Sentència 23 - 2 - 1971
LA COMPRAVENTA CON PACTO DE SOBREVIVENCIA
I. Antecedentes
Don Daltnacio B. R. y su padre don Juan B. V., adquirieron por mitades indivisas, por contrato de 10 de enero de 1951, un negocio de carnicería y un piso, ambos situados en el mismo inmueble de Palamós. En fecha 20 de febrero de 1959, mediante contrato de compraventa, don Juan B. V. vendió a su otro hijo don Juan B. R. su mitad indivisa del negocio y piso. En fecha 20 de diciembre de 1967, el padre don Juan B. V. falleció, y en virtud de testamento otorgado el 31 de agosto de 1961, le sucedió como heredero universal su tercer hijo don Mario B. R.
Pero en fecha 16 de febrero de 1959, don Juan B. R. y su esposa, adquirieron en común, proindiviso y al sobreviviente, en su totalidad, el inmueble en que se hallaba instalado el negocio de carnicería y el piso.
Don Daltnacio B. R. formuló demanda de mayor cuantía contra sus hermanos don Mario y don Juan B. R., solicitando, entre otros pronunciamientos sobre declaraciones de derechos, que se le rindieran cuentas y le pagaran la mitad de los beneficios resultantes de la explotación del negocio de carnicería, y la mitad teórica que por derecho de arrendamiento indiviso le correspondía en relación al piso; y dirigió la demanda contra don Mario B. R. como heredero de su padre fallecido (por el tiempo de 1951 a 1959, en que el padre era titular de la mitad indivisa) y contra don Juan B. R. como titular de la misma mitad indivisa, desde que la adquirió de su padre en 1959; en otro caso, y subsidiariamente, solicitó en su demanda que se condenara exclusivamente a este último — don Juan B. R. — a que satisfaga en su totalidad por los dos períodos de tiempo.
El Juez de Primera Instancia de La Bisbal dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 1969, en la que, estimando la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda y sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvió a los demandados.
Apelada la anterior sentencia, la sala primera de lo civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, por sentencia de 30 de abril de 1970, la revocó, rechazó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y declaró: primero: que el referido demandante es dueño por mitad indivisa del negocio de carnicería, y coarrendatario del piso segundo de dicho inmueble. Segundo: que a dicho demandante no le ha sido liquidado, ni en consecuencia, percibido reintegro alguno, por dicho negocio, desde el 20 de febrero de 1959. Tercero: Que el aludido actor tiene derecho a percibir la mitad de la cantidad que en caso de traspaso o venta, pudiera tener el mencionado negocio; y en su virtud condenó al demandado don Juan B. R. a abonar al actor don Daltnacio B. R. la mitad de los beneficios obtenidos por la explotación de dicho negocio de carnicería, a partir del 20 de febrero de 1959, previa deducción de todos los desembolsos hechos por el demandado, afectantes al negocio y piso referidos.
II. Motivos del recurso
Contra la sentencia de la Audiencia Territorial, el demandado don Juan B. R. condenado en la misma, interpuso recurso de casación al amparo de diversos motivos, pero sólo en el primero se basa el Tribunal Supremo para dar lugar al recurso, casar y anular la sentencia recurrida, sin entrar en el análisis de los demás. El texto de éste es el siguiente: al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se denuncia la infracción, por los conceptos que se expresan, de los siguientes preceptos y doctrina legal. Por interpretación errónea, los artículos 61 y 62 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, aprobada por ley 40/1960 de 21 de julio. Por violación, al no haberse aplicado debiendo serlo la doctrina recogida en las sentencias de este Alto Tribunal de 30 de septiembre de 1950, 21 de noviembre de 1959, 14 de marzo de 1960, 5 de febrero y 12 de marzo de 1964, así como por igual concepto la de las sentencias de 17 de diciembre de 1968 y 14 de junio de 1969, entre otras relativas todas al litis consorcio pasivo necesario. Para el debido enfoque del tema de este primer motivo es tener en cuenta las sentencias de 28 de julio de 1927, 6 de octubre de 1933, 22 de noviembre de 1948, 9 de mayo de 1952, 28 de marzo de 1957, 23 de enero de 1960 y 4 de noviembre de 1961. Revocando la sentencia recurrida la de primera instancia, en cuanto que ésta había acogido la excepción relativa a no haber sido demandada la esposa de don Juan B. R., no puede ser más predeterminante del fallo recurrido, el Considerando cuarto de la Sala, en el que se analiza tal excepción. En el mismo se invocan expresamente los artículos 61 y 62 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, lo que sucede es que no se sacan las debidas consecuencias de su aplicación, de ahí el concepto de infracción por interpretación errónea que se denuncia. Al establecer dichos preceptos la posibilidad de adquisición de bienes por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia, que es lo que la sentencia recurrida admite, acaeció en autos mediante escritura de 16 de febrero de 1959 por el demandado, y hoy recurrente, y su esposa respecto al total inmueble en que radica la carnicería y piso objeto de discusión y que «los bienes adquiridos por este pacto mientras vivan ambos cónyuges, se regirán por las siguientes normas: primera: No podrán ser enajenados ni gravados sino por acuerdo de ambos; segundo: Ninguno de los cónyuges podrá transmitir a tercera persona sus derechos sobre la cosa comprada; tercero: Deberá necesariamente mantenerse la indivisión de lo adquirido. Sólo será eficaz la renuncia a los derechos que sobre la cosa comprada puedan corresponder al comprador sobreviviente, si hubiera sido convenida por ambos cónyuges recíprocamente, o cuando premuerto uno de ellos, renuncie el que sobreviva», la consecuencia de la aplicación y debida interpretación de ambos preceptos en el caso de autos no podría ser otra que aquélla a la que llegó el Juzgador, es decir, ventilándose en el pleito no sólo la copropiedad de un negocio de carnicería sí que también el 50 por 100 de los derechos arrendaticios del piso del inmueble, todos los pronunciamientos afectan y vinculan también a doña María, esposa del demandado don Juan B. R. quienes adquirieron en común, proindiviso y bajo el referido pacto especial de sobrevivencia entre cónyuges, por lo que debió dirigirse también contra ella la demanda, máxime en aplicación del principio jurídico de que nadie debe ser condenado sin ser oído. Cita las sentencias de 5 de febrero y 12 de marzo de 1964 y 4 y 14 de marzo de 1960, 30 de septiembre de 1950, 17 de diciembre de 1968 y 14 de junio de 1969. Que partiendo de la necesidad de ser traída al pleito la esposa del recurrente, impuesta por los artículos 61 y 62 de la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, y a la vista de las pretensiones de demanda, la apreciación de la falta de litis consorcio pasivo necesario es obligada, incluso de oficio.
III. ESTIMACIÓN DEL RECURSO
A) Primera sentencia del Tribunal Supremo
La sala 1.ª del Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 1971, la que fue ponente don José Beltrán de Heredia y Castaño, en la que dio lugar al recurso de casación, casó y anuló la sentencia de la Audiencia Territorial, por estimar el motivo primero, transcrito, sin entrar en el análisis de los dos restantes motivos, por los siguientes argumentos contenidos en los considerandos: Considerando que basándose este recurso en tres motivos diferentes, urge examinar con prioridad el primero de ellos, por afectar directamente a la constitución de la relación jurídico-procesal, hallándose acogido dicho motivo al ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal civil y acusándose en el mismo la infracción por interpretación errónea de los artículos 61 y 62 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña, aprobado por ley de 21 de julio de 1960, así como, correlativamente, se denuncia la violación, por no haberse aplicado, debiendo serlo, de la doctrina legal establecida por este tribunal supremo y recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala que por el recurrente se mencionan, referentes a la aplicación de litis consorcio pasivo necesario, infracción basada en no haber sido convocada al pleito, en calidad de demandada, la esposa del ahora recurrente, ventilándose en el pleito np sólo la copropiedad de un negocio de carnicería, sí que también el 50 por 100 de los derechos del traspaso del local, así como la mitad de los derechos arrendaticios del piso segundo del inmueble sito en el número 58 de la calle Mayor de Palamós, cuando, en opinión de la parte, afectan y vinculan también a doña María C. C., esposa del demandado e impugnante don Juan B. R., quienes adquirieron en común, proindiviso y bajo el referido pacto especial de sobrevivencia entre cónyuges, el inmueble de referencia de don Salvador M. F., cual consta en la escritura pública otorgada en Gerona el 16 de febrero de 1959.
Considerando que si bien es cierto que la excepción dilatoria «de defecto legal en el modo de proponer la demanda» opuesta expresamente por el demandado ahora recurrente tiene un limitado ámbito y alcance, cual resulta del propio texto legal al respecto invocable (excepción sexta del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), cuando en su segundo párrafo explica cómo se entenderá que este defecto existe, y, en tal sentido, es procesalmente correcta la doctrina que el Tribunal «a quo» mantiene en el razonamiento cuarto de la sentencia recurrida al referirse concretamente a dicha excepción, no obstante, el propio Tribunal de Instancia viene a estimar que el hecho de no ser demandado también el cónyuge adquirente con pacto de sobrevivencia a que aluden los artículos 61 y 62 de la antes mencionada Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, podía autorizar, en su caso la invocación de los oportunos defectos; encuadramiento legal de la excepción, también es verdad que el mismo acusó claramente el defecto en la constitución del proceso, al alegar que al pretenderse de contrario declaraciones que afectan a todos los propietarios de la finca es evidente que debió demandar a todos ellos, y, «por ende, a la esposa interesada sin duda alguna en el problema ya que un día puede llegar a ser propietaria única (de acuerdo con lo pactado, claro está, conforme al artículo 61 de la Compilación aplicable) y por tanto le afectarían las declaraciones interesadas de adverso sin haber sido parte en el procedimiento, y podría haber sido vencida sin ser oída», todo lo cual implica, argumentalmente, la infracción de un litis consorcio pasivo necesario la que, por otra parte, aun de oficio puede ser apreciada por el Tribunal Juzgador, cual esta sala tiene declarado con reiteración, puesto que a aquél incumbe cuidar de que el litigio se ventile con todos los que claramente puedan resultar afectados por las declaraciones de la sentencia, «ya que el principio de veracidad de la cosa juzgada exige la presencia en el procedimiento de todos los que debedieron ser demandados», y al no hacerse así, se podrían lesionar intereses jurídicos protegidos correspondientes a personas físicas o morales que no habían tenido intervención en el proceso.
Considerando que el artículo 61 de la Compilación especial aplicable debe relacionarse con el artículo 7.° del mismo cuerpo legal (incluido en las disposiciones generales del régimen económico conyugal) y del mismo resulta claramente que «en defecto de pacto, el matrimonio quedará sujeto al régimen de separación de bienes que reconoce a cada cónyuge la propiedad, disfrute, alimentación y disposición de los bienes propios, sin perjuicio del régimen especial de la dote si la hubiere», de ahí que los artículos 61 y 62 de la Compilación repetida, que tratan de las compras con pacto de sobrevivencia, deben tener una más rigurosa defensa procesal, en favor de la mujer, que dentro del derecho común cual se deduce claramente de las normas primera, segunda y tercera del citado artículo 62, pues, aparte las consecuencias del pacto de sobrevivencia, los bienes así adquiridos no pueden ser enajenados ni gravados sino por acuerdo de ambos cónyuges, y ninguno de ellos podrá transmitir a tercera persona su derecho sobre la cosa comprada, y deberá mantener, necesariamente, la indivisión de lo adquirido, aparte lo establecido en el párrafo final de dicho artículo 62 sobre la renuncia, todo lo que está indicando la necesidad de una defensa autónoma en el proceso por parte de los cónyuges, máxime si se advierte que la escritura de compraventa de 16 de febrero de 1959, con pacto de sobrevivencia, es anterior en tiempo al documento privado de 20 de febrero de 1959, en el que doña María C. C. no fue parte contratante, y sí se destaca que el demandante, al recabar sus derechos, no hace salvedad alguna sobre los que, patrimonialmente pudieran corresponder a la mujer del demandado don Juan B. R.
B) Segunda sentencia del Tribunal Supremo
Considerando que al darse lugar a la excepción de litis consorcio pasivo necesario por infracción del mismo, sin que no obstante, sea procedente la dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda, debe revocarse la sentencia de primer grado que indebidamente la admite y proclamando en el fallo la infracción del expresado litis consorcio pasivo necesario, al no ser convocada al pleito la esposa de don Juan B. R. absolviendo sólo de la instancia y sin adoptar decisión sobre el fondo, todo ello sin expresa imposición de costas en las dos instancias.
Fallamos: que estimando existe infracción de un litis consorcio pasivo necesario por no haber sido convocada al proceso civil y como parte en el pleito la esposa del demandado don Juan B. R., doña María C. G, sin que haya lugar a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda acogida en la sentencia de primer grado, que por ello revocamos, absolvemos de la instancia únicamente a los demandados, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto planteado por don Dalmacio B. R. No hacemos expresa imposición de costas en ambas instancias, e insértese esta sentencia en la certificación mandada librar.
Concordances:
Comentari
XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
COMENTARIO
SUMARIO
Primera Parte:
Derecho sustantivo: la compraventa con pacto de sobrevivencia
I. PROEVIO
1. Origen, fundamento y finalidad práctica
2. Frecuencia y fórmulas
3. Delimitación del tema
II. NATURALEZA JURÍDICA
1. Teorías
2. Teoría propuesta III. EFECTOS JURÍDICOS
1. Generales
2. Especiales
a) actos de disposición
b) actio communi dividundo
c) renuncia
3. Legitimarios
Segunda Parte:
Derecho adjetivo: litisconsorcio pasivo necesario
I. CONCEPTO
II. APLICACIÓN AL CONCEPTO PROCESAL DE LITISCONSORCIO DE LOS CONCEPTOS DE DERECHO SUSTANTIVO.
III. FINAL.
1.ª PARTE
DERECHO SUSTANTIVO: LA COMPRAVENTA CON PACTO DE SOBREVIVENCIA
I. PROEVIO
1. Origen, fundamento y finalidad práctica
Uno de los graves inconvenientes del sistema de separación absoluta de bienes, que no le priva de su pureza y no empaña sus grandes virtudes, es el de posible postergación del cónyuge, generalmente la esposa, que carezca de bienes propios, y mientras ella desarrolla su labor en el hogar —que no produce pero permite que los miembros de la familia produzcan— o incluso colabora personalmente en el trabajo familiar, en el momento de la muerte del cónyuge, ella (pensemos que lo mismo puede suceder si el cónyuge sin bienes propios es el marido, y la propietaria de bienes de producción, la esposa) queda sin más amparo que la cuarta marital o el usufructo abintestato. Para evitar, en algo, tales inconvenientes, con dinero de ambos cónyuges, por mitad, o — en la práctica es mucho más frecuente — con dinero sólo de uno de los cónyuges, se adquieren bienes, que generalmente son inmuebles, cuya titularidad corresponda a los cónyuges por igual, y a la muerte de uno de ellos, corresponda exclusivamente al sobreviviente: con ello, se consigue la igualdad respecto al bien, en vida, y en caso de muerte de uno, que el otro goce de su plena titularidad, paliando así, en este último caso, los apuntados inconvenientes del régimen de separación de bienes. No creemos que el origen y la finalidad práctica que se busque con esta institución sea la apuntada por MARTÍN RETORTILLO: favorecer al cónyuge poniéndole a salvo de toda discusión con los herederos del premuerto; ni mucho menos, la que dice VIRGILI SORRIBES, el ahorro económico que representa el evitar de esta forma dos testamentos.
VALLET DE GOYTISOLO para el caso actualmente previsto en la Compilación dice que persigue premiar el esfuerzo de la mujer y hacerle partícipe de las ganancias matrimoniales. Lo cual coincide con lo que hemos expuesto, pues esta participación no se hará efectiva sino desde la muerte de uno de los cónyuges.
2. Frecuencia y fórmulas
En Cataluña, la compraventa con pacto de sobrevivencia es una institución no ya viva, sino frecuente: así aparece reflejada por la práctica notarial, según una encuesta que se llevó a cabo por la Revista La Notaría, especialmente en el Ampurdán y, en general, en la provincia de Gerona.
Las fórmulas que normalmente se emplean — según la misma encuesta — no entran en problemas de naturaleza jurídica: «... vende a los cónyuges don... y doña... quienes adquieren conjuntamente y el sobreviviente de los dos a solas, la siguiente finca...»; «compran por mitades indivisas y el sobreviviente a solas...»; «a medias pro-indiviso y en su totalidad para el sobreviviente...»; «compran a medias entre ambos y con pacto de sobrevivencia, esto es, el todo para el más viviente»; «compran por mitad y con pacto de sobrevivencia, o sea, que, al fallecimiento de uno de ellos, su parte pasará al consorte supérstite».
3. Delimitación del tema
La Compilación en sus artículos 61 y 62 por primera vez ha dado una normativa legal a la compraventa con pacto de sobrevivencia, que sólo existía en la práctica y se regulaba según lo pactado y según las previsiones notariales, profesionales a quienes debemos el mérito, no de haber creado la institución, pues ésta ha sido obra del pueblo, pero sí de haberle dado frecuente vida jurídica, regulación paccional, elaboración doctrinal, y por fin, normativa legal, pues es indiscutible la gran intervención de Notarios en la redacción de la Compilación. Desde el punto de vista de la vigente regulación legal estudiaremos la institución, siendo el verdadero caballo de batalla el problema de su naturaleza jurídica, de la cual deben deducirse todos los efectos y situaciones que pueden plantearse. No vamos a tocar los casos no previstos en la Compilación, es decir, caso de que se pactara entre personas no cónyuges, o cónyuges no en régimen económico de separación de bienes: lo cual es posible según el principio de la autonomía privada, pero la institución así creada se regirá por lo pactado, será una institución paccional creada por un negocio jurídico atípico, no sujeta por tanto, al especialísimo régimen que prevé la Compilación en sus artículos 61 y 62.
II. NATURALEZA JURÍDICA
1. Teorías
Los pocos autores que han tratado el tema del pacto de sobrevivencia, directa o incidentalmente, han dado su propia opinión sobre la naturaleza jurídica. Sin ánimo de entrar en cada una de ellas para reputarla o apoyarla, las enumeraremos, tras lo cual daremos la nuestra propia, sobre el tema, siempre a la luz de la actual regulación positiva.
EMILIO SAGUER Y OLIVET, en forma incidental tocó el tema, y dice que el caso de fideicomiso sucesivo, le recuerda «la práctica catalana en cuya virtud marido y mujer adquieren fincas juntos y al sobreviviente, si bien que claro está que, en tal caso, el acto jurídico no es de fideicomiso, sino de donación para después de la muerte, donación perfectamente válida no siendo en vida revocadas según las disposiciones romanas prohijadas por la Dirección General de los Registros en resolución de 17 de septiembre de 1895, en que hizo aplicación del llamado Senadoconsulto de Caracalla, que constituye el fragmento 32, título primero, libro 24 del Digesto».
PORCIOLES lo configuró en un sentido parecido como una donación entre esposos.
Sin embargo, el primer autor que de forma continuada y exhaustiva estudió el tema dando enorme importancia al problema de su naturaleza jurídica, pues de la solución de éste se derivan prácticamente todos los efectos de la institución, fue VALLET DE GOYTISOLO, que en un primer artículo, analizó las posibles soluciones para resolver el problema de su naturaleza jurídica, con todo detalle y lujo de argumentos, llegando a la conclusión que, en principio, es un negocio inescindible, como contraposición a la teoría de la yuxtaposición de dos negocios, y como negocio único, consideró que lo que los compradores adquieren por él es una propietas al tempus sometida a una condición de juego a la vez suspensivo y resolutorio: cada uno de los cónyuges adquiere una mitad indivisa de la cosa bajo la condición resolutoria de premorir, y la otra mitad, pendiente de la condición suspensiva de sobrevivir. Posteriormente insiste en que se trata de un negocio unitario e inescindible, por el que el derecho del sobreviviente deriva directamente del vendedor. Años después, entiende que el pacto de sobrevivencia, adosado a una compraventa conjuntamente efectuada, supone la aposición a ésta de un fideicomiso contractual impuesto en interés de los compradores, opinión reafirmada muy recientemente.
VIRGILI SORRIBES, en contra de VALLET entendió que existe una dualidad de la compraventa y el pacto oneroso y aleatorio de sobrevivencia.
SANAHUJA considera el pacto de sobrevivencia como un contrato a título oneroso y aleatorio en que uno de los contratantes consiente en dejar, en caso de defunción, algo en favor de otro, para ganar otro tanto en caso de sobrevivencia: la disposición del uno es la contrapartida y la condición de la disposición del otro.
CALVO SORIANO impugna la teoría del negocio unitario, y entiende que el pacto de sobrevivencia estipulado entre cónyuges catalanes e inserto en un instrumento público de adquisición a su favor tiene auténtico carácter capitular, cuya única diferencia entre el otorgamiento expreso y estrictamente capitular, es el simple ahorro de un documento y de una calificación; de lo cual se deriva su irrevocabilidad por imperio de la constitución «a foragitar Fraus...», su vulnerabilidad frente a legitimación, acreedores y protegidos por la Lex Hac Aedictaii, su adquisición automática a favor del sobreviviente, y — en contra de VALLET DE GOYTISOLO — su total independencia negocial con el contrato de compraventa.
Promulgada la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, GASSIOT, en sus comentarios a la misma, dice que la compra con pacto de sobrevivencia, constituye entre los compradores un convenio o contrato que es a la vez una disposición sucesoria, lo cual le da un carácter de heredamiento mutuo.
LALINDE ABADÍA entiende que se trata de un supuesto de sucesión contractual a título particular a favor del sobreviviente de ambos cónyuges.
CABRERA HERNÁNDEZ mantiene la unicidad del contrato, del que se deriva una comunidad germana o titularidad en mano común.
PUIG FERRIOL toca el tema incidentalmente, al referirse al cómputo de la legítima en Derecho Catalán, y respecto a su naturaleza, nos dice que la compraventa con pacto de sobrevivencia no constituye un negocio jurídico de carácter estrictamente patrimonial, sino más bien de carácter familiar. Mantiene la tesis de la unicidad del contrato, que deriva del hecho de que las compras con pacto de sobrevivencia sólo pueden pactarse, según la Compilación, cuando los cónyuges viven en régimen de separación de bienes, con la finalidad de paliar en ciertos aspectos las consecuencias del régimen de separación absoluta de bienes, por lo que considera que la adquisición de la participación del premuerto, es una adquisición derivada del régimen económico conyugal que en Cataluña podría configurarse como beneficio vidual.
2. Teoría propuesta
En primer lugar, y como principio, partimos de la base de la dualidad de negocios jurídicos: no creemos aceptable que el conjunto de declaraciones de voluntad, con distintas causas, pueda refundirse en un solo negocio jurídico (VALLET DE GOYTISOLO), no debiéndose tampoco confundir los negocios jurídicos que se celebran, con la adquisición a que se da lugar. Tampoco creemos que se puedan aceptar las diversas teorías que, por razón de semejanza más o menos próxima, identifican la compraventa con pacto de sobrevivencia, con otras figuras, tales como un pacto capitular (CALVO SORIANO), un supuesto de sucesión contractual (LALINDE), un heredamiento mutuo (GASSIOT), o una donación mortis causa (SAGUER).
Entendemos que los distintos elementos que confluyen en un mismo acto externo, deben ser desglosados, con lo que aparecerán dos negocios jurídicos independientes, que dan lugar a una comunidad, única en nuestro Derecho, con especialísimos efectos jurídicos. Lo cual otorga una perfecta autonomía y construcción lógica a la compraventa con pacto de sobrevivencia, regulado por primera vez en los arts. 61 y 62 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.
Si entendemos que los elementos del negocio jurídico son los componentes del mismo, los que constituyen la esencia del negocio, en el sentido de que éste no puede, por disposición de la Ley, formarse válidamente sin los mismos, consideramos como tales, la declaración de voluntad y el objeto, como esenciales por su misma naturaleza, y un tercer elemento, la causa, esencial no por naturaleza, pues hay Ordenamientos jurídicos que permiten negocios con abstracción de la causa — negocios jurídicos abstractos — sino por disposición de nuestro Ordenamiento positivo (arts. 1.261, tercero, y 1.275 del Código Civil) y precisamente es el elemento causal el que, dogmáticamente, permite distinguir un negocio de otro, pues es el elemento calificador del tipo de negocio jurídico.
Como hemos apuntado anteriormente, el elemento objetivo de la compraventa con pacto de sobrevivencia, es común, entendiendo como objeto aquello, la realidad, sobre que el negocio versa, la materia de éste, es decir, los bienes, intereses o relaciones sobre que recae la voluntad negocial: la materia del negocio, los intereses regulados: el objeto sería pues, el bien, mueble o generalmente, por no decir exclusivamente, inmueble, que es objeto de la compraventa y del pacto de sobrevivencia, pues tanto la primera como el segundo recaen sobre el mismo, y no se puede decir que el pacto recae sobre una mitad indivisa del bien, por lo que veremos más adelante al referirnos a la comunidad que se crea, no se trata de cuotas sino de titularidad compartida, sobre el mismo bien que fue objeto de la compraventa: incluso la Compilación exige que el pacto se establezca «en el propio título de adquisición» (artículo 61, primer párrafo).
Las declaraciones de voluntad que confluyen en el acto externo —en el propio título de adquisición, según dicción legal— son múltiples: por una parte, la declaración de voluntad recepticia del vendedor, cuyos destinatarios son los dos cónyuges compradores, la declaración que exterioriza su querer vender; junto a ésta, las declaraciones de voluntad, coincidentes entre sí de ambos cónyuges, recepticias, cuyo destinatario es el vendedor, por las que exteriorizan su querer comprar conjuntamente y por cuotas iguales (artículo 61, primer inciso) el bien objeto de la declaración del vendedor: la coincidencia de las declaraciones de voluntad del vendedor y de los compradores, forma el consentimiento (artículo 1.254 del Código Civil), del contrato de compraventa. Por otra parte, y coincidiendo externamente con las anteriores declaraciones de voluntad, existen dos declaraciones de voluntad más, procedentes de los cónyuges, no coincidentes entre sí, sino enfrentadas de parte a parte: la declaración de voluntad de uno de los cónyuges en que manifiesta su querer de que la cuota que a él le corresponde del bien que acaban de adquirir (decimos, acaban de adquirir, pues si no lo han adquirido, no pueden disponer de él; es decir, es posterior al negocio jurídico anterior —contrato de compraventa— aun tan sólo por pocos segundos; el vendedor nada tiene que ver con estas nuevas declaraciones de voluntad que ni le afectan ni le interesan), se transmita a su muerte al otro cónyuge; declaración que es correlativa a la del otro cónyuge, que manifiesta asimismo que quiere que su cuota del bien se transmita, al cónyuge sobreviviente, a su muerte. Son dos grupos pues, de declaraciones de voluntad, totalmente diferenciados entre sí: el primero lo forman la del vendedor y las de los compradores; el segundo, las de los compradores-cónyuges entre sí.
En cuanto al elemento de la causa, y entendiendo por causa del negocio jurídico, el fin objetivo, inmediato, invariable, siempre el mismo para todos los negocios de la misma clase, la función jurídica y económica-social del negocio, vemos que en las relaciones — consentimiento, sobre el objeto — del vendedor y los cónyuges como compradores, tienen como función objetiva la del cambio de cosa por precio, es decir, que es la causa del negocio jurídico correspondiente a la compraventa. Y la relación jurídica de los cónyuges entre sí, cuando celebran el pacto de sobrevivencia sobre el bien adquirido desempeña una especial función objetiva, económica-social, jurídica, invariable en todos los pactos de sobrevivencia, e independiente de los motivos subjetivos de los cónyuges y de la finalidad práctica y subjetiva que persigan, es decir, nos referimos a la causa: ésta es la donación (en sentido vulgar, no jurídico) de la cuota que en abstracto le corresponda al cónyuge, a favor del otro, si le premuere, pero a cambio y como verdadera contraprestación, de que el otro cónyuge, a su vez, le haga igual donación de su parte, si premuere al anterior. Sobre este punto volveremos, al hablar de la naturaleza jurídica de este negocio.
Así pues, hemos visto que aun siendo el mismo objeto, hay distintas declaraciones de voluntad, y —como decisivo— es distinta la causa en la relación jurídica vendedor-cónyuges que en la de los cónyuges entre sí: son pues, dos negocios jurídicos distintos, el celebrado entre el vendedor y los cónyuges y el celebrado entre los cónyuges entre sí, que veremos por separado, analizando en tercer lugar la naturaleza de la especial comunidad originada por el segundo de ellos, y en cuarto lugar la naturaleza de la situación que se presenta en caso de premoriencia de uno u otro de los cónyuges.
l.° Compraventa: El vendedor declara su voluntad de vender, sobre un objeto posible, lícito y determinado; los destinatarios de su declaración de voluntad son los cónyuges, los cuales declaran al vendedor su voluntad de comprar el objeto propuesto pagando el precio exigido: coincidentes las declaraciones, existe el consentimiento que recae sobre un objeto (elementos del artículo 1.254 del Código Civil), cuya causa es el cambio de cosa por precio (1.261, tercero del Código Civil), por lo cual, precisamente por la causa, pues en un arrendamiento también se da una cosa por precio pero la causa no es la de la compraventa, el cambio de cosa por precio, este negocio jurídico es calificado de compraventa ordinaria, con aplicación de los artículos 1.445 y siguientes del Código Civil.
2. º Pacto de sobrevivencia: Los cónyuges, al comprar conjuntamente el bien, declaran su voluntad de que la cuota que a cada uno corresponde pase al otro cónyuge en caso de premoriencia; lo cual implica que correlativamente y desde el aspecto contrario, adquirirán la cuota correspondiente al otro, en caso de sobrevivencia. La mecánica del pacto hace ver claramente que cada uno de ellos no hace una concesión graciosa al otro, sino que son correlativas, hacen el pacto a favor del otro, y son beneficiarios del pacto que hace éste. Incluso el artículo 61 exige la simultaneidad al obligar que se haga el pacto —doble declaración de voluntad— en el propio título de adquisición. De todo lo cual se desprende un indudable carácter de contraprestación de las declaraciones entre sí: un cónyuge hace su declaración a favor del otro, sabiendo que éste hace una igual a su favor: si no fuera así, es decir, que un cónyuge hiciera su declaración sin la del otro cónyuge, nos hallaríamos ante una donación mortis causa, con sus especiales características, entre las cuales se cuenta la de la revocabilidad, no nos hallaríamos ante el pacto de sobrevivencia del artículo 61 que exige una esencial bilateralidad.
Los negocios que tienen por objeto atribuciones patrimoniales se distinguen en negocios a título oneroso y negocios a título gratuito, según que produzcan o no atribuciones patrimoniales en relación de causalidad: es oneroso el negocio cuando el sacrificio de un sujeto tiene una contraprestación o equivalente en un beneficio. Según lo que hemos dicho respecto al pacto de sobrevivencia, las declaraciones de cada cónyuge a favor del otro, están en relación de causalidad, el sacrificio de cada uno de ellos tiene una contraprestación o equivalente: el beneficio que recibe del otro. Por tanto, el pacto de sobrevivencia, con independencia del negocio jurídico de compraventa, tiene naturaleza de negocio jurídico oneroso.
Pero además de oneroso, el negocio jurídico es aleatorio. En efecto, entre los negocios jurídicos onerosos, se cuentan los aleatorios, cuya característica esencial, es la concurrencia del alea: el riesgo que se corre por uno y otro contrayente, riesgo que es y debe ser bilateral. El riesgo en el pacto de sobrevivencia se centra en la muerte; premoriencia o sobrevivencia respecto al otro cónyuge.
Con lo que concluimos que la naturaleza jurídica del pacto de sobrevivencia, es la de negocio jurídico oneroso y aleatorio, separado de la compraventa, como negocio jurídico distinto, que al conjuntarse, dan lugar a la figura jurídica de naturaleza específica regulada en los artículos 61 y 62, que supone pues, una dualidad de negocios jurídicos.
3. ° Comunidad: La dualidad de negocios jurídicos precedente da lugar a una comunidad respecto al bien adquirido por compraventa, cuya titularidad corresponde a los cónyuges. Interesa analizar de qué tipo de comunidad se trata, pues las reglas de una u otra son fundamentalmente distintas, de las tres que pueden darse: la romana o «communio iuris», la germana «zur gesammten Hand» y la solidaria.
En el Derecho romano, la nota de exclusividad esencial en el concepto jurídico de la propiedad, llevaba consigo la consecuencia de que sobre cada cosa sólo podía existir una propiedad, sin que cupiera la posibilidad de una propiedad múltiple o mancomunada sobre la totalidad de la cosa. En caso de comunidad de propietarios sobre la misma cosa, el derecho de éstos no se extendía a su totalidad sino a una parte, no real y aparente, sino abstracta e ideal: las partes materiales de la cosa pertenecían conjuntamente a todos los copropietarios, existe tan sólo una comunidad de propiedad por cuotas ideales, sin atribución de partes físicas. Como consecuencia de ello, cada propietario podía disponer libremente de su cuota; cada copropietario gozaba de un derecho de veto (ins prohibendi) sobre los actos de trascendencia jurídica y aún materiales de los demás, veto que en el Derecho justinianeo fue reducido en su aplicación; por último, como consecuencia del sistema y nota esencial de este tipo de comunidad, es el derecho de todos los copropietarios a pedir la disolución por la división material de la cosa común, aunque en Derecho justinianeo no siempre era necesaria la división física de la cosa: eran tres las acciones que tenían esta finalidad, que constituyen un grupo especial en el Edicto del pretor: actio familiae erciscundae, actio communi dividundo y actio finium regundorum, que si bien han sido llamadas iudicia divisoria, observa SCHULZ que es un término equívoco que no aparece en las fuentes romanas y cuyo uso debe ser evitado. Este tipo de comunidad fue el recogido por el Ordenamiento jurídico español, salvo muy contados casos que se apartan del tipo clásico. Sin embargo, a la vista de la regulación positiva de la Compilación y según el concepto y notas esenciales que hemos dado de la comunidad romana, la comunidad que se origina de la compraventa con pacto de sobrevivencia no puede considerarse romana: por el negocio jurídico de compraventa, los cónyuges adquieren «conjuntamente y por cuotas iguales» (artículo 61) un bien, sobre el cual celebran el negocio jurídico oneroso y aleatorio en que el pacto de sobrevivencia consiste: la comunidad entre cónyuges que sobre este bien ha sido creada, viene regulada en el artículo 62 de la Compilación y a la luz de la misma se advierte que no es romana. En efecto, los dos principios básicos de la comunidad romana son el derecho de disponer de la propia cuota, y el de exigir la división de la cosa: ambos son negados, el primero por los números primero y segundo, y el segundo por el número tercero del artículo 62. Con ello se demuestra que no hay verdaderas cuotas que pertenezcan a cada cónyuge, a pesar de que el artículo 61 emplee la expresión «por cuotas iguales», sino que los cónyuges están ligados a la comunidad de la que sólo teóricamente y con efectos de disfrute, utilización y administración y en algún caso de disolución futura, son titulares por mitad, conjuntamente, pero con respecto a su ideal cuota, si es que así puede llamarse, no pueden disponer, ni pueden materializar mediante la división de la cosa común.
Otro tipo de comunidad debemos analizar, la solidaria: el derecho corresponde por entero a cada uno de los cotitulares, sin que el contenido del derecho se multiplique: cada uno de ellos puede ejercitarlo en modo total por sí solo, y si lo transmite, modifica o extingue, sus efectos alcanzan a todos los cotitulares. Tampoco es ésta la comunidad creada por la compraventa con pacto de sobrevivencia, ya que el artículo 62, impide tajantemente, como hemos visto, toda actuación jurídica (disposición y división, como fundamentales) individual de cualquiera de los cónyuges, ni siquiera con respecto a su parte ideal y menos todavía respecto al todo.
Comunidad germana, zur gesammten Hand: el derecho pertenece a varias personas de modo colectivo, sin reparto de cuotas entre los partícipes: sujetos son todos en su conjunto, en su reunión como grupo, sin que cada uno individualmente pueda ejercitar un derecho separado por sí, ni pedir la división. A pesar de que no puede hablarse de cuotas, los copropietarios tienen participaciones en la propiedad; HUBER con relación a la disposición de la participación que pueda corresponder al condómino en el futuro, hace implícita referencia a la participación que en abstracto corresponde a cada uno, si bien no se podrá materializar sino desde que se disuelva la comunidad. En realidad, hablar de cuota o de participación no es más que una cuestión de terminología, pero la existencia de una cuota-parte, quotenteilung, es una exigencia conceptual, más bien institucional en toda comunidad: la diferencia entre un tipo y otro de comunidad estriba en las facultades que tienen los condominios respecto a su cuota en particular y respecto a la cosa, en general. En la comunidad germana no pueden disponer de su cuota, sino tan sólo en mano común de la totalidad de la cosa, ni pueden nunca pedir la división. Veamos la regulación positiva que establece la Compilación respecto a la compraventa con pacto de sobrevivencia, si bien la Compilación como norma positiva lógicamente no hace distinciones dogmáticas de los dos negocios jurídicos que se celebran ni de la comunidad que se crea, las normas primera y segunda del artículo 62 prohiben los actos de disposición de las cuotas o participaciones de los cónyuges, que, como establece el artículo 61, deben ser iguales, pero según se desprende del artículo 62 para nada sirve esta defimitación cuantitativa en vida de los cónyuges, como no sea para los actos de disfrute, utilización y administración que corresponderán por igual y se necesitará la unanimidad de los dos copartícipes, los cónyuges; la norma tercera prohibe la indivisión de la cosa común. De lo cual, y por la razón de que los actos de disposición solamente se pueden realizar por los dos cónyuges, como comuneros, conjuntamente (artículo 61, números primero y segundo), aparece que la comunidad que se crea con la compraventa con pacto de sobrevivencia, es un tipo de comunidad germana, zur gesammten Hand: en efecto, no hay división de cuotas en el sentido de que no pueden por separado disponer de ellas, aunque en abstracto tienen una participación igual (quotenteilung) que sólo tendrá importancia jurídica y trascendencia práctica en el momento de la disolución de la comunidad; si bien, conjuntamente, se puede disponer de la cosa en su totalidad pero en mano común, es decir, conjuntamente (el número primero del art. 62 lo dice expresamente, del número segundo se desprende claramente), no se puede tampoco pedir la división. Es decir, que el derecho de propiedad adquirido por los cónyuges conjuntamente y por quotenteilung iguales (artículo 61) pertenece a los dos cónyuges, según el artículo 62, de modo colectivo sin reparto de cuotas, en el sentido de posibilidad de disponer o materializar por la división las mismas: son ambos, sujetos en su conjunto del derecho de propiedad sobre el bien, en su reunión de los dos, sin que cada uno pueda ejercitar un derecho separado por sí, ni pedir la división. Nos encontramos pues, y esto defendemos, con un tipo de comunidad germana, en mano común, zur gesammten Hand. Lo cual lo podemos considerar como el único caso en que se da, en el Derecho español, una comunidad de tipo germánico sobre un bien concreto.
4. ° Muerte de uno de los cónyuges: Hemos mantenido en el apartado anterior que el bien adquirido por los cónyuges con pacto de sobrevivencia, es objeto de una comunidad — copropiedad en este caso en que el derecho compartido es de propiedad— del tipo germano, en mano común zur gesammten Hand, en que no hay división de cuotas, y por tanto, los comuneros —condóminos en este caso— son titulares por igual del derecho de propiedad en total, ambos son propietarios del todo, no de una cuota-parte como en la communio iuris romana. Y esta titularidad total del derecho de propiedad sobre la cosa, está compartida, simultaneada, con la titularidad del otro condómino. En el momento de fallecer uno de ellos, su parte no se transmite al otro, pues —insistimos— no hay partes ni cuotas más que idealmente en esta comunidad, sino que por razón del pacto de sobrevivencia la titularidad compartida del derecho de propiedad se convierte en titularidad exclusiva. No hay una adquisición por el cónyuge sobreviviente, sino que éste amplía su titularidad compartida del derecho de propiedad sobre la cosa, y la hace titularidad exclusiva. A ello se opone el último inciso del artículo 61 de la Compilación, pero ya veremos al tratar de ello en particular, que es un añadido a lo previsto en el Proyecto, que parece romper con la naturaleza jurídica que del resto de la misma regulación positiva se deriva.
La teoría expuesta tiene un interesante precedente doctrinal en D'ORS-BONET: si un derecho de usufructo tiene como titulares a dos personas, en comunidad romana, y éstas se dividen materialmente su derecho, usufructuando cada uno una parte material de la cosa, en el momento en que uno de ellos muere, el usufructo sobre su parte no se extingue confundiéndose con la nuda propiedad (artículo 521 del Código Civil), sino que acrece al otro comunero, que así ve cambiar su titularidad compartida en titularidad exclusiva.
5. ° Conmoriencia: Como apunta VALLET DE GOYTISOLO, en caso de conmoriencia de los cónyuges, se produce la liberación del pacto de sobrevivencia, lo cual a pesar de mantener teorías distintas sobre su naturaleza jurídica, en esto no se puede por menos que coincidir, incluso por una mínima lógica jurídica.
Cuando muere un cónyuge —copropietario— ya hemos visto cómo el otro convierte su titularidad compartida en exclusiva: si fallecen al mismo tiempo, no pueden aumentar su titularidad no sólo porque no puede aumentar simultáneamente una titularidad compartida sino también porque no puede producirse ningún efecto jurídico a favor de una persona difunta (artículo 32, primero, del Código Civil) como sería el del cambio y aumento de titularidad sobre el derecho de propiedad. Se aplica, desde luego, el artículo 33 del Código Civil.
Y este caso sería uno de los excepcionales en que tendría interés la división abstracta e ideal de la comunidad, en cuotas, que según el artículo 61 de la Compilación deben ser iguales: los respectivos herederos de cada uno de los cónyuges heredarán la mitad de la comunidad sobre la cosa creada por la compraventa con pacto de sobrevivencia, mitad que en abstracto e idealmente les correspondía a cada uno en la comunidad y que en este caso se materializa y concreta.
En la encuesta a que nos hemos referido anteriormente, ningún Notario que contestó a la encuesta había conocido caso alguno de conmoriencia, aunque fue unánime la opinión de que si se produce, la mitad indivisa de cada cónyuge pasaría a formar parte de su respectivo caudal hereditario y se transmitiría a sus herederos.
III. EFECTOS JURÍDICOS
1. Generales
Los efectos derivados del contrato de compraventa, como primer negocio jurídico, son los comunes que para este contrato prevén los artículos 1.445 y siguientes del Código Civil, en lo que respecta al vendedor: éste tiene los mismos derechos y obligaciones como tal si vende la cosa a una persona o a dos conjuntamente, sean o no cónyuges. En cuanto a éstos, como compradores tienen los derechos y obligaciones comunes, como tales; que, en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 61 de la Compilación y de lo que hemos mantenido al tratar de la naturaleza jurídica (en relación a la comunidad que se crea), corresponden a ambos conjuntamente en mano común; y por partes iguales: es éste, en situación normal (a salvo el caso que hemos apuntado de conmoriencia) el único caso en que tiene interés la exigencia de que el primer negocio jurídico — compraventa— se haga por cuotas iguales, cosa a que nos hemos referido largamente al tratar de la naturaleza jurídica. En efecto, con ello, exige la Compilación que la adquisición sea por partes iguales, es decir, que el precio se pague por mitad. En la práctica, ha sido y sigue siendo frecuente que el esposo ponga bienes a nombre de la esposa, y en el caso de compraventa con pacto de sobrevivencia, aún con más frecuencia se da este caso: con dinero sólo del marido se compra el bien «conjuntamente y por cuotas iguales» (artículo 61) como si el precio de la mitad correspondiente a la esposa fuera propio de ésta. Sin posibilidad de entrar en el estudio exhaustivo de la presunción muciana, bástenos decir que en la cuota parte de la esposa, ideal y abstracta, pero igual a la del marido, regirá íntegramente la presunción inris tantum que establece el artículo 23 de la Compilación, llamada presunción muciana.
En lo que se refiere a la inscribilidad en el Registro de la Propiedad, no se ha admitido nunca una inscripción a favor de varias personas solidariamente, pero sí por cuotas romanas, y también en este caso, que defendemos que se trata de una comunidad germana en mano común, siempre se ha inscrito sin dificultad alguna, antes y después de la Compilación.
Los efectos fiscales producidos por la compraventa con pacto de sobrevivencia son tan duros que creemos matará definitivamente esta institución que tan reciente nacimiento legal ha tenido. En efecto, al efectuarse el negocio jurídico de compraventa, tributa como tal. A la muerte de uno de los cónyuges, se entiende que se ha producido una transmisión a favor del sobreviviente derivada de una donación mortis causa, y como tal tributa por la mitad que se entiende transmitida. Y cuando muera el sobreviviente, la transmisión a sus herederos de la totalidad del bien, tributará igualmente como transmisión hereditaria. El párrafo cuarto del artículo 63 del Texto Refundido de 6 de abril de 1967 —que recoge lo que ya disponía el art. 29, tercero del Reglamento—, dispone, «cuando a virtud de pacto aleatorio establecido en la adquisición de bienes en común haya de refundirse sucesivamente en cada uno de los condominios la parte que correspondía al premuerto, se liquidará en concepto de donación la transmisión a favor de los sobrevivientes», es difícil que en forma más clara pudiera preverse a efectos fiscales la compraventa con pacto de sobrevivencia; este concepto tributable como donación será acumulable a lo percibido por el sobreviviente por cualquier título sucesivo, en virtud de lo que dispone el artículo 46 del mismo Texto Refundido.
2. Especiales
a) Actos de disposición
Nos hemos de remitir forzosamente a lo que hemos dicho despecto a la naturaleza jurídica de la comunidad que se crea por la compraventa con pacto de sobrevivencia. Al ser un tipo de comunidad zur gesammten Hand, germano, el bien comprado con tal pacto es propiedad de ambos cónyuges en mano común, y sólo puede ser objeto de actos de disposición si actúan conjuntamente. Así lo expresa claramente el número primero del artículo 62 respecto a la cosa en total y, el segundo, respecto a la parte ideal de cada cónyuge. Estas dos normas, son fundamentales, pues en realidad ordenan el estatuto jurídico de esta comunidad, que nos ha permitido, como razón legal básica, sustentar la teoría de la comunidad germana; por otra parte, se trata de una comunidad no sólo patrimonial, sino también familiar, que sólo cabe entre marido y mujer, sin que pueda entrar un tercero a formar parte de la misma por la disposición de la parte de uno solo de los cónyuges, ésta es la razón de la prohibición, qué se basa por tanto, en la falta de aptitud de la cosa para ser objeto de un acto de disposición; si a pesar de todo el bien en su totalidad (número primero del artículo 62) o la parte de uno de los cónyuges (número segundo) se dispusiera, el acto de disposición sería nulo por el artículo cuarto del Código Civil, nulidad absoluta por tanto, con los efectos inherentes a este tipo de invalidez del negocio jurídico.
b) Actio communi dividundo
VALLET DE GOYTISOLO, en 1955, en contra de su primitivo criterio, mantuvo por razones teleológicas la imposibilidad de dividir la cosa adquirida por compraventa con pacto de sobrevivencia. Actualmente el artículo 62, en su número tercero, la prohibe expresamente, lo cual concuerda con la naturaleza jurídica de la comunidad, que hemos defendido: es la demostración más clara de la falta de cuotas en esta comunidad. Si los cónyuges de común acuerdo practicaran la división material del bien, ello equivaldría a una renuncia tácita mutuamente convenida, sancionada por el último párrafo del mismo artículo 62.
c) Renuncia
La renuncia, como negocio jurídico unilateral por el que se hace dejación de un derecho con la consiguiente extinción del mismo se hace difícilmente compatible con la naturaleza jurídica que hemos dado del pacto de sobrevivencia, como negocio jurídico oneroso y aleatorio; y también en base a otras teorías, y aun por criterios meramente prácticos, es inconcebible. Por razón pues, de que la comunidad es patrimonial y a la vez de carácter familiar, de que es de tipo germano o en mano común, y de que entre los cónyuges media un negocio jurídico oneroso, el artículo 62 prohibe (entendemos que con sanción de nulidad absoluta, bajo el imperio del artículo cuarto del Código Civil) en su último párrafo, la renuncia individual de uno de los cónyuges a sus derechos mientras se mantiene la comunidad, es decir, en vida de ambos; no se prohibe cuando la renuncia es de común acuerdo, pues los mismos fundamentos para la prohibición son válidos para permitirla en caso de convenio mutuo (mutuo disenso).
La renuncia posterior a la muerte de uno de los cónyuges, no aparece tan clara: en el momento de la muerte de uno de los cónyuges, el otro, automáticamente, convierte su titularidad compartida en titularidad exclusiva, según hemos dicho anteriormente: si renuncia a su derecho, pueden ocurrir dos cosas; primera, que no sea verdadera renuncia — extintiva de derechos — sino de una transmisión 3 un tercero de lo que ya ha adquirido por la premuerte de su cónyuge, transmisión que puede hacer a favor de sus propios herederos, de los herederos de su cónyuge premuerto (si no son los mismos que sus herederos) o de tercera persona, transmisión que puede darse por cualquier negocio jurídico aunque normalmente será de donación; segunda, que se trate de una verdadera renuncia según el concepto que hemos dado: en este caso se dará un abandono de la cosa, objeto de derecho de ocupación por cualquier persona, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley de Patrimonio del Estado de 24 de diciembre de 1962 (base tercera) y artículo 21 del Texto Articulado de 15 de abril de 1964.
3. Legitimarios
Antes de la Compilación, VALLET DE GOYTISOLO mantenía la obligación de computar para el cálculo de la legítima, el valor de la parte de la cosa que en vida había correspondido al cónyuge premuerto, y no sólo la parte del precio que satisfizo en su día, lo cual mantiene muchos años después, tras ser recogida en la Compilación su tesis, apartándose del Proyecto.
En efecto, el Proyecto de la Compilación de 1955 trata de las compras con pacto de sobrevivencia, en los artículos 103, 104 y 105: el primero de ellos da un esquemático concepto: «los cónyuges que compren bienes conjuntamente, podrán pactar entre sí, en el propio título de adquisición, que al fallecimiento de uno de ellos quede del sobreviviente la totalidad. Este pacto se llama de sobrevivencia y no puede estipularse cuando los cónyuges hayan otorgado heredamiento puro a favor de sus hijos»; el 104 dice que «la adquisición de la participación del cónyuge premuerto se computará en el patrimonio del sobreviviente, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 39», el cual se refiere a la limitación de donaciones por segundas nupcias, y el artículo 105 ha sido reproducido por el 62 de la vigente Compilación. No se refiere pues, para nada, el Proyecto, a la inclusión de la parte del premuerto en el cómputo de las legítimas que corresponden a los legitimarios de aquél. No podemos pensar que se tratara de un olvido de los compiladores, todos ellos juristas de gran altura científica y experiencia práctica, sino que tras la redacción del proyecto, fue añadido posteriormente, «sin que por otra parte se nos hayan explicado los motivos que justificaran tal innovación, ni la doctrina producida en torno a este artículo 61 del Texto Compilado haya puesto demasiado interés en aclarar el problema», nos dice PUIG FERRIOL.
FAUS y CONDOMINES, tras decir que el segundo párrafo del artículo 61 fue objeto de muchas discusiones en el seno de la comisión, mantienen que su finalidad práctica es tratar de evitar que mediante este pacto pueda burlarse el juego de la lex hac aedictali o que se perjudiquen los derechos legitimarios de los hijos.
Dice así: en los bienes comprados por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia, la adquisición de la participación del premuerto se computará en la herencia de éste a efectos de lo previsto en el artículo 24 (donación del cónyuge bínubo) y cálculo de la legítima y se imputará en pago a cuenta de la cuarta marital.
PUIG FERRIOL critica muy desfavorablemente esta disposición, dice: «no creemos constituya ningún acierto», y tanto si se entiende que la participación del premuerto forma parte del relictum, como si se considera que se trata de una donación a favor del cónyuge sobreviviente que haya de agregarse el relictum para el cómputo de la legítima, el segundo párrafo del artículo 61 «queda sin una clara justificación».
Y según toda la construcción que hemos dado aquí de esta especial institución jurídica, esta disposición del artículo 61, la encontramos, no ya sin una clara justificación, sino incongruente y absurda. Es incongruente, pues, según la naturaleza jurídica que hemos mantenido, no hay una verdadera transmisión en el momento de la muerte de uno de los cónyuges, de éste al sobreviviente, ni aquél empobrece su patrimonio a la par que éste lo enriquece, sino que, siendo ambos titulares de la cosa adquirida por compraventa con pacto de sobrevivencia, titulares del todo, zur gesammten Hand, con titularidad compartida, cuando uno muere, el sobreviviente sigue siendo igualmente titular, pero sin compartir su titularidad: ni éste se enriquece ni el premuerto se ha empobrecido, en perjuicio de los legitimarios. Por lo cual, estos no tienen que añadir al caudal relicto del cónyuge premuerto el valor de la mitad de la cosa que, idealmente, le correspondía en vida y, según se desprende de este párrafo, en forma incongruente con el resto de la regulación, parece transmitirse al sobreviviente. Es absurda también esta disposición, pues si el origen y finalidad práctica de la institución es favorecer a un cónyuge (normalmente la esposa) y remediar los posibles inconvenientes de la separación absoluta de bienes, con esta norma se coarta la institución, y a mayor abundamiento, provoca que la participación del premuerto se compute en su herencia para el cálculo de la legítima, y a la muerte del cónyuge sobreviviente esta participación vuelva a entrar en el cómputo de su respectiva legítima.
En conclusión, la norma del segundo párrafo del artículo 61 rompe con el sistema y el concepto de la institución, es lege data que hay que aplicar porque es Derecho vigente. Y hemos de analizar por tanto esta aplicación: la cuota ideal abstracta que corresponde por igual a cada cónyuge en el bien adquirido por compraventa con pacto de sobrevivencia, a la muerte de uno, se transmite al otro que lo adquiere (ya hemos visto que no hay transmisión ni adquisición), y la adquisición de tal cuota o participación del premuerto se computa en su herencia, a efectos de las limitaciones de donaciones por segundas nupcias (artículo 24), se imputa en pago a cuenta de la cuarta marital, y se computa para el cálculo de la legítima. Si la computación es un reunión ficticia, agregación ideal o puramente contable de relictum y donatum, esta participación del premuerto, o bien forma parte del relictum o bien del donatum, que hay que agregar al anterior. Creemos que forma parte del donatum, pues la norma legal parece asimilarlo a una donación: la valoración de la participación la ordena el artículo 129 en términos generales: se deberá valorar al tiempo de la muerte del primero de los cónyuges, causante de la sucesión. En consecuencia, si sobrepasa los límites de que puede disponer el causante sin perjudicar la legítima, se reducirá por inoficiosa.
2.ª PARTE
DERECHO ADJETIVO: LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO
I. CONCEPTO
Si bien la situación normal en un proceso es la existencia de dos partes contrapuestas (principio de dualidad de partes), nada impide que cada una de ellas esté formada por más de un sujeto, que en ocasiones pueden llegar a estar enfrentadas entre sí, cosa que sólo cabe imaginar en la parte demandada (el artículo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que los codemandados utilicen excepciones distintas): éste es el caso general de pluralidad de partes. El concepto de litisconsorcio es más concreto: los diversos litigantes aparecen no sólo situados en un mismo plano, sino además, unidos en su actuación procesal; el litisconsorcio puede ser activo, pasivo o mixto, según la pluralidad de sujetos se encuentre en la parte demandante, demandada o en ambas. Sobre su naturaleza jurídica se mantiene o que existe un proceso único con diversidad de pretensiones o que existen tantos procesos como pretensiones, sobre cuya problemática no podemos detenernos, pues cae muy lejos de nuestro estudio. Nos interesa para éste la distinción que hace SERRA: litisconsorcio simple: supone una acumulación de pretensiones distintas, al menos subjetivamente, en un solo proceso por la conexión existente entre ambas; alternativo: el demandante propone su demanda alternativamente contra varias personas, pidiendo la condena de una sola de ellas, la que resulte jurídicamente responsable, y subsidiario: cuando el demandante proponga una pretensión contra una persona determinada, y para el único supuesto de que ésta resulte absuelta acumule esta pretensión contra una tercera persona; junto a los anteriores existe el litisconsorcio necesario y cuasi-necesario. Esta última distinción es la que verdaderamente interesa para nuestro tema: así como el litis-consorcio voluntario, que incluye las tres primeras categorías de la clasificación anterior, es obra de la voluntad de una de las partes, el necesario se produce siempre que por la naturaleza de la relación jurídico-material que en el proceso se actúa, los litigantes estén unidos de tal modo, que a todos afecta la resolución que en él puede dictarse; es decir, que por la naturaleza de la relación jurídica en la que se hallan interesados varios sujetos, puede ser indispensable que la resolución a dictar en el proceso tenga que ser igual para todos ellos (Utisconsorcio cuasunecesario), o incluso, no sólo se ha de producir una sentencia uniforme, sino que además es indispensable que el conjunto de sujetos activos o pasivos demanden o sean demandados, para que la resolución tenga eficacia (litisconsorcio necesario en sentido estricto), que como consecuencia, la falta de llamamiento al proceso de algún o algunos sujetos de la relación jurídica material podrá ser denunciada mediante la exceptio plurium litis consortium y ser apreciada de oficio.
El litisconsorcio pasivo necesario strictu sensu es el que se refiere a nuestro tema, que si bien en general, como hemos dicho, se produce cuando por la relación jurídico-material es necesario que varios sujetos como actores o demandados se encuentren en el proceso, son muy diversos los supuestos que en la práctica dan lugar a ello, y que enumera SERRA; el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de pronunciarse muy frecuentemente, aunque el mismo autor cita casos que entiende erróneos de aplicación por el Tribunal Supremo de la teoría del litisconsorcio necesario.
Uno de los casos que el Tribunal Supremo ha considerado como litisconsorcio necesario, es aquel en el que por la relación jurídico material deben intervenir en el proceso aquellas personas que pueden resultar afectadas por la resolución judicial. Así, las Sentencias de 19 de enero de 1965, 16 de marzo de 1967, y muy recientemente las de 9 y 28 de febrero de 1970 y asimismo, como veremos, la Sentencia que comentamos, de 23 de febrero de 1971.
II. APLICACIÓN AL CONCEPTO PROCESAL DE LITISCONSORCIO
DE LOS CONCEPTOS DE DERECHO SUSTANTIVO
En la primera parte del presente estudio, hemos mantenido que la naturaleza jurídica de la comunidad creada por la compraventa con pacto de sobrevivencia era de comunidad germana, en mano común, zur gesammten Hand y en consecuencia, ambos titulares, los cónyuges, son conjuntamente copropietarios del bien así adquirido, de tal modo que no pueden por sí solos y por separado, disponer del bien (artículo 62, número primero de la Compilación) ni de su cuota, quotenteilung (número 2.°), ni pedir la división (número 3.°) ni renunciar a los derechos (párrafo final), sino en todo caso, conjuntamente, en mano común, los dos cónyuges.
Los efectos procesales que de ello se derivan son evidentes, y se comprenden más fácilmente con un ejemplo: el esposo quiere transmitir a un tercero el bien o su cuota, pero lo quiere hacer por sí solo y sin que la esposa realice conjuntamente con él dicho acto de disposición: puestos de acuerdo, el tercero ejercita contra el esposo una acción reivindicatoria por la que le reclama judicialmente la propiedad del bien o de la cuota, el esposo se allana, se dicta sentencia de conformidad con el suplico de la demanda, siendo ajena totalmente la esposa, y se ha conseguido burlar procesalmente unas normas civiles prohibitivas.
Pero ya hemos visto que el litisconsorcio pasivo necesario, que puede ser definido — dice GUASP — como una carga de intervención común de las partes, en su sentido estricto, implica que por la naturaleza de la relación jurídica material, todas las personas que estén afectadas por ésta sean parte en el proceso para que la resolución tenga eficacia. Y un caso claro de ello se encuentra precisamente en la compraventa con pacto de sobrevivencia. En efecto, la comunidad germana que ambos cónyuges tienen sobre el bien, en virtud de la cual tienen que actuar jurídicamente en mano común, conjuntamente, hace necesario que un proceso que a ella se refiere (es decir, a la comunidad, al bien, o a efectos jurídicos de uno u otro) debe tener como partes a ambos cónyuges, y si bien en casos de comunidad (incluso la de coherederos que también se considera germana) el Tribunal Supremo admite que uno solo de los comuneros ejercite acciones favorables a la comunidad, lo cual se refiere al litisconsorcio activo, en cuanto a la parte demandada (litisconsorcio pasivo) es absolutamente necesario que toda acción dirigida contra la comunidad sobre el bien adquirido por compraventa con pacto de sobrevivencia o sobre alguno de los aspectos jurídicos de la misma, sea formulada contra todos los miembros de la comunidad, es decir, contra los dos cónyuges, pues cualquier resolución que recayera en el proceso afectaría a ambos por la naturaleza de dicha comunidad, y no cabe pensar en esta comunidad germana en una resolución que afectara a uno sin alcanzar al otro de los cónyuges. Es decir, hay un litisconsorcio pasivo necesario, cuya violación puede denunciarse mediante la llamada exceptio plurium litis consortium, y ser apreciada de oficio. Dice CHIOVENDA que de la misma forma que varios son los partícipes del conjunto o han participado a formarle, así son naturalmente partes en el juicio en que la vida del conjunto es atacada.
III. FINAL
La apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por el mismo Tribunal Supremo es lo acaecido precisamente en la sentencia objeto de este comentario.
La reclamación del actor versaba sobre un determinado negocio y un piso, cuya mitad indivisa había adquirido uno de los dos demandados con su esposa por compraventa con pacto de sobrevivencia. En primera instancia, se estimó la excepción dilatoria de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la Audiencia Territorial, revocó la sentencia de instancia y estimó parcialmente la demanda; y fue el Tribunal Supremo quien, atinadamente, advirtió la infracción de litisconsorcio pasivo necesario y absolvió de la demanda sin entrar en el fondo del asunto, en el tercer Considerando de la primera sentencia, el Tribunal Supremo razona el porqué del litisconsorcio como consecuencia procesal de la comunidad creada por compraventa con pacto de sobrevivencia, deduciendo del artículo 62 (que sirve de base para la naturaleza jurídica propuesta) la «necesidad de una defensa autónoma en el proceso por parte de los cónyuges», y en otras palabras, dice el Considerando anterior, se da un litisconsorcio pasivo necesario, «al pretenderse declaraciones que afectan a todos los propietarios de la finca es evidente que debió demandar a todos ellos, y, por ende, a la esposa interesada sin duda alguna en el problema ya que un día puede llegar a ser propietaria única y por tanto le afectarían las declaraciones interesadas de adverso sin haber sido parte en el procedimiento, y podría haber sido vencida sin ser oída todo lo cual implica, argumentalmente, la infracción de un litisconsorcio pasivo necesario».
