la testada. Aunque por diferentes razones: en el Ce. porque es un obstáculo a la captación de la voluntad del causante (arts. 752, 753 y 754 Ce). En la Compilación, porque como los no naturales no son sucesores abintestato, sería superfiuo extender la incapacidad a esta última modalidad sucesoria.
En segundo lugar, porque en ambos cuerpos legales, la incapacidad anula el llamamiento tanto a título de heredero como de legatario.
4. La circunstancia condicionante de la incapacidad sucesoria del no natural:
la concurrencia de sucesores abintestato del ascendiente
Como dije más arriba este condicionamiento no existió en el Derecho histórico, siendo una novedad de la Compilación que ha borrado así el carácter absoluto de la incapacidad sucesoria del no natural.
También se ha visto hasta qué punto la citada disposición del último párrafo del art. 252 Comp., es inoperante respecto del fin perseguido: la protección de los sucesores abintestato.
Aquí nos ocuparemos solamente de algunas cuestiones que plantea la citada disposición:
La primera, se refiere a la expresión «en todo caso» con la que se inicia el último inciso de dicho párrafo, y que viene inmediatamente después de una disposición exclusivamente aplicable a los adulterinos. Ello podría hacer pensar que sigue hablando de éstos, de modo que sería el único de los no, naturales cuya incapacidad sucesoria quedaría supeditada a la presencia de sucesores abintestato del ascendiente. Con lo que la de los demás no naturales sería siempre absoluta.
Sin embargo, la propia rotundidad de los términos empleados elimina dicha interpretación restrictiva. En efecto, de seguir hablando del adulterino, el giro «en todo caso» sería superfluo. Hubiera bastado decir que la incapacidad sucesoria establecida con carácter general en el art. 252, 3 Comp. no afectará al hijo adulterino que haya sido adoptado o cuando el causante no dejare parientes con derecho a la sucesión intestada. Por el contrario, el empleo de la expresión «en todo caso» significa romper con la limitación subjetiva que se ha mantenido en el primer inciso del último párrafo que se refiere únicamente al adulterino.
Por otra parte, la misma razón que existe para excluir la incapacidad sucesoria de éste, la hay para excluir la de los demás no naturales. Obérvese que se trata de una razón por completo ajena a la naturaleza de la filiación: la protección de los herederos abintestato del causante. Si su ausencia hace inoperante la incapacidad del adulterino también ha de dejar sin motivo la de los demás.
Un segundo punto a tratar con respecto a este último párrafo, es cómo se debe interpretar la expresión de «parientes con derecho a suceder abintestato».
El art. 248 Comp. en materia de sucesión intestada se remite al Código Civil y, por tanto, a su art. 913 que enumera quienes son los sucesores intestados. Dicho artículo distingue entre parientes, cónyuge viudo y Estado. A los efectos que ahora interesa, lo importante es que según el Ce. y, por tanto, también según la Comp. que se remite a él, los parientes y el cónyuge viudo del causante constituyen dos categorías diferentes. ¿Significará esto que el art. 252, párrafo final usa la expresión «parientes» en sentido estricto y, por tanto, con exclusión del cónyuge superviviente? En tal caso, la presencia del viudo, siempre que no hubiera parientes del causante, serviría igualmente para eliminar la incapacidad sucesoria del no natural. Ahora bien, resulta que el viudo tiene siempre (por supuesto, excepto si está separado por su culpa) derecho a la sucesión intestada del causante, en concurrencia con cualesquiera parientes (vid, art. 250 Comp.), pero hay más, puede quedarse con toda la herencia de su cónyuge, si éste carece de descendientes, ascendientes y colaterales en los grados establecidos en el artículo 952 Ce. Es evidente, pues, que en este último caso, no le ha de ser indiferente la capacidad o incapacidad sucesoria del no natural llamado a la herencia y que le obstaculiza su sucesión intestada. Por esta razón, el cónyuge superviviente ha de ser incluido en el grupo de los «parientes con derecho a suceder abintestato al causante». La expresión «parientes» del art. 252, último párrafo, deberá, pues, ser interpretada en sentido amplio y vulgar.
El tercer tema a tener en cuenta con respecto al citado último párrafo del artículo 252 Comp. es otra expresión del mismo que se presta a confusionismo. En efecto, se dice en él que la incapacidad del no natural desaparece cuando el causante «no deje» parientes con derecho a la sucesión intestada.
«No dejar» en buena lógica, significa «no existir».23 Por lo tanto, interpretando la expresión en sentido estricto, deberá mantenerse la incapacidad sucesoria del no natural cuando el causante «deje» parientes con derecho a la sucesión intestada que, sin embargo, no puedan adquirirla debido a indignidad sucesoria (que abarca lo mismo la sucesión testada que la intestada), o bien, que aun pudiendo adquirirla la han repudiado. En ambos casos, la finalidad de protección de la familia que persigue la tan citada disposición es absolutamente irrelevante, tanto como lo era cuando tales familiares no existían. Por ello, en ambos casos, puesto que la «ratio» es la misma, deberá desaparecer también la incapacidad sucesoria de los no naturales instituidos testamentariamente. Lo definitivo ha de ser no tanto la inexistencia de personas, sino la de titulares de un «ius delationis» ex lege.
5. Problemas que plantea el derecho interregional respecto de la incapacidad sucesoria del hijo no natural
Se pueden plantear varios casos, todos ellos en base a la distinta vecindad del causante respecto de la del hijo no natural designado en el testamento.
A) El progenitor fallecido es de regionalidad catalana y el hijo designado es de vecindad común.
El art. 10, 2 Ce. (en relación con el art. 14 Ce.) establece que la sucesión se rige por la ley personal del causante, en este caso, pues, por la legislación catalana. Entonces, ¿será nula la disposición testamentaria del padre en favor del hijo no natural? El art. 10, 2 Ce. se refiere a la «validez intrínseca» de las disposiciones testamentarias. Pues bien, el art. 252,3 es una norma de «validez intrínseca» y decreta la nulidad de tal disposición a favor de un hijo no natural. De ahí, pues, que tal disposición aun en beneficio de un no natural de regionalidad no catalana, será nula por incapacidad sucesoria.
Se podría alegar en contra, el art. 9 Ce. que establece que lo referente al estado civil de las personas se rige por su ley personal. En este caso, pues, la situación del hijo no natural debería regirse por el Ce. que en modo alguno le considera incapaz de suceder.
Sin embargo, tal objeción no es válida. La razón está en que en el art. 252, 3 hay que distinguir un doble aspecto. En primer lugar, como integrante del status del hijo no natural y como tal, ciertamente sólo es aplicable al hijo de regionalidad catalana, ya que considerada así es una norma referente a la condición de las personas. Pero es que además es una norma que señala un requisito de validez de las disposiciones testamentarias (éste es precisamente, el punto de vista de los artículos 752, 753 y 754 Ce). Y como tal, es independiente del concepto de estado civil. Es decir, como tal, es una norma que rige la «validez intrínseca de las disposiciones» {art. 10, 2 Ce). Por esto es aplicable independientemente de la vecindad civil.
B) Idem, cuando el hijo de regionalidad común es sacrilego:
En el caso presente el problema se complica, porque el designado tiene la consideración de natural según su propia legislación y de no natural, según la legislación del causante. Por ser natural según su propia legislación, no entraría en el art. 252, 3 y, por tanto, sería capaz de suceder. Pero por ser sacrilego, sí entraría en el art. citado y la disposición debería ser nula. ¿Cuál de las dos circunstancias será la tomada en cuenta?
Se podría decir que la calificación de no natural que da al sucesor la ley de la sucesión (la catalana) debe prevalecer sobre la calificación de natural que le da su propia ley (el Ce). Con todo, este argumento no cabe, dado que el estado civil (y la filiación pertenece a él) se rige por la ley personal. Por tanto, el sacrilego comparecerá como hijo natural que es, según el Ce Y en este sentido no le ha de ser aplicable el art. 252, 3.
Un segundo razonamiento, podría ser el de que el art. 252, 3 habla de sacrilegos, y este calificativo existe lo mismo en Derecho Común que en el especial de Cataluña (ya que ambos admiten los impedimentos de orden y el de voto solemne) independientemente de la diversa calificación jurídica que puede merecer (natural, según el primero y no natural, según el segundo). Por tanto, se debería aplicar el art. 252, 3 porque el designado es hijo sacrilego del causante. Este argumento tampoco es admisible, porque el art. 252, 3 declara la incapacidad sucesoria del sacrilego, precisamente porque lo califica de no natural, juntamente con el adulterio y el incestuoso (art. 127, 2 Comp.). Por esta razón, en el caso del hijo sacrilego de regionalidad castellana y, por tanto, natural, no creo aplicable el art. 252, 3 que no se refiere meramente al sacrilego, sino al sacrilego en cuanto no natural. Por tanto, en este caso deberá ser tratado como un extraño, desde el punto de vista sucesorio.
C) El progenitor es de vecindad común y el hijo no natural, lo es de regionalidad catalana:
Es el caso que presenta menos complicaciones. El art. 10, 2 Ce. señala claramente que la ley reguladora de la sucesión es el Código civil por ser la legislación personal del causante. Ahora bien, según el citado Ce. la no naturalidad del designado testamentariamente, no es causa de nulidad de la disposición (vid. artículos 752, 753 y 754 Ce). Es un dato absolutamente irrelevante desde el punto de vista sucesorio.
Segunda sección El legado de alimentos
Respecto de los alimentos del ilegítimo no natural, lo único que prevé el art. 252, 3 es la posibilidad de atribuirlos a título de legado, el cual tiene una doble característica: ser una excepción a la incapacidad sucesoria relativa del hijo y la de representar la posibilidad de conmutar el derecho que a éste atribuía el inexistente art. 127, 2 al que el citado 252, 3 hace expresa referencia.
1. La no vigencia del art. 127, 2 Comp*
El art. 127, 2 Comp. se ha dado como aplicable en algunas ocasiones (vid. por ejemplo, la edición de la Compilación hecha por el Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona). Y ello, en base a la cita que del mismo hace el art. 252, 3, que se consideraría como sustitutiva de la frustrada publicación del párrafo 2 del art. 127 en el BOE de 22-VII-1960, en el que se insertó el texto de la Compilación.
Ocurre, sin embargo, que el citado párrafo 2° ni siquiera llegó a ser promulgado.
Promulgación y publicación, si bien ambos se refieren a normas estatales escritas, son conceptos diferentes,24 a pesar de que el art. 1, 2 Ce. los confunde, al identificar promulgación y publicación íntegra en el B.O.E.
Sin embargo, una ley para entenderse promulgada no tiene porqué ser insertada en el B.O.E. La promulgación se produce cuando se ha completado el procedimiento de elaboración establecido para la misma por el Ordenamiento jurídico del Estado en que ha de regir. Este procedimiento en las fechas de julio de 1960, era el señalado por el Decreto de la Junta de Defensa Nacional, de 29-IX-1936, las leyes de 30-1-1938 y de 8-VIII-1939 y la Ley de Cortes, de 17-VII-1942, art. 1 que atribuye a las Cortes la preparación y elaboración de las leyes, sin perjuicio de la sanción del Jefe del Estado. Pues bien, el Proyecto de Compilación fue aprobado en el Pleno de las Cortes de 20-VII-1960 y sancionado por la citada ley de 21-VII-1960, por el Jefe del Estado, ley en la que no se contenía el citado art. 127, 2.
¿Cuál es el valor jurídico de la promulgación? Es el de la existencia de la disposición de que se trate. Es decir, entrada a formar parte del Ordenamiento jurídico de un Estado.
Sin embargo, no basta con que la disposición legal sea existente para entrar en vigor («obligar» como dice el art. 1,1 Ce). Para ello, se necesita de un requisito extrínseco a la ley, cuya elaboración, recordemos, ya ha sido consumada. Este requisito extrínseco es la publicación de la ley en el B.O.E. Publicación o inserción que actúa únicamente como requisito de eficacia, no como elemento determinante de su existencia.
Pues, bien, si la promulgación es indispensable para que un determinado Cuerpo legal, se considere jurídicamente existente (y, por tanto, susceptible mediante la publicación, de entrar en vigor) también es indispensable para la existencia jurídica de cada una de las disposiciones que lo integran. Si el art. 127, 2 no fue promulgado (es decir, propuesto por las Cortes y aprobado por el Jefe del Estado) es jurídicamente inexistente.
Sin embargo, de su existencia da noticia la propia Compilación, que tiene un artículo: el 252, 3, que se remite explícitamente a la citada disposición. Se trata de ver, pues, si esta referencia contenida en el art. 252, 3 puede sustituir a efectos de cumplir con el doble requisito de la promulgación y la publicación, las frustradas sanción e inserción en el B.O.E.
Por lo que hace a la publicación diremos que formalmente la inserción en dicho periódico es un requisito para la vigencia de un cuerpo legal (art. 1 Ce). De la referencia que dicho art. hace al concepto de «ley» se puede entender que la considera como un cuerpo normativo total y unitario. Es decir, que «ley» en el espíritu del art. 1 Ce es siempre una regulación con carácter de generalidad de un determinado aspecto de la realidad social. En suma, que «ley» equivale a sistema normativo, en el cual se integran todas las disposiciones concretas (artículos, párrafos o apartados). Se podría decir, entonces, que la exigencia de publicación es ciertamente un requisito de eficacia de la íntegra normación, pero no de cada una de las disposiciones que la integran. De modo que la no inserción del artículo 127, 2 en el B.O.E., no sería indispensable para su entrada en vigor.
Sin embargo, tal afirmación se ciñe demasiado a la letra del art. 1 Ce que habla de «ley» ciertamente en este sentido de normación global,27, pero sobre todo olvida que al lado de la función formal que dicho art. señala a la inserción en el B.O.E., tiene además una evidente función de tipo material.
La publicación de una disposición (sea íntegra o parcial) en el B.O.E. tiene el significado de un medio de publicidad y difusión. Es más, el B.O.E., es el único medio oficial de conocimiento de las normas jurídicas. Y, por tanto, si desde el punto de vista formal (como requisito de eficacia) se podría admitir que la exigencia de publicación en la Gaceta, se refiere sólo al cuerpo global de la ley (aunque no se incluyan todas sus partes), desde el punto de vista material, tal afirmación es insostenible. La publicidad debe referirse a todas y cada una de las disposiciones integrantes de la «ley», que son en último término las aplicadas por el Juez (art. 6 Ce). De modo que una disposición aislada no publicada en el B.O.E., aunque existente, es oficial y jurídicamente ignorable por sus destinatarios y esta ignorancia la hace igualmente inaplicable por los Jueces (art. 6) y excepcionable por parte de los particulares (art. 2 Ce).
La pregunta deberá, pues, formularse de otro modo. ¿La referencia del artículo 252, 3 podrá sustituir la inserción en el B.O.E., a los efectos de considerar oficialmente dado a la publicidad y difusión, art. 127, 2 Comp.? Ello nos obliga a estudiar tal referencia.
Ante todo, hay que afirmar que la función de publicidad sustitutoria de la del B.O.E. no puede afirmarse de cualquier tipo o modalidad de referencia legal. La cita de una norma por otra, puede ser de muchas clases y no todas ellas tienen el mismo valor.
Así, por ejemplo, la cita o referencia puede ser hecha de pasada o accidentalmente. De modo que hubiera podido perfectamente omitirse, sin que se afectara para nada el sentido de la norma que las contiene (vid., por ejemplo, artículo 814, 2, que cita sin necesidad a los arts. 834-839 Ce).
En otros casos, en cambio, tal cita ya no es accidental al contexto de la norma que la contiene. Es el caso en que esta última enuncia una regulación jurídica relacionada de alguna manera con la de la norma citada o evocada. Esta relación entre las reglamentaciones contenidas en ambas disposiciones: la que encierra la referencia y la citada, puede ser muy variada: de sustitución (art. 252, 3 Comp.), de ejecución (art. 1.056, 2 Ce), de alternatividad (art. 1.096, 1 Ce) o de excepción art. 831 Ce). Todas estas posibles relaciones comportan que la existencia y sentido jurídicos de la norma que contiene la cita, presupone o se halla en función de la existencia y contenido de la norma citada.
Apliquemos lo dicho al caso del art. 252, 3 Comp. Evidentemente, no es una simple norma de remisión. Una norma de remisión es la que describe un supuesto de hecho, pero no contiene regulación autónoma aplicable al mismo, sino que designa la regulación contenida en otra disposición distinta. La norma de remisión, sin embargo, tiene un doble valor: a) declarar aplicable una determinada regulación a un supuesto de hecho originariamente ajeno a la misma; y b) establecer como vigente la norma a la que se remite. Este segundo aspecto pasa normalmente desapercibido, cuando esta última no ha sido derogada, porque entonces tiene una vigencia fundada en circunstancias relacionadas con su propia publicación. Y, en cambio, tiene gran importancia cuando ya ha sido derogada, porque entonces, gracias a la remisión, readquiere (parcialmente) eficacia. Pues bien, aunque el art. 252, 3 no es norma de remisión, es indudable que desempeña la segunda función de declarar en vigor una determinada norma que de por sí no lo tendría.
En efecto, el art. 252, 3 carece de sentido sin poner en vigor el art. 127, 2 Compilación. La regulación que aquél establece (posibilidad de un legado de alimentos) no es incondicionada, sino que tiene la función de sustituir a una regulación preferente, precisamente la del art. 127, 2.
Por esta razón, creo que la referencia del art. 252, 3 sustituye respecto del artículo 127, 2 la fallida publicación. En efecto, tal referencia constituye un evidentísimo medio de publicidad o manifestación de la existencia del citado 127, 2. Conociendo aquél se conoce la existencia de éste. Con la diferencia de que la inserción en el B.O.E. lo daría a conocer de un modo incondicionado y oficial. Mientras que el art. 252, 3 ni es el medio destinado expresamente a darlo a conocer, y cuando lo hace, no lo hace a todos los efectos, sino como norma necesaria para completar su propio contenido.
Por otra parte, y abundando en el primer argumento, existe el de que la vigencia del art. 127, 2 es indispensable para la plena eficacia del art. 252, 3 Comp. En efecto, la regulación contenida en este último no es autónoma, sino que se halla en una situación dependiente de la contenida en aquélla, a la que se reconoce como principal. Prescindir del art. 127, 2 significaría dar al art. 252, 3 un alcance mucho más amplio del que realmente tiene, es decir, concederle una aplicación absoluta o plena, cuando en realidad, se halla en una relación de sustitución con otra. En resumen, la perfecta vigencia del art. 252, 3 exige la del artículo 127, 2.
Por lo que hace a la promulgación, por el contrario, hay que concluir que el art. 252, 3 no puede hacer sus veces de ningún modo. No puede sustituir la propuesta de las Cortes y la sanción del Jefe del Estado. Mientras que por lo que hacía a la publicación todavía podían hallarse argumentos en favor de la sustituibilidad de la inserción en el B.O.E. por la cita legal, ello no cabe respecto de la promulgación. Esta presupone un procedimiento rígidamente regulado. Procedimiento que por no haber sido aplicado al art. 127, 2 hace de ésta una norma jurídicamente inexistente total y absolutamente, por lo que es inútil discutir si la cita del art. 252, 3 equivale o no a la publicación, la cual presupone siempre una norma jurídicamente existente.
2. La facultad de conmutación del art. 252, 3 Comp.
El derecho que se sustituye en virtud del legado de alimentos dispuesto por el progenitor del no natural, no es por supuesto el del art. 127, 2 a que hace referencia el art. 252, 3 Comp. sino el atribuido por el art. 845, 1 Ce. aplicable subsidiariamente a Cataluña y que se refiere a alimentos en sentido estricto.28
El art. 845, 1 configura tales alimentos como una aplicación del principio de subrogación del heredero, sucesor universal, en las deudas del causante.
Por su parte, el art. 252, 3 Comp. señala que el progenitor puede cambiar la naturaleza jurídica de estos alimentos, de deuda del causante en legado a cargo del heredero. Legado que como todos, puede establecerse en testamento, codicilo o memoria testamentaría (art. 217, 1 Comp.).
¿Cuál será el efecto de este cambio de naturaleza? Principalmente uno: sus relaciones con el activo hereditario, que son muy diferentes en las deudas del causante y en los legados. En efecto, las deudas del causante se transmiten al heredero independientemente de que la herencia cuente o no con bienes suficientes para satisfacerlas En cambio, con los legados no ocurre siempre así, ya que el legado puede hacerse depender de que haya activo neto relicto y por tanto su cuantía no puede exceder de la de ésta.
Ello supone que la conmutación no es favorable al hijo, porque su derecho de alimentos pasa de ser seguro e independiente de los avatares de la herencia a depender de ellos.
3. El legado de alimentos del art. 252, 3 Comp.
La incapacidad sucesoria del art. 252, 3 debe entenderse referida tanto a la sucesión a título universal, como a título particular. Así se desprende de los artículos 752, 753 y 754 Ce. que se refieren a la nulidad de las disposiciones testamentarias y claramente es el art. 758, 1 Ce, que trata de la calificación de la capacidad sucesoria del heredero o legatario.
Pues bien, como excepción a esta doble y correlativa disposición: incapacidad sucesoria y nulidad de las disposiciones testamentarias en favor del incapaz, el propio art. 252, 3 considera a los hijos no naturales con la capacidad relativa necesaria para la eficacia de un llamamiento como legatario de alimentos.
La primera consecuencia de tal legado es que impide el nacimiento de la carga alimenticia que grave la herencia y en su lugar, impone una deuda personal al heredero. Con este cambio de naturaleza, ¿cambia el orden de prelación? Ya que como carga tenía preferencia sobre los legados y como legado tiene la preferencia que señala el art. 887, 4 Ce. La respuesta es negativa. La razón reside en que en este legado concurren no sólo las reglas referentes a los alimentos en general (vid. carácter general del art. 153 Ce), sino también las que regían la carga legal de alimentos del art. 127, 2, puesto que no hay que olvidar que es un legado que se otorga en sustitución del derecho legal de alimentos. Veamos las consecuencias de la aplicación de ambos grupos de reglas.
Reglas referentes al derecho de alimentos. La primera y fundamental consecuencia es que no es repudiable. La razón está en el art. 151 Ce referente a los alimentos, no en sí mismos (que sí lo serían), sino a los fundados en vínculos de parentesco, sea jurídico o biológico. Como, por otra parte, en la Comp. la adquisición de los legados es automática (art. 222, 1) el hijo no natural será necesariamente legatario. Si no lo fuera, se quedaría sin alimentos, porque de un lado habría repudiado los otorgados por el padre y, de otro, el derecho legal de aumentos no hubiera nacido al ser sustituido por el legado.
En cuanto a las reglas tomadas del hecho de que sustituya un gravamen legal, es que deberá tener idéntica extensión que éste, tanto por lo que hace referencia a la cuantía y modo de cálculo como a su duración (vid. art. 845 Ce). Por la misma razón, el legado de alimentos no ocupará el puesto que le otorga el artículo 887, 4 a los legados de alimentos en general, sino que tendrá la misma preferencia sobre todos los legados que la que tenía en cuanto carga hereditaria.
Como hemos dicho, una característica de este legado es la de ser una excepción a la incapacidad sucesoria. Pero ello, no produce consecuencias especiales. Únicamente refuerza las indicadas en el párrafo anterior en cuanto duración y cuantía. Ya que no cabe que por medio de tal legado, se amplía una capacidad sucesoria rígidamente limitada. De ahí, pues, la inaplicación del art. 879 C.c. referente a legados de alimentos amplios. De ahí también que toda disposición del testador que exceda en cuantía o duración de los límites impuestos a la carga legal de alimentos será nula de pleno derecho en el exceso, ya que está hecha en favor de un incapaz de suceder.
4. La capacidad sucesoria del hijo adulterino adoptado
El art. 252, último párrafo, contiene una disposición en virtud de la cual la adopción por sus progenitores no naturales permite al hijo adulterino recuperar la capacidad sucesoria relativa.
El art. 252, último párrafo, se redactó bajo la vigencia de la ley de adopción de 24-IV-1958, derogada hoy en día por la de 4-VII-1970, que ha cambiado la redacción de los arts. 172-180 del C.c. Sin embargo, la nueva ley no ha alterado las dos cuestiones que aquí interesan,31 a saber: 1) Posibilidad de constituir un vínculo de filiación adoptiva entre quienes existe una filiación calificada de no natural; 2) la repercusión de la adopción en el régimen sucesorio. El primer problema afecta al Código civil. El segundo, en cambio, hay que verlo en relación con la Compilación.
Del art. 172 C.c. en su actual redacción (fundamentalmente idéntica a la anterior,) no puede deducirse argumento alguno en contra de la adopción del no natural por su progenitor. La aptitud para ser adoptado está regulada con la máxima amplitud. Sin embargo, este artículo contiene un apartado especialmente importante para el Derecho catalán: que un determinado hijo no natural (el sacrilego) no puede ser adoptado por su progenitor. Sin embargo, esto no demuestra nada en contra de la adoptabilidad del no natural. Ya que la disposición citada no regula la capacidad especial para ser adoptado, sino para ser adoptante. De modo que las personas incluidas en este apartado 1.° del p. 5 del artículo 172 C.c. no pueden adoptar a nadie, sean o no hijos suyos. La norma, pues, no se refiere directamente a los hijos sacrilegos, quienes podrán ser adoptados por el progenitor no afectado por el vínculo de orden sagrado o voto solemne.
De ahí, pues, que a excepción del hijo sacrilego, los otros hijos no naturales pueden ser adoptados por sus padres según naturaleza. Y esto tanto en el Código civil como en la Compilación (que prevé expresamente un caso en el artículo 252, último párrafo).
El segundo punto era la repercusión de la adopción del no natural por su progenitor en la esfera de la capacidad sucesoria. En esto, el C.c. y la Compilación mantienen puntos de vista radicalmente diversos. Según el C.c, la adopción hace del adoptado un legitimario (equiparándolo al hijo legítimo en la adopción plena [art. 179] y al natural reconocido en la simple [art. 180, 3]. De modo que el hijo cuya no naturalidad ha sido establecida respecto de un progenitor, puede ser adoptado tanto en forma plena como simple. En forma plena, verbi gracia, por un padre adulterino, casado posteriormente con una tercera inocente, con cinco años de matrimonio y que procedan de consumo. Lo que no parece posible, según el art. 178, 1, es la adopción plena sólo por el progenitor no natural. En forma simple, la libertad de adoptar del art. 180 es prácticamente total. La adopción, pues, abre las posibilidades de ser legitimario a todo hijo no natural.
Pues bien, frente a este sistema del C.c: el hijo no natural al ser adoptado se convierte en legitimario, la Comp. establece otro más restringido. No admite tal posibilidad cuando el hijo adoptivo es incestuoso y el adoptante su progenitor, ni cuando el sacrilego es adoptado por el progenitor no incurso en los impedimentos de orden sagrado o voto solemne. Ya que no se puede ser legitimario si se es incapaz de suceder (art. 761 Ce). Esta regla favorable al adulterino no existe en el Derecho anterior a la Compilación. Y en ésta no hay motivo de exclusión de los sacrilegos e incestuosos. El art. 252, párrafo final, inciso 1.°, contiene, pues, una regla discriminatoria totalmente injustificada.
