Sentència 18 - 2 - 1971
LAS FORMAS TESTAMENTARIAS EN CATALUÑA.-
ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO AL TESTAMENTO NOTARIAL
I. Antecedentes
Doña Isabel otorgó testamento el día 23 de junio 1964 en el que instituía heredero a su hijo don Buenaventura, y legaba a su otro hijo don Pedro lo que por legítima le correspondiera en su herencia.
Fallecida la testadora, don Buenaventura tomó inventario de la herencia, y de acuerdo con lo previsto en el citado testamento, constituyó en régimen de propiedad horizontal una casa que formaba parte de la herencia materna, reservándose el derecho, que también le había conferido la testadora, de poder elevar nuevas plantas sobre la finca. Y por escritura pública de fecha 6 de agosto 1965 don Buenaventura entregó a su hermano don Pedro en pago de sus derechos de legítima materna un piso de la finca que había constituido en régimen de propiedad horizontal, y el derecho de uso de un cuarto trastero sito en el terrado de la finca; pactándose en dicha escritura que don Pedro vendría obligado a consentir, por un período de 10 años a contar desde el fallecimiento de la testadora, a que don Buenaventura pudiera elevar nuevas plantas sobre la finca.
Deseando don Buenaventura ejercitar el citado derecho, citó de conciliación a su hermano don Pedro para que se aviniera a desalojar el citado cuarto trastero, porque a juicio de aquél, la conservación del mismo impediría la ubicación de una vivienda en el terrado. Don Pedro se opuso a tales pretensiones alegando que en virtud de lo convenido en la citada escritura de 1965, ostentaba un derecho real de uso sobre el repetido cuarto trastero, que había de respetar don Buenaventura.
De acuerdo con estos antecedentes, don Buenaventura dedujo demanda contra don Pedro, solicitando se dictara sentencia declarando extinguido el derecho de uso del cuarto trastero por haber vencido el plazo porque se constituyó o por haberse cumplido la condición resolutoria consignada en la escritura de 1965, al ejercitar don Buenaventura el derecho de edificar nuevas plantas; que como consecuencia de la extinción de tal derecho, se modificara la descripción registral del piso propiedad del demandado; que se condenara al demandado a firmar cuantos documentos fueren necesarios para llevar a efecto los anteriores pedimentos, y a desalojar el repetido cuarto trastero, dejándole libre, vacuo y expedito a disposición del actor, para que éste pudiera proceder a su demolición. El demandado se opuso a tales pretensiones alegando la legitimidad del título en virtud del cual podía ocupar el cuarto trastero en litigio.
El Juzgado de 1.a Instancia n.° 3 de Barcelona dictó sentencia estimando en parte la demanda. Apelado dicho fallo, la Sala 2.a de la Audiencia Territorial de Barcelona con fecha 21 marzo 1970 dictó sentencia revocatoria de la apelada, desestimando la demanda.
Contra dicho fallo interpuso don Buenaventura recurso de casación por infracción de Ley, alegando:
II. Motivos del recurso
Primero. Fundado en el número 1.º del artículo 1.691 de la Ley de enjuiciamiento civil en relación con el número 1.º del artículo 1.692 de la misma Ley, por inaplicación del artículo 658 del Código civil que está en armonía con el artículo 101 de la Compilación del Derecho civil especial de Cataluña. - El testamento otorgado por la causante doña Isabel en 23 de junio de 1964 ante el Notario de Barcelona don José María, posee el pleno refrendo del artículo 658 del Código civil y se constituye en norma y Ley de la sucesión de la testadora. Ésta, en el documento que rigió su última voluntad, adoptó entre otras disposiciones la de reservar el derecho a favor de su hijo don Buenaventura, para que dentro del término de diez años, contados desde el fallecimiento de la causante, pudiera construir nuevas plantas sobre el edificio de la casa número 86 de la calle de San Luis de Barcelona. No había otra limitación que la del tiempo para el ejercicio del derecho reservado, no aparecía en el testamento limitación alguna de espacio, éste debía ser por tanto el total de la planta. La parte dispositiva de la sentencia recurrida en cuanto desestima la extinción del derecho de uso y absuelve al demandado del desalojo del trastero, desconoce y se opone al derecho predominante y excluyente del que es titular mi representado; derecho que emana del testamento de la causante que es el que, a tenor del artículo 658 del Código civil, infringido, defiere la sucesión. - La absolución de desalojo del trastero imprescindible para el derecho reconocido a D. Buenaventura representa pues la infracción señalada del artículo 658 del Código civil en que se funda el presente motivo.
III. Desestimación del recurso
Considerando que al atacarse la sentencia recurrida en el primer motivo del recurso estimando infringido por inaplicación el artículo 658 del Código civil en relación con el 101 de la Compilación de Derecho foral catalán por entender que al absolver al demandado de la pretensión de desalojo del cuarto trastero formulada por el recurrente no respeta el testamento de la madre de ambos ni por tanto la voluntad de la misma, mas tal conclusión parte del falso razonamiento de estimar que dicho desalojo es presupuesto necesario del ejercicio del derecho de vuelo cuando, como sostiene la resolución recurrida, son ambos compatibles ya que pudieron alzarse los nuevos pisos en el inmueble respetando el trastero existente y sobre el que el demandado ostentaba el derecho de uso, razones por las cuales el motivo debe perecer.
Concordances:
Comentari
LLUIS PUIG I FERRIOL
COMENTARIO
No resulta cómodo redactar un comentario a la sentencia antes transcrita, por cuanto las cuestiones que hacen referencia a nuestro ordenamiento civil, quedan en el aludido Considerando acusadamente minimizadas. Y ello, evidentemente, no por causa imputable al Tribunal Supremo, toda vez que el defecto proviene fundamentalmente del primer motivo del recurso, en el cual con muy dudosa oportunidad se invoca el art. 101 de la actual Compilación de nuestro ordenamiento civil. Tal afirmación se basa en primer lugar porque este precepto se refiere a la forma del testamento, de manera que se regula aquí la materia referente a la validez del mismo por haberse otorgado de acuerdo con los requisitos que señala la Ley, mientras que en el primer motivo del recurso se plantea un problema distinto, cual es el de la eficacia de esta disposición de última voluntad, que difícilmente puede encajar en un artículo que trata de los requisitos de forma del testamento. Y en segundo lugar es de notar la inoportunidad de citar en el mismo motivo del recurso el art. 658 C. c, por considerarlo que está en armonía con el antes citado art. 101 de la Compilación; y la inoportunidad de esta cita del artículo 658 C. o, parece está en que tal precepto en rigor no debe considerarse vigente en Cataluña, y por tanto hay que afirmar que no está en armonía con el artículo 101. La razón líos parece clara; en el sistema del Código Civil se reconocen como únicos fundamentos de la vocación hereditaria el testamento y la Ley (art. 658-1), lo cual está en pugna con lo establecido en el art. 97-1 de nuestra Compilación, en el cual se establece que los fundamentos de la vocación hereditaria en Cataluña son el testamento, el contrato -—mejor sería decir el heredamiento— y la Ley. Por tanto, este art. 658-1 Ce. no puede reputarse vigente en Cataluña, a menos que se entendiera que en el precepto el término testamento se usa como equivalente a sucesión voluntaria — en contraposición a la legal —, lo cual no parece probable, atendidos los términos en que aparece redactado el artículo 1.271-2 Ce. Por otra parte, este art. 658 en su ap. 3.° establece el principio de la absoluta compatibilidad entre los dos tipos de vocación sucesoria que admite, lo cual está en franca contradicción con el propio art. 97-1, cuya proposición segunda consagra la subsistencia en nuestro sistema sucesorio del tradicional principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest.
Con las anteriores notas pudiera entenderse concluido el comentario a esta sentencia, en relación con las materias que afectan al Derecho Civil de Cataluña. Pero dado que tanto el primer motivo del recurso, como el Considerando de la Sentencia de casación que lo desestima, hacen expresa invocación de este artículo 101 de la Ley de 21 de julio de 1960, parece útil hacer aquí un breve estudio del mismo, aprovechando la oportunidad que brinda el comentario a esta sentencia, toda vez que este art. 101 no es, seguramente, de los más afortunados de la Compilación.
I. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ACTUALMENTE VIGENTES EN CATALUÑA
La Compilación trata de esta materia en su Libro II, título II, capítulo 1.°, que lleva por rúbrica «de los testamentos, codicilos y memorias testamentarias», destinando a esta cuestión sus arts. 101 al 108, que presuponen la actual vigencia en nuestro Derecho de un buen número de artículos del Código Civil referentes a las diversas modalidades de testamentos que reconoce el Legislador español.
Con base sobre todo a lo dispuesto en el art. 676 Ce, cuyo ap. 1.° dice que «el testamento puede ser común o especial», la doctrina acepta corrientemente este criterio clasificatorio. últimamente, y con su acostumbrada precisión, ha señalado LACRUZ BERDEJO que son testamentos comunes aquellos cuyo empleo no requiere demostración de calidad o circunstancia alguna, a pesar de que dentro de ellos hay formas especiales ante determinadas circunstancias personales o de otra índole, cuya concurrencia no es preciso que demuestre el testador o sus herederos, sino quien desee impugnar la validez del testamento; y frente a los mismos reputa como especiales aquéllos que presuponen unas circunstancias específicas para las cuales valen, y sólo para ellas, habiendo de demostrar quien intente vindicar o ejercitar derechos sobre la base del testamento, la existencia de los supuestos que hacen posible el uso de esa forma de testar. Como testamentos especiales alude el art. 677 C. c. al militar, marítimo y hecho en país extranjero; a ellos añade el citado autor, congruentemente con su punto de vista, el testamento en peligro de muerte (art. 700 C c.) y en tiempo de epidemia (art. 701 idem).
Esta clasificación de los testamentos en comunes y especiales presenta considerables dificultades a la hora de querer adaptarla a las actuales formas testamentarias vigentes en Cataluña,2 pues el art. 101 de la Compilación regula, abigarradamente, una pluralidad de formas testamentarias, comunes unas y especiales las otras, que parecen excluir este criterio clasificatorio. Con todo, en la doctrina catalana anterior al Código era frecuente la división de los testamentos en comunes y especiales, si bien la terminología era poco precisa. Concretamente BROCA I AMELLA entendían que los testamentos comunes eran el abierto y cerrado, ambos otorgados ante Notario y dos testigos, y el autorizado por el Párroco; y como testamentos especiales — o excepcionales — admitían el sacramental, el militar, el «parentum ínter Jiberos», el mancomunado, «ad pias causas», el testamento en tiempo de peste y el del ciego. Publicado ya el Código Civil, BORRELL I SOLER distinguía entre los testamentos comunes u ordinarios —abierto, cerrado, ante el Párroco y ológrafo—; testamentos privilegiados, que dispensaban de la observancia de algunas formalidades exigidas por los ordinarios y por tales estimaba el sacramental, «parentum inter Íberos», «ad pias causas», militar, marítimo, el otorgado en país extranjero y en tiempo de peste; y finalmente los testamentos especiales no privilegiados, que exigen mayor número de formalidades, en atención a las particulares circunstancias que concurren en el testador, cual sucede en los supuestos de que éste sea sordomudo, ciego o enfermo mental.
El proyecto de Compilación reservaba el calificativo de comunes para los testamentos abierto (art. 227) y cerrado (art. 228) otorgados ante Notario y dos testigos, con lo cual podía entenderse que los demás testamentos catalanes se reputaban especiales o extraordinarios; con todo ello era muy problemático, pues el art. 231-1 decía que «el testamento ológrafo se otorgará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 688 al 693 del Código Civil», y ya se ha visto antes como el testamento otorgado con arreglo a tales preceptos es, con arreglo al art. 676, un testamento ordinario. Desaparecido aquel calificativo del texto de la Compilación, tal supresión invita a pensar en la inconveniencia de seguir manteniendo tal criterio de clasificación en nuestro actual sistema jurídico.
Por ello, prescindiré aquí de todo ulterior problema clasificatorio, para centrar la cuestión sobre las formas de testamento que están actualmente vigentes en Cataluña con arreglo a la Compilación, completada, cuando ello sea menester, por el Código Civil.
La Compilación, de acuerdo con una reiterada y conocida jurisprudencia,7 ha admitido como forma testamentaria vigente en Cataluña el testamento ológrafo, que según el art. 101-4, se otorgará de acuerdo con las formalidades que para el mismo exige el Código Civil en sus arts. 688-693. Con todo, el art. 689 C.c, en cuanto establece una especial causa de ineficacia del testamento ológrafo por caducidad derivada de la falta de protocolización dentro del plazo de cinco años, no rige en Cataluña según el art. 101-4 cuando este testamento contenga únicamente disposiciones a favor de todos los descendientes del testador, o a favor de éste y de su cónyuge, para dejarle el usufructo, en cuyo caso «no estará sujeto a plazo alguno para su protocolización». De esta forma se ha conservado en Cataluña el viejo testamento «parentum inter liberos» —regulado antes en la Novela 107—, que en el sistema actual es un testamento tan común como pueda serlo el ológrafo, a pesar de que los autores catalanes anteriores a la Compilación lo calificaban siempre de especial o privilegiado. Parece más correcto decir ahora que el testamento ológrafo admite en Cataluña dos modalidades, que no hablar de un testamento común y otro excepcional o especial.
El testamento notarial, ya sea abierto o cerrado, se regula por las disposiciones del Código Civil, si bien con las modificaciones que señala el art. 101-1 en orden a los testigos que han de concurrir a su otorgamiento, y que serán examinadas con algún detalle más adelante. Igualmente se rigen por el Código Civil las modalidades que presenta el testamento abierto en el supuesto de ser el testador sordo (art. 697) o ciego (art. 698)8 o el testamento cerrado otorgado por el sordomudo o quien no puede hablar pero sí escribir (cfr. art. 709).
Particularidad importante del Derecho Civil de Cataluña, y que ha recogido la Compilación en su art. 102, es el llamado testamento ante el Párroco o quien haga sus veces, que hoy día sólo puede otorgarse como testamento abierto.9 De acuerdo con sus precedentes exige el art. 102-1 para que pueda autorizarse este testamento la circunstancia de que en la localidad donde se otorgue no haya Notaría demarcada o ésta se halle vacante, y congruentemente con este requisito, más que de un testamento común o especial, cabría hablar aquí de una forma de testar subsidiaria.
Mayores problemas presenta, después de la Compilación, el testamento en Cataluña ante testigos. Con carácter general establece el art. 101-5 que «no serán válidos los testamentos otorgados en Cataluña exclusivamente ante testigos, salvo lo dispuesto en esta Compilación respecto del testamento sacramental», de cuya disposición resulta únicamente de una manera clara la validez en nuestro Derecho de esta peculiar forma testamentaria, cuyo otorgamiento, según el art. 103-1, se hace, de palabra o por escrito, ante dos testigos idóneos y rogados, que conozcan al testador y aprecien su capacidad. Pero queda por resolver el problema con respecto a los demás testamentos ante testigos que regula el Código Civil.
El art. 700 Ce. regula el llamado testamento en inminente peligro de muerte, que esencialmente consiste en un testamento abierto otorgado exclusivamente ante testigos. Según el art. 101-5 de la Compilación, al no ser válidos los testamentos otorgados en Cataluña exclusivamente ante testigos, con la salvedad antes aludida del testamento sacramental, resultará que aquella modalidad testamentaria queda proscrita en Cataluña, de manera que aquí no existe ninguna forma simplificada de testar para quien se encuentre en tales circunstancias. Con todo, es de señalar que el vacío no es absoluto, toda vez que el testamento sacramental — cfr. arts. 103 y 104— suple en cierta manera el testamento en inminente peligro de muerte, y tal vez con mayores garantías que éste, al exigirse ahora claramente la desconexión del testador de su medio habitual, toda vez que según el art. 103-1 sólo cabe testar en forma sacramental si el testador se encuentra en un viaje; pero es de notar que el testamento sacramental no forma parte del Derecho general de Cataluña, sino que constituye una prerrogativa de las personas que gozan de la vecindad local de Barcelona (cfr. art. 103-1) o de los vecinos de la antigua diócesis de Gerona (art. 103-6), de manera que los restantes catalanes no tienen a su alcance una forma simplificada de testar en peligro de muerte, en méritos de la prohibición que establece el art. 101-5. Para evitar este inconveniente señala SIMÓ SANTONJA que el tan repetido art. 101-5, a pesar de su tenor literal —«testamentos otorgados en Cataluña exclusivamente ante testigos»—no es un precepto de aplicación territorial, que afecte, por consiguiente, tanto a catalanes como a no catalanes que quieran o se hallen en trance de tener que testar en Cataluña ante testigos, sino un precepto dé aplicación personal, cuyos destinatarios son las personas que gozan de la vecindad local de Barcelona o Gerona, pero no los demás catalanes, que a su juicio podrían testar conforme al art. 700 y concordantes del Código, porque no tienen otra vía simplificada para testar en peligro de muerte. La objeción es, ciertamente, de alguna entidad, porque pone de relieve el desigual trato que reciben los catalanes en materia de simplificación de las formalidades que se exigen para poder otorgar testamento en circunstancias extraordinarias, como es la de encontrarse el testador en inminente peligro de muerte; pero ante el claro tenor del precepto — «testamentos otorgados en Cataluña exclusivamente ante testigos»—, no parece viable en el estado actual de nuestro Derecho convertir el testamento en peligro de muerte en una disposición atinente al llamado estatuto personal. Como es sabido, y en materia de formas de los testamentos, el art. 11-1 C.c. acoge para resolver los conflictos legislativos un criterio de conexión territorial, la Ley vigente en el lugar del otorgamiento, disposición aplicable también a los conflictos legislativos interregionales en méritos de lo dispuesto en el art. 14 C.c. y art. 3.° de la Compilación, y en este sentido el artículo 101-5 no hace sino aplicar esta regla a un caso particular, cual es el del testamento ante testigos, pero para proscribirlo cuando el mismo se otorgue en Cataluña. En consecuencia, los catalanes no pueden testar conforme al artículo 700 C.c. en Cataluña por prohibirlo el art. 101-5, sin perjuicio de que sea válido el testamento otorgado en tales circunstancias fuera de Cataluña de acuerdo con las formalidades del art. 700 C. c, porque así lo prescribe el art. 11-1 C. c. Pero con respecto a los no catalanes se presenta todavía la cuestión de si podrán o no testar en Cataluña con arreglo al art. 700 C. c, acogiéndose a las prescripciones de su Ley personal, que admite esta forma de testamento. Es opinión comúnmente admitida que la regla locus regit actum tiene en el ámbito de las disposiciones de última voluntad un carácter meramente facultativo, en el sentido de que es suficiente para la validez del testamento que él mismo se otorgue de acuerdo con las formalidades exigidas por la Ley del lugar del otorgamiento; pero no es necesario que se ajuste precisamente a tales formalidades, porque será igualmente válido si se otorga de acuerdo con las formalidades exigidas por la Ley personal del testador. Esta afirmación parece indiscutible en el Derecho español, y la apoya decisivamente el art. 734-1 C.c. al permitir a los españoles otorgar testamento en país extranjero de acuerdo con las formalidades de la Ley española, lo cual equivale a decir que en tema de las formalidades del testamento, es completamente facultativo acogerse a las prescripciones de la Ley vigente en el lugar del otorgamiento. Y si esto es así, cabe sostener la validez del testamento ante testigos otorgado en Cataluña con arreglo al art. 700 C. c, si esta forma de testar es admitida por la Ley personal del testador, porque el art. 101-5 es una norma de Derecho puramente interno, que deja a salvo lo dispuesto en el art. 734 C. c. Claro que con esta solución no queda satisfactoriamente solucionado el problema propuesto, pues los catalanes no sujetos al Derecho local de Barcelona o Gerona sólo tienen acceso a esta forma simplificada de testar, si su disposición de última voluntad conforme al art. 700 C. c. se otorga fuera de Cataluña, pero no en cambio si testan en nuestra región. Por ello parece sería aconsejable extender el testamento sacramental a todos los catalanes, pues como se apuntó antes, esta modalidad testamentaria presenta hoy día más garantías y es menos propicia a suscitar fraudes que el testamento otorgado ante testigos con arreglo a las formalidades del artículo 700 C.c; otra cosa sería que se modernizara en algún punto la regulación del testamento sacramental, sobre todo en cuanto a la protocolización del testamento, sobre todo si se tiene en cuenta que actualmente rige en nuestro Derecho el artículo 1.260 Ce.
Algunos problemas de interés plantea también el llamado testamento en tiempo de epidemia. Del art. 701 C. c. resulta que se está aquí ante un testamento abierto otorgado ante tres testigos mayores de dieciséis años, y seguidamente se piensa en que tal precepto ha de ponerse en relación con el tan repetido art. 101-5, que como acaba de verse, no permite testar en Cataluña ante testigos, salvo lo dispuesto para el testamento sacramental; pero en materia de testamento en tiempo de epidemia existe una disposición especial en el propio art. 101, cuyo ap. 2.° dice: «el otorgamiento de los testamentos en caso de epidemia no requerirá la unidad de acto». Este precepto aisladamente considerado llevaría a la conclusión de que, en caso de epidemia, lo único que se dispensa es la unidad de acto, de manera que en Cataluña sería válido el testamento en caso de epidemia otorgado ante tres testigos mayores de dieciséis años con arreglo al art. 701 C. c. sin haberse observado la unidad de acto, es decir, manifestando el testador su última voluntad a los tres testigos por separado. Sin embargo, ya se ha dicho que el art. 101-5 no admite los testamentos otorgados en Cataluña ante testigos, y no cabe pensar que el propio art. 101 en un apartado anterior contradiga esta disposición, pues como se ha indicado hace un momento, en caso de epidemia sólo se dispensa de la unidad de acto, pero en ningún momento se admite que sea válido el testamento en caso de epidemia otorgado ante testigos de acuerdo con el art. 701 C. c, de manera que también en este caso especial ha de entenderse subsistente la prohibición del art. 101-5. Que ello es así se confirma acudiendo a los precedentes de este art. 101-2; así resulta del art. 229-1 del proyecto de Compilación, en el cual se establece que «en caso de epidemia el testamento será válido aunque no se haya otorgado en un solo acto o los testigos lo hayan suscrito en días y horas diferentes», y más claramente todavía de la tesis de BORREL I SOLER — de indiscutible influencia en este artículo del proyecto— al decir que «l'especialitat i privilegi consisteix en què, per tal d'evitar l'aglomeració de persones a l'habitació d'un malalt, amb perill de contagi, es dispensa la unitat d'acte, permetent que el testador no es tingui de reunir simultàniament amb el notari i testimonis». En consecuencia, integrando esta lacónica expresión del art. 101-2 con los ap. 1.° y 5.° del propio precepto, resulta que en tiempo de epidemia no es admisible el testamento otorgado en Cataluña ante testigos conforme el art. 701 C. c, sino que aquí se otorgará en forma de testamento abierto o cerrado ante Notario — o ante el Párroco si concurren los requisitos del art. 102— y dos testigos conforme al artículo 101-1, pero sin tener que observarse el requisito de la unidad de acto que establece para los casos generales el art. 699 C. c, porque así expresamente lo dispone el art. 101-2. Por lo demás, y según lo dicho antes con respecto al testamento en peligro de muerte, habría de admitirse también la validez de los testamentos en caso de epidemia otorgados con arreglo al arf. 701 C. c. por catalanes fuera de Cataluña (arg. art. 11-1 Ce), así como también el otorgado en Cataluña por personas sujetas al Código Civil con arreglo al art. 701, de acuerdo con la interpretación que antes se ha propuesto del art. 734 C. c.
Según el art. 101-3 «en los testamentos militar, marítimo y otorgado en país extranjero se observarán las formalidades exigidas por el Código Civil», pero esta íntegra remisión a los arts. 716-736 del Código plantea también algunos problemas, al ponerse en relación con el art. 101-5, que como se sabe, hace referencia a la prohibición del testamento ante testigos en Cataluña. Así, y por lo que hace referencia al testamento militar, las dudas provienen de la disposición contenida en el artículo 720 C. c, que regula un testamento militar de urgencia para los casos de peligro próximo de acción de guerra, que puede otorgarse de palabra ante dos testigos. A pesar de la tajante prohibición del art. 101-5 en materia de testamentos ante testigos, parece preferible entender que los testamentos ante testigos otorgados en Cataluña con arreglo al art. 720 C. c, sea o no catalán el testador, serán válidos porque en este caso la remisión al Código es absoluta, y por ello la regla del art. 101-3, como específica de estos testamentos especiales, priva sobre la general del art. 101-5. Tesis que confirma el criterio del art. 236 del proyecto de Compilación —antecedente inmediato del art. 101-3 — al decir que «se regirán por lo dispuesto en el Código Civil los testamentos militar, marítimo y otorgados en el extranjero, cuyo testador sea persona sujeta al Derecho Civil de Cataluña», pues de esta disposición claramente resulta que los compiladores admitían como modalidad testamentaria accesible a los catalanes el testamento otorgado con arreglo al art. 720 C. c, tanto si testaba en Cataluña como fuera de aquí, puesto que el precepto no hacía distinción alguna. En cambio no presenta tales problemas el testamento marítimo ante testigos otorgado con arreglo al art. 731 Ce. — que se remite al antes citado art. 720—, ya que la prohibición del art. 101-5 se refiere tan sólo a los testamentos otorgados en Cataluña, y por definición el testamento marítimo — cfr. arts. 722, 723 y 724 — se otorga fuera del territorio que geográficamente forma nuestra región.
Por último, unas breves referencias al testamento otorgado en país extranjero, que según el art. 101-3, se rige también por lo dispuesto en el Código Civil, el cual prevé que en este caso se pueda testar de acuerdo con las leyes vigentes en el lugar del otorgamiento (cfr. art. 732 Ce.) o de acuerdo con la Ley española, en cuyo caso el testamento se otorga ante el Agente diplomático o consular de España en el lugar del otorgamiento (cfr. art. 734 Ce). Para este último supuesto dice el art. 734-2 que se observarán respectivamente todas las formalidades establecidas en las secciones quinta y sexta de este capítulo — referentes al testamento abierto y cerrado— no siendo, sin embargo, necesaria la condición del domicilio de los testigos; y en méritos de la remisión que se contiene en el art. 101-3 ha de entenderse que será válido el testamento otorgado por un catalán ante el Agente diplomático o consular español, de acuerdo con las formalidades que establece el Código para los testamentos abierto o cerrado. Pero a pesar de la dicción literal de los arts. 734 Ce y 101-3 de la Compilación, ha de sostenerse también que será válido el testamento otorgado por un catalán en el extranjero ante el Agente diplomático o consular español, siempre que en su otorgamiento se hayan observado las formalidades del art. 101-1, puesto que de acuerdo con el carácter facultativo de la regla locus regis actum será válido el testamento otorgado fuera de Cataluña conforme al art. 101-1, y por tanto la misma regla ha de seguirse en el caso del art. 734 C. e, toda vez que con arreglo al art. l.° del anexo III al Reglamentó notarial de 2 de junio de 1944, en estos casos el Agente diplomático o consular actúa como Notario radicado fuera de Cataluña.
II. ALGUNAS CUESTIONES EN TORNO AL TESTAMENTO NOTARIAL
Según el art. 101-1 —aplicable lo mismo al testamento abierto que al cerrado — «en los testamentos ante Notario se observarán las formalidades exigidas por el Código Civil, salvo, respecto de los testigos, que serán siempre dos, sin requerirse que sean rogados ni que aprecien la capacidad del testador, ni que en su carácter de testigos instrumentales hayan de conocerle, pero deberán firmar». Como resulta de la propia disposición, quedan incorporados al Derecho Civil de Cataluña un buen número de artículos del Código Civil relativos a los testamentos abierto y cerrado; en las páginas que siguen, y dada la índole de un comentario más o menos forzado, no resulta oportuno estudiar todos los requisitos que exige la Ley para el testamento notarial catalán, ya sea abierto o cerrado, sino que únicamente se harán algunas consideraciones, centradas primordialmente a los requisitos que exige el tantas veces citado art. 101-1. De aquí resulta lo siguiente:
A) Intervención del Notario. Según el art. 694-1 C. c. «el testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento», disposición ésta que ha de aplicarse también al testamento cerrado, a pesar del silencio del Legislador sobre este punto. Con referencia también al testamento abierto, decía el art. 227-1 del proyecto de Compilación que «ha de otorgarse en un solo acto ante Notario hábil», disposición que no pasó al texto definitivo aprobado como Ley, sin duda por estimarse superflua, a tenor de lo dispuesto en el antes citado art. 694-1 Ce. Para determinar cuándo es hábil el Notario para autorizar el testamento, véanse el art. 8.° de la Ley del Notariado y los artículos 116-118 del Reglamento notarial.
B) Testigos. Es sin duda en este punto donde mayores divergencias presenta • el Derecho catalán frente al Código Civil, por lo cual convendrá examinar esta cuestión con algún detenimiento. En todas las épocas se ha considerado necesaria la presencia de testigos en el otorgamiento del testamento, pues ello está de acuerdo con la propia terminología de la palabra testatio, que significa llamar a uno como testigo, de donde resulta que en tema de disposición testamentaria, testatio no es sino la voluntad del testador manifestada ante testigos. En Derecho romano los testigos acostumbraban siempre a ser cinco o siete, según los tipos de testamento y las épocas históricas, pero esto no fue observado generalmente en Cataluña, toda vez que de acuerdo con el usatge Accussatores —véase Libro III, título XVI, capítulo 3.° del volumen 1.° de las «Constitutions y altres Drets de Cathalunya»— bastaban dos o tres testigos para probar cualquier negocio. Con todo, parece que existieron algunas dudas acerca de si esta disposición se aplicaba también a los testamentos, pues no dejaban de ser infrecuentes los testamentos catalanes otorgados ante siete testigos conforme al Código 6,23,21 y 26. De todas maneras las dudas eran infundadas en los lugares donde regía el Derecho local de Barcelona, ya que según el capítulo 26 del Recognoverunt proceres — vide Libro I, título XIII, capítulo 26 del volumen 2.° de las «Constitutions y altres Drets de Cathalunya»— eran suficientes dos o tres testigos para la validez del testamento otorgado ante Notario. En esta misma línea una disposición contenida en el Libro III, título XVI, capítulos 10 y 11 de las Decretales de Gregorio IX establece la validez del testamento otorgado ante el Párroco y dos testigos —capítulo 10— o solamente dos testigos si el testamento era ad pias causas (capítulo 11); verdad es que tales disposiciones se referían únicamente al testamento parroquial y al ad pias causas, pero tal vez por ser coincidentes en este punto con las disposiciones del Derecho catalán autóctono antes citadas, debió generalizarse la costumbre de considerar válido el testamento otorgado en Cataluña sólo ante dos testigos. Y recogiendo esta práctica las Reales Ordenanzas de 24 de julio de 1755 establecieron las formalidades que habían de seguirse para otorgar testamento abierto; y en cuanto al cerrado prescribían que «en el acto de la entrega que de él hace el testador al escribano, firmarán los dos testigos instrumentales de ella sobre la cubierta del expresado testamento». Para aclarar algunas dudas que había suscitado esta disposición, y en la materia que ahora interesa, el Real Acuerdo de 23 de octubre de 1755 estableció también que eran suficientes dos testigos en el testamento notarial abierto. Y de acuerdo con estos antecedentes y una reiterada jurisprudencia en este sentido, el art. 101-1 prescribe que son suficientes dos testigos para otorgar testamento notarial abierto o cerrado, simplificando así en este punto el sistema del Código Civil, que exige la concurrencia de tres testigos en el abierto (art. 694-1) y de cinco en el cerrado (n.° 2 art. 707).
Sentado lo anterior, quizá sea conveniente preguntarse ahora si, aparte de una tradición multisecular, existe alguna otra razón que justifique la concurrencia de testigos en el testamento notarial. Dice al respecto ESPÍN CÁNOVAS que «los testigos no sólo constituyen, dando fe del otorgamiento del testamento, un requisito esencial de la validez, sino que, aprovechando su presencia en el acto, cumplen también otras funciones importantes ligadas a la anterior, a saber: servir de medio de identificación de la personalidad del testador, cuando le conozcan, y servir también para apreciar la capacidad legal del testador para este acto, lo que tendrá especial trascendencia práctica en cuanto se refiere a las facultades mentales del mismo». Dando por buenas las anteriores afirmaciones en lo referente al Código Civil, al contrastarlas con el art. 101-1 de la Compilación se aprecia seguidamente una considerable inadecuación, toda vez que expresamente sanciona dicho precepto la innecesariedad de que los testigos conozcan al testador y de que aprecien su capacidad. Por ello podría pensarse que los testigos cumplen en los testamentos notariales catalanes otra función, como podría ser, por ejemplo, comprobar que lo escrito por el Notario responde a lo que le ha manifestado el testador en el testamento abierto, evitar la coacción o captación de la voluntad del testador en cualquier forma o para facilitar la reconstrucción del testamento en caso de reconstrucción del protocolo destruido. Realmente esta última es quizá la única razón que podría justificar la subsistencia de esta formalidad de la concurrencia de testigos en los testamentos notariales, aunque más adelante ya se verá hasta qué punto; pero no las demás, pues tal vez no sea exagerado afirmar que en la inmensa mayoría de los testamentos notariales catalanes aparecen como testigos empleados de la notaría, con respecto a los cuales puede fundadamente dudarse si en la generalidad de los casos son las personas más idóneas para cumplir aquellas funciones frente al Notario autorizante.
Por ello, parece puede afirmarse que este art. 101-1, al simplificar las formalidades que han de observarse en el testamento notarial en materia de concurrencia de testigos, se ha quedado a medio camino, puesto que con la regulación actual, queda sin una fácil explicación el por qué se sigue exigiendo la concurrencia de unos testigos, cuya actitud en la inmensa mayoría de los casos será forzosamente del todo pasiva. Tal vez aquí el peso de la tradición jurídica catalana no sea decisivo para seguir manteniendo este estado de cosas, pues el propio Derecho Civil Catalán autóctono llegó a sancionar la posibilidad de que el testador pudiera expresar su última voluntad al Notario, sin la presencia de testigos. Ello era posible en los territorios donde regía el Recognoverunt proceres, cuyo capítulo 25 — ver Libro I, título XIII, capítulo 25 del volumen 2.° de las Constitutions y altres Drets de Cathalunya — admitía el testamento otorgado por el testador a solas con el Notario, firmando después los testigos el documento, pero sin enterarse de su contenido. No obstante esta disposición fue derogada por las antes citadas Reales Ordenanzas de 24 de julio de 1755 para evitar — según palabras del Legislador— en lo sucesivo los fraudes que justamente pueden recelarse de continuar esta práctica, y para cortarla, prescribe que a los testigos se les hiciera saber la voluntad del testador, según la naturaleza del testamento nuncupative Es difícil decir si la fórmula prevista en el citado capítulo 25 del Recognoverunt proceres había o no dado lugar a los abusos que preveía el Legislador del año 1755, pero en todo caso el remedio no debe buscarse en la intervención de unos testigos, tal como se prevé ahora en el art. 101-1, pues con esta regulación puede fácilmente llegarse al mismo resultado que pretendía superar la mentada disposición del año 1755. Quizás ello resulte más patente del examen de la realidad, tal como se presenta en los antecedentes de la Sentencia de 18 diciembre 1934, que sintéticamente son los siguientes: una señora otorgó testamento abierto ante Notario y dos testigos, pero en la escritura matriz del testamento sólo aparecían las circunstancias personales de uno de ellos, siguiendo después un espacio en blanco, en el que habían de constar las circunstancias personales del segundo. De esta circunstancia deducían los actores, que postulaban la nulidad de este testamento, que al otorgamiento del mismo había asistido un solo testigo, y por tal motivo entendían que procedía declarar su nulidad. En primera y segunda instancia la sentencia fue adversa a los actores, y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto alegando, fundamentalmente, que el Notario había dado fe de haberse otorgado el testamento con todas las formalidades necesarias, y que el actor no había logrado probar una situación de hecho distinta a la fe notarial expresada. Evidentemente que no procede entrar aquí a discutir si el fallo era o no acertado, porque ello rebasa los límites de estas notas; pero tal vez no sea demasiado aventurado suponer que en este caso el testigo ausente era uno de aquellos testigos que preveía el capítulo 25 del Recognoverunt proceres, que después de otorgado el testamento se limitaba a firmar el mismo — lo más seguro como dependiente del Notario autorizante —, pero sin enterarse para nada de su contenido. Y si en éste o parecidos casos las cosas ocurren de tal manera, la única razón válida para mantener la presencia de unos testigos en el testamento notarial, cual era la de facilitar la reconstrucción del testamento en caso de destrucción del protocolo, queda también invalidada, si como resulta de la realidad, en un buen número de casos los testigos no llegan a enterarse del contenido del testamento'.
Por todo ello sería seguramente aconsejable que en una futura revisión de la actual Compilación, se prescindiera decididamente de la intervención de testigos en el testamento notarial. Atisbos en este sentido no faltan, pero el paso decisivo no se ha dado todavía. Aparte del precedente que podría, en cierta manera, representar el aludido capítulo 25 del Recognoverunt proceres, se cuenta también con la autorizada opinión de BORRELL I SOLER bis, quien ya en el año 1912 describía los testigos de los testamentos notariales como dos personas que oyen al testador sin escucharlo, que firman el testamento sin enterarse del mismo o que dejan la pluma con que escriben, para pasar a la habitación contigua a estampar su firma, con la misma indiferencia que emplean para enceder la luz cuando oscurece. Más recientemente todavía, el preámbulo de la Ley de 11 de mayo de 1939 explica cómo la intervención de testigos en los instrumentos públicos «es al menos en muchos casos un requisito que se cumple en serie con la colaboración de verdaderos profesionales de la testificación retribuida y no añade valor ni autenticidad a los documentos, ni constituye una garantía para los contratantes»; por ello suprime la intervención de testigos en los instrumentos públicos referentes a negocios entre vivos (art. l.°), pero deja subsistente tal requisito en los testamentos (art. 2.°), modificando en algunos puntos el régimen anterior, pero sin dar ninguna razón convincente en pro de esta postura. Como queda dicho, el art. 101-1 se ha contentado con minimizar, casi podría decirse que al máximo, el papel de los testigos en el testamento notarial, constituyendo tal vez esta postura del Legislador del año 1960 el último eslabón que ha de llevar a la supresión de los testigos en los testamentos notariales.
C) Rogación de los testigos. El Derecho romano — cfr. Digesto 28,1,21-2 — exigía el requisito de la rogación de los testigos con el fin de que tuvieran conciencia de la función que habían de reaíizar, y de conformidad con dicha disposición, tal formalidad se entendió siempre vigente en el Derecho Civil de Cataluña; no así en el Derecho local de Barcelona en virtud del privilegio de Pedro III del año 1339 —inserto en el Libro I, título I, capítulo 1.° del volumen 2.° de las Constitutions y altres Drets de Cathalunya. Este requisito de la rogación de los testigos ha desaparecido de la generalidad de los ordenamientos modernos, y con buen acuerdo lo suprime también la Compilación en su art. 101-1. El terreno para esta supresión ya había quedado abonado con el indicado precedente del Derecho local de Barcelona, y por el criterio jurisprudencial de presumir que se había cumplido, a pesar de no aparecer la rogación en el documento (cfr. la Resolución de 3 de julio de 1890) y de no entenderlo aplicable, a falta de disposición expresa, en el testamento parroquial (cfr. la Sentencia de 12 de abril de 1954); por otra parte, y dada la forma de producirse muchas veces la intervención de los testigos en los testamentos notariales, según se indicó en el apartado anterior, el mantenimiento de tal requisito hubiera estado falto de toda justificación, y seguramente hubiera sido propicio a crear dificultades más que otra cosa. Por obvias razones, subsiste el requisito de la rogación de los testigos en el único testamento ante testigos que conoce nuestro Derecho Civil, cual es el sacramental; cfr. art. 103-1.
Con respecto a esta materia, sólo es de añadir que a falta de disposición transitoria que resuelva el problema, cabe pensar que la innecesariedad de la rogación de los testigos sólo cabe afirmarla respecto a los testamentos otorgados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 21 de julio de 1960, pero no con respecto a los otorgados antes, aunque el testador fallezca cuando rige ya la Compilación, porque el requisito de la rogación no hace referencia al contenido del testamento —que según la disposición transitoria 12 C. c. se rige por la Ley vigente en el momento de la muerte del testador—, sino que tal requisito hace referencia a las formalidades que han de seguirse en su otorgamiento, y las mismas vienen reguladas por la Ley vigente en este momento (argumento de las Sentencias de 18 de enero de 1910 y 17 de marzo de 1922).
D) La firma de los testigos. En relación con los testigos que han de concurrir al otorgamiento de los testamentos notariales catalanes, dice la proposición última del art. 101-1: «pero deberán firmar». Esta categórica disposición contrasta con el tenor de los arts. 694 y 707 C. c, que al tratar respectivamente de los testamentos abierto y cerrado, exigen, en cuanto al primero, que uno al menos de los tres testigos sepa y pueda escribir; o que, al menos, tres de los cinco testigos que concurran al otorgamiento del cerrado, puedan firmar. El mayor rigorismo que presenta la Compilación frente el Código Civil en esta materia que hace referencia a la firma de los testigos, tal vez pueda explicarse partiendo del punto de vista de que en atención al limitado papel que la Ley asigna a los testigos en esta clase de testamentos, piense el Legislador que por lo menos sea conveniente dejar algún rastro de su intervención, lo cual se consigue exigiendo la firma de todos ellos.
Dando por buena la anterior explicación, se presenta seguidamente un problema más arduo, y que este art. 101-1 deja sin respuesta, cual es el de que ambos o uno de estos dos testigos instrumentales no sepan o no puedan firmar. Evidentemente que caben aquí dos posiciones. Una y primera, entender que ante la tajante expresión del precepto — «pero deberán firmar» —, se establece aquí, siquiera sea de una manera indirecta, una incapacidad para ser testigo en los testamentos notariales, puesto que quienes no sepan o no puedan firmar, no pueden cumplir con los requisitos que la Ley asigna a los testigos instrumentales. En pro de esta solución cabe invocar el criterio del Código Civil alemán, cuyo parágrafo 2.242-3 — «el protocolo debe ser firmado por las personas intervinientes» — es interpretado por KIPP en el sentido de que «una persona que no sepa escribir debe ser tenida por absolutamente incapaz para toda clase de intervención en cualquier testamento, aunque la Ley no lo diga... La firma no puede ser suplida por un signo trazado con la mano, ni tampoco haciendo constar en la escritura que el testigo ha declarado no saber escribir». Pero en contra de esta tesis cabría alegar que tal solución supone tanto como establecer una incapacidad para ser testigo en los testamentos, distinta de las que establece el art. 108, que por su carácter en cierta manera sancionador, no puede ser objeto de interpretación extensiva, ni mucho menos analógica.
El criterio de entender que pueden ser testigos instrumentales en los testamentos quienes no sepan o no puedan firmar, tiene en el Derecho Civil Catalán unos muy débiles precedentes. VIVES I CEBRIÁ da noticia de unas providencias de 27 de junio de 1774 dadas por el Oidor de la Real Audiencia en materia de testamentos cerrados, en las cuales se disponía que firmaran los mismos el Notario, testador y testigos, pero caso de que alguno no supiera firmar, debía hacer una señal de cruz en el lugar donde hubiera tenido que poner su firma, dando fe de ello el escribano; pero es de destacar seguidamente la escasa utilidad de tal precedente, pues como señala dicho tratadista, estas providencias no fueron aprobadas por el Rey, de manera que siempre carecieron de toda fuerza normativa. De todas formas, el citado precedente pone sobre aviso de que el requisito de la firma de los testigos se planteaba únicamente con respecto al testamento cerrado, y ello tenía un buen fundamento legislativo, toda vez que el capítulo III de las Reales Ordenanzas de 24 de julio de 1755 exigía también de una manera categórica que los dos testigos instrumentales firmaran sobre la cubierta del testamento cerrado, pero faltaba una disposición semejante en relación con el testamento abierto. A una conclusión parecida puede llegarse con el proyecto de Compilación en la mano, toda vez que su art. 227 no mencionaba para nada el requisito de la firma de los testigos en el testamento abierto, mientras que el art. 228 en relación con el cerrado sí exigía que la plica o carpeta fuera firmada, además del Notario, por los dos testigos. Pero la Compilación parece querer instaurar aquí un sistema distinto, pues exige de una manera taxativa la firma de los dos testigos tanto con relación al testamento abierto, como con referencia al cerrado, y sin que a diferencia de lo dispuesto en el Código Civil, establezca remedio alguno para suplir el requisito da la firma de los testigos, lo cual supone, seguramente, una regulación distinta a la del Código, y de ahí que cabe también propugnar la tesis de que son incapaces para ser testigos quienes no sepan o no puedan firmar.
Planteado así el problema, y en el trance de tener que aventurar una solución, parece que con arreglo a la legalidad hoy día vigente en Cataluña habría que llegar a la conclusión de que sería nulo el testamento notarial otorgado sin las firmas de los dos testigos que exige el art. 101-1. En contra de tal tesis no vale alegar que con ello se establece una nueva incapacidad para ser testigo, distinta de las que establece el art. 108, pues se trata de dos cuestiones distintas. El art. 108 regula los requisitos de capacidad que han de concurrir en la persona para poder actuar como testigo en el testamento notarial catalán, pero presupuestos tales requisitos de capacidad, cabe todavía que una persona no pueda actuar como testigo si su intervención no sirve para llenar los requisitos establecidos para otorgar un negocio jurídico eminentemente formal, cual es el testamento. Es decir, que mientras el art. 108 hace referencia a las condiciones que debe reunir la persona para ser testigo en el testamento, el art. 101-1 hace referencia a las formalidades del acto, y si en el testamento catalán se exigen siempre las firmas de dos testigos, ha de llegarse a la conclusión de que el acto será nulo, en cuanto a la forma, si falta alguna de estas firmas por no saber firmar los testigos, aunque todos ellos reúnan los requisitos de idoneidad que establece la Ley para serlo. Ello no es sino una consecuencia de que aún en nuestros días no es suficiente la concurrencia del Notario para que una persona pueda otorgar válidamente su testamento, y por tanto al ser necesaria la presencia de dos testigos en el limitado papel que les asigna la Legislación catalana, la ineptitud de los mismos para desempeñar el papel que les asigna el Legislador en orden a la formación del testamento, ha de llevar a que se declare nulo el mismo por defecto de forma, si falta la firma de tales testigos instrumentales.
E) La protocolización del testamento cerrado. Dicen BROCA-AMELL: «Respecto a la apertura y publicación de testamentos cerrados en Cataluña, era general práctica, antes de la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, verificarlas extrajudicialmente por el Notario que los tenía en su poder y a presencia de dos testigos, siempre que para ello fuese requerido por cualquier interesado. Publicada dicha Ley, se suscitó la duda de si eran aplicables a tales testamentos, dada su especial naturaleza según el Derecho Catalán, las formalidades preceptuadas por aquélla en el Tit. 12 de su segunda parte, y actualmente en el 7.° del Libro 3.°, que trata de la apertura de los testamentos cerrados. Diversas razones, no destituidas por cierto de fundamento, contribuían a justificar la duda y aun a inclinar la opinión general a una solución en sentido negativo; pero planteada la cuestión en el terreno oficial en virtud de la consulta elevada al Ministerio por el Colegio de Notarios de Gerona, recayó sobre ella Real Orden de 17 de diciembre de 1856 que copiamos al pie, por la que se dispuso la puntual observancia de las citadas disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cuya soberana resolución no ha sido hasta ahora revocada, ni a pesar de nuevas gestiones, se ha obtenido declaración en sentido contrario». Con buen criterio el proyecto de Compilación intentaba volver a la tradicional práctica catalana, disponiendo al efecto el art. 228-4 que «acreditado el fallecimiento del testador, el Notario en cuyo poder obre un testamento cerrado procederá a su apertura ante dos testigos y a su protocolización», pero tal disposición no llegó a prosperar. CONDOMINES-FAUS explican esta supresión llevada a cabo por la Comisión de Códigos aduciendo que el mantenimiento de tal particularidad no debe entenderse sustancial para el Derecho de esta región. Ello tal vez sea cierto, pero también lo es que con el sistema del proyecto se ahorraban gastos y dilaciones, sin mengua alguna para los intereses generales, atendida la posición del Notario en la vida catalana y su especial competencia en todo cuanto hace referencia a las sucesiones mortis causa. Por otra parte, y desde un punto de vista estrictamente técnico, tampoco tiene una justificación clara esta supresión del art. 228-4 del proyecto de Compilación; y ello porque con arreglo a la Legislación actual la apertura de testamentos cerrados forma parte de la llamada jurisdicción voluntaria (cfr. arts. 1.956 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y según el art. 3.°-l del Reglamento Notarial, se configura al Notario «como órgano de la jurisdicción voluntaria», de manera que sólo el deseo de unificar en todo lo posible el Derecho sucesorio español puede justificar — o mal justificar— esta supresión del art. 228-4 del proyecto.
Pero es que además tal supresión armoniza mal con otros preceptos de la Compilación que no sufrieron idéntica suerte, y cuya modificación era una consecuencia obligada de este cambio de criterio con respecto al proyecto en materia de protocolización del testamento cerrado. Ello es particularmente evidente en relación con el art. 236-4 que señala como funciones típicas de los albaceas particulares, si nada establece el testador con respecto a sus facultades, las de cuidar del entierro y píos sufragios del testador, además de poder pedir el cumplimiento de los modos que hubiese ordenado. Recién publicada la Compilación CONDOMINES-FAUS ya tuvieron la oportunidad de señalar la inutilidad de tal precepto, pues los albaceas no pueden cerciorarse de su nombramiento hasta haber consultado el último testamento del causante, para lo cual precisan del certificado del Registro de Ultimas Voluntades que no se libra hasta después de transcurridos 15 días de su óbito, es decir, cuando ya se ha verificado el sepelio y se han celebrado las honras fúnebres. Pero con arreglo al Derecho tradicionalmente vivido en Cataluña tal precepto no hubiera devenido una norma superflua, pues como explica VIVES I CEBRIÁ, era práctica corriente publicar dos veces el testamento cerrado, «la primera luego de muerto el testador, pero precisamente de la cláusula que comprende el nombramiento de albaceas, los funerales y misas que deben celebrarse, la que se dice vulgarmente del alma. Publicada esta cláusula se vuelve a cerrar regularmente y después se publica el todo del testamento cuando se halla enterrado el cadáver». La efectividad de esta llamada cláusula de l'ánima evidentemente que hubiera sido viable con arreglo al sistema de protocolización del testamento cerrado que pretendía reinstaurar el proyecto de Compilación. Pero con una supresión poco meditada, aparte de los inconvenientes antes señalados, no se ha conseguido sino convertir en inoperante una disposición — la del art. 236-4 — de fuerte raigambre en Cataluña; seguramente que para llegar a tan triste resultado, no valía la pena recortar en este punto el articulado del proyecto, pues ninguna razón de índole jurídica existía para ello.
