Sentència 26 - 2 - 1971
SOBRE EL ALBACEAZGO EN LA COMPILACIÓN CATALANA Y EN EL CÓDIGO CIVIL
Doña Natividad otorgó testamento el 3 de agosto de 1964, nombrando albacea y contador-partidor a don Ildefonso, instituyó herederas a sus hijas doña Montserrat y doña Rosario y legó la legítima a su hijo Luis y a los hijos del premuerto Jorge. El albacea obtuvo la posesión de los bienes hereditarios, mediante interdicto. Las herederas, sin el albacea, inventariaron en forma incompleta los bienes relictos. El legitimario don Luis interpuso demanda postulando la nulidad del testamento y, alternativamente, la del indicado inventario, dirigiendo la demanda contra las herederas, los restantes legatarios y contra el albacea. Este último alega en su escrito al Juzgado de primera instancia, que es el que inició el procedimiento, que venía obligado a comparecer en virtud de lo dispuesto en el artículo 902 del Código Civil, apartado tercero, que señala, como facultades del albacea, las de vigilar la ejecución de lo ordenado en testamento y, siendo justo, mantener su validez en juicio y fuera de él, por lo que, habida cuenta además de lo dispuesto en el párrafo último del artículo 239 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, los gastos de la comparecencia y actuación debían serle anticipados o abonados con cargo a la herencia.
Se opusieron las herederas, fundándose en que el cargo de albacea carecía de contenido en la sucesión de referencia y el de contador-partidor no se había llegado a desempeñar.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 29 de mayo de 1969 y desestimó la demanda, y la Sala, en sentencia de 18 de marzo de 1970, confirmó dicha resolución.
Interpuso recurso el albacea entendiendo errónea la tesis de que el albacea particular, en Cataluña, no está legitimado para intervenir en pleitos en que se discuta la validez del testamento; que si el testador encomienda a un contador-partidor la práctica de las operaciones de inventario, avalúo, división y adjudicación previas de la partición de la herencia, la norma general es que sea dicho contador-partidor quien las efectúe; que la excepción a esta norma contenida en el segundo párrafo del artículo 274 de la Compilación, que admite que los herederos, de común acuerdo, pueden contrariar la voluntad del testador y practicar por sí las referidas operaciones particionales, ha de entenderse en el sentido de que quienes deben considerarse herederos son no solamente los universales instituidos, sino también los legitimarios, circunstancia que no se dio en la escritura particional de referencia al principio; que a mayor abundamiento, en el caso examinado la exclusión del albacea contador-partidor no podía darse por existir memorias testamentarias dirigidas a él, relativas al cumplimiento de determinados legados.
El Tribunal Supremo en sus considerandos entiende que merecen ser respaldadas las siguientes afirmaciones de la sentencia de primera instancia:
a) Que la institución del albaceazgo, en Derecho Catalán parte de notorias diferencias con el Derecho Común, que muy difícilmente en esta materia puede considerarse como supletorio de aquél, por lo que, en consecuencia, para resolver el litigio planteado, se impone el examen de las funciones del albacea y del contador-partidor, a la luz de los preceptos de la Compilación.
b) Que no puede estimarse que el contador-partidor sea en todo caso persona que, obligatoriamente para los herederos, haya de hacer la partición de la herencia, puesto que el artículo 274 de la Compilación es terminante al respecto.
c) Que, frente a tan determinante precepto no cabe admitir la alegación de que el párrafo tercero del artículo 240 disponga que «los albaceas particulares que sean contadores-partidores, deberán efectuar la partición dentro del plazo de un año» y estimar que este artículo debe ser aplicable cuando concurra la doble condición de albacea y contador-partidor, por lo cual tal artículo 240 únicamente puede estimarse de aplicación en caso de desacuerdo de los herederos o cuando el causante obligue a que la partición la haga el contador-partidor, añadiendo que, vistos los términos del artículo 122 de la Compilación, que dispone que la legítima confiere, por ministerio de ley, a determinadas personas el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial, en Cataluña el legitimario no es propiamente heredero sino simplemente un acreedor de la herencia, por lo que su desacuerdo respecto a los términos de la partición no hace obligatoria la intervención del contador-partidor.
d) Que en Derecho Catalán solamente el albacea universal está legitimado procesalmente, según dispone el artículo 237, para cuantos litigios y cuestiones se susciten sobre los bienes hereditarios, los fines del albaceazgo y la validez del testamento, codicilo, memoria testamentaria o heredamiento y para interpretar aquéllos, pero no así el albacea particular.
e) Que, específicamente en la Compilación, en su artículo 237, las facultades de los albaceas universales, entre las que se comprenden la antes indicada intervención en litigios o cuestiones, surge la cuestión referente a si tal facultad corresponde, según la Compilación, al albacea particular, por ser supletorio (es decir, si argumentalmente sí admitiese que es supletorio) el artículo 902 del Código Civil, siendo de ver a tal respecto que la disposición final segunda de la Compilación prescribe que «en lo no previsto» regirán las disposiciones que no se opongan a ello y las fuentes jurídicas de aplicación general, por lo que, teniendo en cuenta que la razón por la que el legislador mandó que rigiera en Cataluña el derecho que se contiene en las normas de la Compilación fue la especialidad que ofrecía en esta región el escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigente en la fecha de su promulgación, cuyas normas fueron substituidas por las de dicha Compilación, por lo que ha de atenderse únicamente al carácter especial de tales normas, de modo que lo previsto en ellas, ya ostenta dicho carácter y, por ello, ya no es aplicable el Código Civil, al grado que, en materia de facultades de los albaceas, la Compilación distingue a los universales de los particulares, asignando a los primeros más facultades que no atribuye a los segundos, es indudable que el artículo 902 (del Código Civil), que señala las facultades del albacea sólo en defecto del señalamiento del testador, lo que no ocurre en la Compilación, que concreta las que corresponden al albacea universal, no es de aplicación en Cataluña.
f) Que no pudiéndose atribuir al demandante la facultad de defender en juicio el testamento (por no ser albacea universal) no puede fundarse su petición (de provisión de fondos para gastos procesales) en el artículo 1.728 del Código Civil, por cuanto, aparte de que es dudosa, en la Doctrina y en la jurisprudencia, la atribución al albaceazgo de la naturaleza jurídica del mandato, no podría ser propio de tal figura jurídica, en su caso, el de vender en juicio.
El fallo no da lugar al recurso.
Concordances:
Comentari
JOSÉ MARÍA PUIG SALELLAS
COMENTARIO
En realidad, los pronunciamientos de la sentencia se proyectan sobre aspectos que, después de promulgada la Compilación, o sea en el texto de ésta, quedan ya bastante claros, por lo que no creemos interesante el examinar todas y cada una de las afirmaciones hechas por el Tribunal Supremo en el curso de su resolución.
A nuestro criterio, la afirmación más trascendental hecha por el Supremo en su sentencia, y ésta sí que creemos del mayor interés subrayar, es la que la institución del albaceazgo en Cataluña ofrece notorias diferencias en relación al sistema del Derecho Común, que muy difícilmente puede considerarse como supletorio del catalán en la materia, para desarrollar éste último plenamente la institución, partiendo de principios distintos. Quizás la afirmación es excesivamente enfática en algunos extremos. Nos interesa, por tanto, examinar comparativamente lo que podríamos calificar de líneas fundamentales de la institución en uno y otro sistema. Al final, seguramente llegaremos a la conclusión de que las diferencias nacen no de que se haya partido de principios distintos, como indica el Tribunal Supremo, sino del hecho que la Compilación establece una regulación más concreta y, en particular, del hecho que la Compilación regula la figura del albacea universal, cosa que no hace el Código Civil, después de admitir su existencia. El que las facultades reconocidas en el Código al albacea particular sean más amplias que las de la Compilación, no creemos que permita deducir la existencia de principios inspiradores distintos en uno u otro sistema.
Queda el hecho de que la Compilación admite francamente la designación del albacea en capítulos matrimoniales. Pero entendemos que tampoco aquí la razón de la diferencia está en la institución misma, sino fuera de ella y, concretamente, en la distinta postura que uno y otro sistema adoptan frente a la sucesión contractual. Si admitimos, lo que nos parece correcto, como veremos, que en el Código Civil, al menos teóricamente, también cabe la designación contractual de albacea y si tenemos en cuenta que es lógico mantener un profundo escepticismo sobre la realidad del nombramiento de los albaceas en capítulos matrimoniales en Cataluña, llegaremos a la conclusión de que también por aquí las diferencias son de raíz.
Tampoco el hecho de que en Cataluña la mujer casada pueda ser albacea tiene la menor importancia en orden al problema planteado. Es decir, como elemento diferenciador de ambos regímenes legales.
En definitiva, por tanto, las diferencias, ciertamente existentes, no son de base, esto es, de principios fundamentales, como da a entender la sentencia, sino simplemente de desarrollo legislativo. Nos. parece indudable que es perfectamente posible en este ámbito la obtención de una uniformidad, por cuanto las divergencias que hayan de ser mantenidas son externas a la institución y no tienen por qué padecer si realmente llega a tener lugar la tarea de aquella unificación legislativa.
Con tales antecedentes, nos interesa entrar en un estudio o, mejor, un breve planteamiento de los aspectos generales de la institución, al objeto de contrastar en ellos la posición de los dos sistemas. A tal finalidad obedece el texto que sigue.
I. EL ALBACEA EN LA MECÁNICA GENERAL DE LA SUCESIÓN
Ha sido suficientemente subrayado por la doctrina que el cargo de albacea entendido como ejecutor testamentario, es extraño al sistema sucesorio de Derech Romano y, por tanto, en principio, al del Código Civil y al de la Compilación: Por lo demás, es indudable que los problemas de encaje que tiene la figura con e sistema del Código, no sólo han de ser reproducidas para Cataluña, sino que in cluso las dificultades podrían ser mayores, si pensamos que el Derecho Catalár exige, como pieza fundamental del sistema, la institución de heredero. Efectivamente, el artículo 109 de la Compilación afirma que «el testamento habrá de contener necesariamente institución de heredero, excepto el otorgado por persona sujeta al Derecho especial de Tortosa», y es indiscutible que el sistema de heredero romano catalán presenta serios inconvenientes teóricos para convivir con la figura del ejecutor testamentario, pensado para un mecanismo sucesorio que suponga la previa liquidación del patrimonio relicto, pagando las deudas del causante y los demás gastos atendibles, antes de la entrega de bienes. En un sistema como el nuestro, que organiza la transmisión hereditaria como una successio in ius, lo normal es que la ejecución de las disposiciones del testador sea misión del heredero. De aquí que, al menos en el ámbito de la teoría, la figura del albacea habrá de ser tenida como excepcional y preferentemente aplicada al desempeño de actuaciones concretas, en particular cuando en la sucesión aparezcan situaciones que se opongan a los intereses del heredero, por ejemplo, en el caso de que se haya impuesto al mismo un modo o carga.
Precisamente en la línea de cuanto queda expuesto, la Compilación establece de manera expresa, como excepción a la exigencia de institución de heredero, a parte la indicación hecha para el Derecho de Tortosa, la hipótesis del albaceazgo universal que, según el artículo 236-2, «sustituirá la falta de institución de heredero en el testamento», quedando de manifiesto la difícil convivencia de ambas figuras (queremos decir entre heredero y albacea universal, que es la hipótesis que subraya mayormente el contraste, con su cargo de ejecutor total del testamento, con funciones amplias). En cambio, el último párrafo del propio artículo establece como una de las notas necesarias para la existencia del albaceazgo particular, la coexistencia con la institución hereditaria3.
No obstante, es evidente que la práctica, los tribunales y el mismo legislador han ido superando las dificultades iniciales de encaje de la institución y, en este sentido, la Compilación es un paso más hacia adelante, que evidentemente supera el sistema del Código Civil. Nos parece correcto pensar que la Compilación ha tomado como punto de referencia en algunos aspectos de su normación del albaceazgo el sistema establecido por el Derecho alemán y es cierto que el nuevo enfoque dado la distinción entre albacea universal y albacea particular es positiva y supone un correcto enfoque de la institución. Indudablemente la figura del albacea universal, como ha sido subrayado, tiene una importante zona de contacto con la del ejecutor testamentario del Derecho inglés. Pero no es menos cierto que los Derechos no latinos, conocen asimismo la necesidad de configurar la hipótesis que en nuestra terminología llamamos albacea particular, con lo que las divergencias entre los diferentes sistemas se ven reducidas notablemente. Se produce una interpenetración y los sistemas germánico y anglosajón, con una concepción que podríamos calificar de económica de la herencia, sienten la necesidad de completar su ejecutor dotado de funciones generales, amplias, de liquidación y ulterior entrega, con la figura del albacea con una misión específica en la sucesión; aspecto este último que, habiendo sido recogido por el sistema sucesorio romano, en especial a partir del Cristianismo, ha sido presentado como el punto de arranque de la penetración de la institución en aquel Derecho. Recíprocamente, los sistemas que siguen el criterio de la successió toman contacto con la utilidad de regular la figura del albacea universal, verdadero ejecutor total del testamento. El fenómeno de acercamiento entre sistemas inicialmente opuestos, por ser opuestos sus postulados de base, es normal y la presente hipótesis no es evidentemente la única que permite detectar este acercamiento de dispares ámbitos jurídicos.
Pero volvamos a nuestro problema concreto. Es indudable que la postura de la Compilación frente al problema general del albaceazgo difiere de la del Código, por cuanto en aquélla la regulación es más completa (al hacer referencia con cierta amplitud a la figura del albacea universal) y es más coherente (al centrar en su debido término la distinción entre este albacea y el particular). Esta coherencia nos permite situar debidamente el concepto del ejecutor testamentario, en su desarrollo más amplio o universal, que es una figura jurídica que no había sido aún regulada en nuestro país. Pero no es menos cierto que en Cataluña tiene dicha figura, aparte los precedentes que cabría encontrar en el fideicomiso de Derecho Romano e incluso en los preceptos de Derecho Canónico, particularmente válidos aquí, un poderoso antecedente en la figura del heredero de confianza. Los puntos de contacto son importantes y, a manera de ejemplo, podríamos indicar los siguientes:
a) Los herederos de confianza se caracterizan por cuanto han de dar a los bienes el destino que les haya encomendado confidencialmente el testador, de palabra o por escrito, según resulta de la referencia hecha por el artículo 118 de la Compilación, lo que evidentemente es también misión del albacea universal. Por contra, el heredero de confianza es verdadero heredero y su facultad dispositiva, por ejemplo, es amplia, desde luego mucho más amplia que la de los albaceas universales y, además, ejerciendo en nombre propio.
b) En ambos casos (artículo 119-1, para el heredero de confianza, y artículo 238-1, para el albacea universal) ha de tenerse inventario en el plazo de un año, a contar de la delegación (heredero de confianza) o de la muerte del testador (albacea universal), diferencia esta última que no debe tener mayor importancia, pues parece evidente que, si, en el caso del albaceazgo, no coincide la apertura de la sucesión con la delación, también será este último momento el punto de partida para el cómputo del tiempo. Lo que ocurre es que dicha coincidencia raramente dejará de producirse en este último caso; el carácter de ejecutor testamentario del albacea hace difícilmente comprensible que su nombramiento esté sujeto a hipótesis de tipo suspensivo. Con todo, es perfectamente normal la hipótesis, por ejemplo, de un albaceazgo universal (o particular) ordenado para el caso de no aceptación de un heredero instituido en primer lugar.
Frente a este aspecto asimilador, el límite temporal establecido para la ejecución del encargo no juega para el heredero de confianza; en cambio, los albaceas, universales o no, sí tienen limitada temporalmente su facultad de actuación.
c) En ambas hipótesis existe derecho al resarcimiento de gastos y a la retribución del diez por ciento (artículo 119-2 y 239-1), no imputándose en ambos casos a la retribución los legados ordenados en favor del heredero de confianza o del albacea universal.
d) Tanto los albaceas (artículo 235) como los herederos de confianza (118-2) pueden designar sustituto.
e) Revelada la confianza y salvo que otra cosa disponga el testador, los he-rederos de confianza tendrán la condición de albaceas universales. Precisamente entonces, o sea revelada aquella confianza, la nueva situación hace aplicable al heredero el plazo de ejecución establecido legalmente para el albacea, con lo que la disparidad antes notada para ambos cargos, relativamente a la nota de temporalidad, desaparece.
No obstante, quizás esta interpretación no es siempre cierta. Creemos conveniente poner en contacto determinados preceptos del Código, cual los artículos 671 que, partiendo de la afirmación del carácter personalísimo del testamento, hecha por el artículo 670, establece, quizás como un matiz de la regla general, que «podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres, o a los establecimientos de beneficencia, así como a la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse», y el citado artículo 894, según el cual el albacea podrá ser universal, sin que el precepto llegue a concretar el alcance de la distinción entre tal albacea y el particular. Ha sido la doctrina la que ha afirmado que el albacea era universal cuando su misión se refiera a toda la herencia, sin delimitar mayormente el alcance de esta definición, y quizás una recta interpretación de los dos preceptos indicados, relacionándolos debidamente, habría de permitir una conclusión más congruente, más dinámica, situando el énfasis de la universalidad no en el aspecto cuantitativo puesto de relieve por la doctrina, sino en la posibilidad de existencia de una función liquidatoria y de ulterior entrega, que nos parece casi necesaria. Haremos más adelante una referencia al respecto.
II. LA APARICIÓN DEL CARGO DE ALBACEA EN LA SUCESIÓN
El problema del origen del cargo de albacea puede ser visto desde un doble enfoque:
a) De una parte, nos interesa la existencia misma del albaceazgo; su aparición, podríamos decir, dentro de la mecánica de la sucesión.
b) De otra, interesa examinar el origen de la designación concreta, esto es, el nombramiento de una persona determinada para desempeñar el cargo.
En el primer aspecto, se trata de establecer cómo surge el cargo mismo, independientemente de quién haya de ostentarlo, en la sucesión y avancemos que, a nuestro criterio, la entrada en escena de un albacea sólo puede basarse en la voluntad del causante (sola o, en la sucesión contractual, debidamente complementada) En el segundo, nos interesa averiguar en base a qué poder legitimador una determinada persona puede actuar como albacea; avancemos asimismo que, para nosotros, el nombramiento concreto de una persona como albacea sólo puede basarse en aquella voluntad del causante o en una decisión del juez, previa una eventualidad de vacante en el nombramiento ordenado por dicho causante, que es siempre necesario, de forma que nunca la existencia del albaceazgo puede fundarse ni en la ley ni en una decisión judicial no apoyada en una previa hipótesis de vacante.
Desarrollaremos ahora el examen del primero de los aspectos expuestos y, naturalmente, nuestra tesis de que la aparición en la sucesión del cargo de albacea tiene siempre como punto de partida la voluntad del causante. A lo sumo, en los casos de sucesión contractual, como queda también apuntado, habremos de estudiar si dicha existencia es un acto emanado sólo de la voluntad del heredante o, en el heredamiento puro, de la de éste y la del hereditario. En todo caso, de una manera o de otra y aún, por ser el albaceazgo una figura típica de la sucesión testamentaria y no tanto de la contractual, como regla general, podemos decir que el albacea es un cargo eminentemente fundado en la voluntad del causante y en esto podemos afirmar que la doctrina es prácticamente unánime.
Ello no obsta, como veremos, a que el albacea designado por el causante actúe en una hipótesis de abintestato. En el Código Civil es perfectamente posible un testamento con sólo la designación del albacea, y si ello no es posible en la Compilación, por cuanto en ésta el' testamento supone necesariamente la institución de heredero, es de observar, de una parte, que dicha institución no es necesaria precisamente en el caso de un albaceazgo universal y, en segundo lugar, que cabe la designación del albacea en codicilo. Así lo dice expresamente el artículo 235 de la Compilación. Y en tal sentido hay que interpretar su artículo 105, cuando dice que por medio de codicilo el testador, a falta de testamento, «dicta disposiciones sucesorias a cargo de sus herederos abintestate. Evidentemente, una interpretación ágil del texto estricto del precepto, que nos parece indiscutible si se relacionan debidamente los dos artículos citados, nos lleva a la conclusión indicada.
En definitiva, pues, la existencia misma del albaceazgo en una sucesión, se califique ésta de sucesión testada o de intestada, tiene siempre como base la voluntad (única o no, y éste último en la sucesión contractual) del causante. La hipótesis de albaceazgo dativo reconocido por los comentaristas del Código Civil en base al artículo 966 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es un albaceazgo propiamente tal, sino una administración de los bienes integrantes de la sucesión. Es sintomático al respecto que el propio texto, en el artículo siguiente al citado, califica al llamado albacea dativo de depositario administrador y le imponga como primera obligación la de prestar fianza, siendo deducible, además, del propio artículo 967 una total sujeción del cargo a la autoridad judicial, que podrá removerlo libremente, lo que no se aviene pacíficamente con la concepción que del albacea se deduce tanto del Código Civil como de la Compilación, y más concretamente con su nota de permanencia.
Esta afirmación del carácter testamentario del cargo de albacea, en el sentido de originado, en cuanto a su misma existencia, en la voluntad del causante, no se desmiente por la hipótesis prevista en el artículo 241-1 de la Compilación, cuando establece que «vacante el albaceazgo, cualquiera de los interesados en la. sucesión podrá acudir al Juez para que, se le estime procedente, designe uno o más albaceas dativos con las mismas funciones y facultades que los albaceas testamentarios». Es evidente que la existencia del cargo sigue teniendo por base la voluntad del causante. El albacea designado por éste, al dejar vacante el cargo, sea cual fuere la circunstancia que haya originado el evento, es el punto de partida de la designación judicial y el albacea designado por el Juez tendrá precisamente, conforme dice el precepto aludido, las mismas funciones y las mismas facultades que el albacea designado por el causante. La voluntad del causante es indudablemente elemento decisivo para la aparición posterior del albacea dativo y es precisamente en base a que aquella voluntad no puede concretarse en realidad (por ejemplo, por no aceptación del cargo por el albacea) o se ve interrumpida (por ejemplo, por fallecimiento del albacea) por lo que el legislador cree necesario arbitrar un sistema para obtener su debida efectividad. La Ley organiza la mecánica necesaria para que aquella voluntad de existencia del cargo en la sucesión pueda ser o seguir siendo una realidad. En definitiva, el problema de cuál sea el origen concreto del desempeño del cargo para la persona que actúa como albacea en un momento determinado, el nombramiento en sí, es ahora secundario y no nos interesa. Lo que nos importa ahora es el fenómeno de la aparición del cargo mismo en la mecánica de la sucesión y es indudable que dicha aparición viene basada, incluso en el caso examinado del art. 241-1, en la voluntad del causante. El albacea que, si lo estima oportuno (pues así lo dice la Compilación), nombrará el Juez no es sino un mero sustituto o un continuador (tiene su misma función y sus mismas facultades) del precedente albacea testamentario.
Idénticamente ocurre, si se admitiese su calidad de verdaderos albaceas, en los casos que la doctrina ha calificado de albaceazgo legítimo. Son los eventos previstos en el artículo 911 del Código Civil, con su remisión al 910, en los que el legislador afirma que en las hipótesis de muerte, imposibilidad, renuncia, remoción, expiración del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso por los herederos, y en el de no aceptación, corresponderá a dichos herederos la ejecución de la voluntad del testador. Más o menos similarmente la Compilación prevé que, terminado él albaceazgo antes de haber cumplido el encargo o misión encomendados, incumbirá su cumplimiento al heredero (artículo 241-3). Dejemos aparte el problema de si estamos ante verdaderos casos de albaceazgo, que ha de ser resuelto negativamente. Lo que nos interesa ahora subrayar es que la actuación del heredero como albacea, si se admitiese tal calidad en su actividad de ejecutor en los casos expresados, tendría siempre como punto de partida una carencia del albacea inicialmente nombrado por el testador, lo que evidentemente confirma cuanto venimos indicando, y ello tanto en Cataluña como en el ámbito del Derecho Común. Lo que ocurre es que el ámbito del llamado albaceazgo legítimo es más amplio en el Código Civil, a la vista de las eventualidades establecidas por los artículos 910 y 911, antes citadas, que para la Compilación, en la que la ejecución por el heredero sólo aparece en la hipótesis de expiración del plazo, mientras que en los casos restantes es de aplicación el albaceazgo dativo del artículo 241-1 (designación judicial de albacea sustituto o continuador del nombrado por el causante).
En definitiva, podríamos concretar que, en la materia expuesta, no existe diferencia básica entre el sistema de la Compilación y el del Código. Las afirmaciones hechas en orden al origen testamentario (en el sentido amplio de basado en la voluntad del causante) del cargo de albaceas son válidos en ambas zonas9.
Por otra parte, la rechazada hipótesis de albacea dativo del artículo 966 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es posible también en Cataluña, por vigencia general de aquella norma. Quedan como únicas peculiaridades las siguientes:
a) La más amplia posibilidad de que se dé, al menos teóricamente, el origen contractual del cargo en Cataluña. La Compilación da como normal la hipótesis en el art. 235-1. Veremos más adelante cuál es el criterio a mantener en cuanto al Código.
b) Al margen de la posibilidad de que el cargo surja contractualmente, en el Código Civil sólo cabe la designación en testamento. En Cataluña, el precepto últimamente citado admite también la designación en codicilo. El hecho es empero perfectamente negligible. La innecesariedad de la institución de heredero en el sistema testamentario de Derecho Común y, en cambio, la exigencia de aquélla en el testamento catalán crea la razón de la diferencia. En todo caso, la posibilidad de nombrar albacea en codicilo no podría afirmar nunca la existencia de una excepción, sino todo lo contrario, a la tesis sustentada: el albaceazgo es un cargo cuya aparición en mecánica general de la sucesión se basa precisamente en la voluntad del causante, válida en los dos sistemas jurídicos comparados.
III. EL NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA
Ahora bien, al lado del problema concreto que acaba de examinarse, relativo a la existencia o no en una sucesión de la figura del albacea, existe el segundo aspecto previsto. Esto es, sobre la base de que en la sucesión existe tal cargo, precisamente por disposición del causante, interesa saber cuál sea el concreto origen de la designación de la persona que haya de desempeñarlo.
Es en esta zona en la que la doctrina tiende a distinguir entre albacea testamentario, o designado por el causante, albacea dativo, o designado por el juez, y albacea legítimo, o designado por la ley.
a) El llamado albacea legítimo.
Empecemos por afirmar que es necesario desechar la figura del albacea legítimo, de una parte, por cuanto la ejecución del testamento por el heredero (que es quien sería tal albacea legítimo, de sostenerse la hipótesis de su existencia) es lo normal; queremos decir que tal ejecución no requiere la particular atribución al heredero del cargo de albacea, pues le compete simplemente como tal heredero u. Pero seguramente un examen de los preceptos en los que se pretende fundar la figura del albacea legítimo nos llevará a la conclusión de que ni en la misma ley aparece la existencia de tal figura.
En efecto, si consideramos el problema en el ámbito del Código Civil, veremos que su artículo 911 se limita a afirmar que en los casos del artículo anterior (terminación del albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del tiempo señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los interesados) y en el de no haber el albacea aceptado el cargo, corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador. Es evidente que en dicho precepto no se nos dice para nada que el hecho de que la voluntad del causante deba ser materializada por los herederos implique para éstos la condición de albaceas. Creemos que puede tenerse por superflua la afirmación del artículo 911, en cuanto es normal, como queda dicho, que el heredero lleve adelante la voluntad del causante, en defecto de persona expresamente prevista por éste último. Pero lo que es asimismo cierto es que el precepto, tal como está redactado, permite perfectamente entender que aquella ejecución por los herederos tendrá lugar precisamente en base al carácter de tales, sin necesidad de atribuirles para nada la condición de albaceas. En consecuencia, en la ejecución por los herederos se aplicarán las normas generales de la sucesión, siendo éstas las que determinarán, frente a dichos herederos, los derechos de las personas que, en su caso, resulten beneficiadas por las disposiciones del testador, y sin que hayan de aplicarse, por ejemplo, los plazos de ejecución o las rendiciones de cuentas previstas específicamente para los albaceas propiamente dichos.
Similares consideraciones pueden hacerse en la hipótesis más o menos paralela de la Compilación, contenida en el artículo 241-3. Según este precepto, «terminado el albaceazgo antes de haberse cumplido el encargo o misión encomendados, incumbirá su cumplimiento al heredero». Es indudable que para nada se indica que el cumplimiento por el heredero del encargo o misión no terminada haya de tener lugar precisamente bajo la condición de albacea y no simplemente bajo la de heredero. Nuevamente la ley hace una declaración innecesaria, pero no parece lógico deducir de ella que la expresa afirmación de la ejecución del testamento por el heredero le asigne la condición de albacea legítimo.
Pero, como ya hemos indicado anteriormente, existe una diferenciación entre el texto de la Compilación y el del Código Civil, por cuanto la Compilación sólo prevé la ejecución por el heredero, en la hipótesis de terminación del albaceazgo antes del cumplimiento, esto es, por expiración del plazo establecido por el causante o por la ley. Por el contrario, en las demás hipótesis que el Código Civil recoge en el artículo 911 (muerte, imposibilidad, renuncia, remoción o no aceptación) la Compilación no acude a la ejecución por el heredero sino a la figura del albacea dativo, designado por el Juez, según resulta del artículo 241-1. También lo hemos indicado. Lo que ocurre es que el Juez puede optar por no designar nuevo albacea (pues tal designación tendrá lugar sólo si aquel «lo estima procedente», según el artículo 241-1), en cuyo caso también en Cataluña se dará lugar entonces a la ejecución por los herederos.
En definitiva, pues, la hipótesis llamada de albaceazgo legítimo tendría, si fuese tal albaceazgo, una más amplia zona en el Código Civil, viniendo reducida en la Compilación al caso del transcurso del plazo establecido por el causante o por la ley para el desempeño del cargo y al de la negativa judicial expresada, en el bien entendido que el artículo 240-1 de la Compilación, aparte de las prórrogas que pudiese haber establecido el causante, admite la ampliación del plazo por acuerdo unánime de todos los herederos. Notemos, no obstante, que también en el Código pueden los herederos evitar el llamado albaceazgo legítimo mediante prórroga, que cabe incluso sólo por mayoría, bien que en tal caso la prórroga no podría exceder de un año (artículo 906).
Pero antes de cerrar esta referencia al llamado albaceazgo legítimo se impone, tanto en la Compilación como en el Código, una puntualización. Es cierto para nosotros que los herederos cuando ejecutan la voluntad del causante, después de haber resultado inoperante el albaceazgo dispuesto por el causante, actúan como tales herederos y no como albaceas. Ahora bien, es posible que el testador les haya nombrado de entrada o subsidiariamente albaceas. Entonces sí que jugarán para ellos los preceptos del albaceazgo. Notemos que dicha posibilidad es evidente, con la única excepción de la inclusión de la facultad del contar y partir, que no puede corresponder a los herederos por ley.
b) El albaceazgo dativo
Eliminada, por tanto, la posibilidad de que, en sentido estricto, el albaceazgo surja de la ley, a base de la aplicación de tal carácter a los herederos, y ello tanto en el sistema de la Compilación como en el del Código Civil, es preciso hacer una referencia a la hipótesis del albacea dativo o nombrado por el Juez.
Ya hemos indicado que tradicionalmente se fundamenta dicha figura en el artículo 966 de la ley de Enjuiciamiento Civil. Hemos indicado asimismo que, en puridad, no estamos ante un albacea precisamente dicho, sino ante una hipótesis de administración de los bienes de la herencia, que tiene lugar bajo la directa autoridad del Juez, sin la autonomía propia del albacea, quien, en líneas generales, cuando realmente existe, sólo puede venir obligado a rendir cuentas al final de su misión.
Es evidente, como queda también expuesto, que esta hipótesis del artículo 966 de la ley procesal es perfectamente aplicable a Cataluña, por lo que, en el ámbito examinado, no podríamos encontrar diferencia entre los dos sistemas, en principio.
Pero ya hemos visto que en Cataluña existe otra hipótesis, ésta sí propiamente de albaceazgo dativo, que nos interesa examinar. Se trata de la que resulta del artículo 241-1 de la Compilación. Según tal precepto «vacante el albaceazgo, cualquiera de los interesados en la sucesión podrá acudir al Juez para que, se le estime procedente, designe uno o más albaceas dativos con las mismas funciones y facultades que los albaceas testamentarios».
Estamos evidentemente ante un caso de albaceazgo, pues su punto de partida, esto es, la existencia misma del cargo en la mecánica de la sucesión, tiene su arranque en la voluntad del causante. Resulta indudable que el precepto construye la figura de su albacea dativo como una hipótesis de substitución de los albaceas designados por el causante, que no han querido aceptar el cargo o que cesan en el mismo antes del cumplimiento de su misión y sin que haya expirado el término fijado para el desempeño de la misma. De otra parte, el precepto legal establece claramente que las funciones y facultades del albacea dativo serán las mismas que las del albacea testamentario, lo cual confirma la preexistencia de éste.
En definitiva, en el ámbito de la Compilación tendremos que, si el albaceazgo termina por haber expirado el término establecido, sin que el encargo o la misión haya podido cumplirse, deberá ésta ser cumplida por el heredero y evidentemente no como albacea sino como tal heredero. Pero, si el albacea nombrado no ha entrado en el cargo o si cesa en él antes de la expiración de su plazo de actuación, cualquier interesado podrá pedir al Juez el nombramiento de uno o más albaceas dativos, lo que, como resulta del texto del precepto examinado, es discrecional para dicho Juez. En cambio, de acceder la autoridad judicial a la designación, las funciones (esto es, el encargo o la misión) y las facultades de los albaceas judiciales serán las mismas que las establecidas por el testador para los albaceas nombrados por él.
A primera vista tendríamos aquí una diferencia entre ambos sistemas legislativos, por cuanto el Código Civil no prevé una mecánica como la del artículo 241-1 de la Compilación. En el ámbito de la Compilación, por contra, el albacea dativo, que es ciertamente un albacea, aparece cuando se dan los requisitos siguientes:
1. Nombramiento previo de un albacea testamentario 16. 2 No aceptación o cese del albacea testamentario.
3. Vigencia del plazo del albaceazgo testamentario o de la prórroga, pues, en otro caso no se aplicaría el párrafo primero del artículo 241, sino el último (ejecución por el heredero).
4. Aquiescencia del Juez a la designación de uno o más albaceas dativos.
En el Código, en cambio, en sentido estricto, no existe la posibilidad de este albacea dativo, por imponer el artículo 911, en todo caso de no aceptación o cese, la ejecución por los herederos. No obstante, es preciso tener en cuenta lo indicado por la resolución de la Dirección General de Registros, de fecha 21 de agosto de 1906 que, admitió la figura del albacea dativo designado por el Juez, en un caso de existencia de testamento y a falta de los albaceas y de los herederos nombrados e instituido por el causante. La resolución extendía a la hipótesis un criterio mantenido por el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la anterior ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo al cual el nombramiento del llamado albacea dativo previsto en el ya citado artículo 966 de la actual ley procesal, era de aplicación no solamente a la falta de testamento, sino incluso a aquellas sucesiones en las que, existiendo testamento, faltasen las personas a quienes corresponde la ejecución de la voluntad del causante. Con todo, la distinción con el sistema catalán seguiría siendo importante. Estamos, sí, en la hipótesis de la resolución, ante un verdadero caso de albacea dativo, si pensamos que partimos de una hipótesis de llamamiento previo a un albacea testamentario que no deviene eficaz. Con ello se da el requisito antes citado bajo número 1. Concurre también el requisito número 2. No parece, en cambio, que sea de trascendencia la expiración del plazo testamentario y legal. No obstante, aparte de tal circunstancia, creemos que la postura de la Dirección tiene por única base el hecho de que, por no haber tampoco herederos, no era posible la ejecución por éstos prevista en el artículo 911 del Código. En definitiva, estaríamos ante una hipótesis que, por lo que toca al campo estricto de la ejecución del testamento, es perfectamente asimilable el abintestato. De todo ello se seguirá la aplicación del criterio del artículo 966 de la ley procesal, previsto precisamente para la carencia de testamento, todo lo cual nos lleva a pensar que tampoco en el caso de la resolución estamos ante una verdadera situación del albaceazgo dativo, sino ante un mero evento de administración por persona designada por el Juez, bajo su estricta dependencia.
En definitiva, por tanto, podemos establecer que en el sistema del Código, ni siquiera a la luz de lo establecido en la citada resolución, aparece propiamente el albacea dativo. El llamado albacea del artículo 966 de la ley de Enjuiciamiento Civil es una cosa distinta del estricto ejecutor testamentario, que, como tal, tiene que arrancar de la voluntad del causante. En cambio, la Compilación recoge en su artículo 241-1 un verdadero caso de albacea dativo, encargado de desempeñar o continuar el encargo atribuido al albacea testamentario que no ha aceptado o ha cesado en el cargo durante la vigencia del plazo.
En resumen, el nombramiento concreto de un albacea, entendido el cargo strictu sensu, no tendría en el Código Civil otro origen que el testamentario. En la Compilación cabría además, o sea al lado del nombramiento testamentario (en sentido amplio, esto es, como basado en la voluntad del causante, pues, como sabemos, el nombramiento puede constar en codicilo o en capítulos), el nombrado judicial en la hipótesis tantas veces citada del artículo 241-1.
IV. EL ALBACEA TESTAMENTARIO
De cuanto queda indicado resulta, por tanto, que el cargo de albacea es un cargo eminentemente testamentario, en el sentido amplio del término 18 bis. En esta línea, es conocido que, en la literatura jurídica, el término testamentario es dado como equivalente al de albacea.
Todo ello se confirma si examinamos la normativa legal vigente sobre el particular. El Código Civil estudia la figura en la sección undécima (que tiene el epígrafe «de los albaceas o testamentarios») del capítulo II del título III del libro III, cuya sección empieza en el artículo 892 con la afirmación de que «el testador podría nombrar uno o más albaceas». En el decurso de los restantes artículos, o sea hasta el artículo 911 inclusive, que son los dedicados al albaceazgo, aparece de una manera reiterada la referencia a la concreta figura del testador, de forma que una lectura del articulado del Código lleva a la conclusión de que la regulación legal está centrada en torno a la idea de que el cargo tiene como punto de arranque precisamente la voluntad del causante. Más precisamente, en el Código, en la voluntad del testador.
Similares conclusiones podríamos deducir del examen del texto de la Compilación. Este cuerpo legal dedica al albaceazgo los artículos 235 y 241, ambos inclusive, de amplio contenido cada uno y que integran el capítulo X del título III, destinado precisamente dicho título a la sucesión testada. El primero de aquellos preceptos comienza afirmando que «el testador o el heredante podrán nombrar en testamento, codicilo o heredamiento uno o más albaceas».
Ahora bien, a primera vista, de acuerdo con el respectivo articulado, las posibilidades de designación de albacea previstas en la Compilación son mayores que en el Código Civil. Pero el problema bien merece ser examinado con más detalle.
Por lo que hace referencia a la designación de albacea por acto mortis causa, es cierto que en el Código Civil aquélla sólo puede tener lugar por medio de testamento. En cambio, la Compilación admite la posibilidad de que la designación aparezca, además, en codicilo.
Pero es evidente que la diferencia es tan sólo aparente y, como es obvio, según hemos ya expuesto, tiene como punto de partida la distinta posición que ambos cuerpos legales mantienen en orden a la necesidad de que en el testamento se contenga o no la institución de heredero. Sabido es que el Código rechaza esta necesidad, que, por el contrario, es indispensable en la Compilación, según resulta de su artículo 109. En definitiva, en el ámbito del Código Civil es perfectamente concebible un testamento que no tenga otra finalidad que la designación de un albacea, posibilidad esa que, salvo para el nombramiento de albacea universal, no cabe en la Compilación. Cabe deducir de todo ello que, en definitiva, el problema es tan sólo de forma y que la posibilidad de designar albacea por acto mortis causa es prácticamente la misma en ambos sistemas legislativos. Lo que ocurre es que los vehículos puestos a la disposición del causante son distintos, en razón del condicionamiento previo que supone la diferente óptica con que los dos sistemas ven el problema de la institución hereditaria.
Otra cosa ocurre por lo que hace referencia a la sucesión contractual. En este aspecto, la posición de la Compilación es de apertura y, como resulta del texto del citado artículo 235-1, ya transcrito, es posible que la designación del albacea sea hecha por el heredante en heredamiento.
El problema en el ámbito del Código Civil es notablemente distinto. Como sabemos, la Compilación admite de manera decidida la sucesión contractual y, en esta línea, su artículo 97 afirma que «la herencia se defiere por testamento, por contrato o por ley». La postura del Código es evidentemente mucho más cerrada y prácticamente dicho cuerpo legal se opone, salvo las excepciones a que haremos seguidamente referencia, a la posibilidad de regular la sucesión por medio de contrato.
Hasta la última reforma de la legislación relativa a la adopción, la doctrina solía recoger fundamentalmente, como hipótesis de sucesión contractual en Derecho Común, las de los artículos 174, 286, 831, 1.056, 1.057 y 1.331 del Código. Pero, en la actualidad, después de la ley de 4 de julio de 1970, que modifica los artículos 172 a 180 del Código Civil, ha desaparecido la posibilidad de que en la escritura de adopción se establezcan los derechos del adoptado en la herencia del adoptante, que tenía antes el carácter de irrevocables y surtían efecto aunque este último muriese intestado, salvo las hipótesis de indignidad, desheredación o extinción de la adopción. Restan sólo, por tanto, las otras hipótesis expresadas, aparte de eventualidades de menor importancia, que podemos dejar de lado. A la vista de ellas, nos interesa hacer ahora, en orden al tema discutido, las siguientes consideraciones:
a) No es pensable, siquiera quepa teóricamente su admisión (si aceptamos la posibilidad de que aparezca el albaceazgo en la sucesión contractual del Código), la existencia de una hipótesis de albaceazgo en el caso de la promesa de mejorar prevista en el artículo 286 del Código, o sea la hecha en escritura pública de capitulaciones matrimoniales.
b) Por lo que hace referencia a la hipótesis del artículo 831 («Podrá válidamente pactarse, en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, puede el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellas a los hijos comunes, sin perjuicio de los legítimos y de las mejoras hechas en vida por el finado»), cabe observar que el ámbito que se ofrece a la actuación de un teórico albacea es nula, por cuanto la misión del hipotético ejecutor testamentario compete precisamente al viudo o viuda a quien se ha conferido el encargo o, si se quiere, la citada facultad de mejorar.
c) El artículo 1.056 prevé la posibilidad de que el testador haga, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes y nos parece evidente que tal actividad, cuando tiene lugar en acto entre vivos, excluye prácticamente la figura del albacea.
d) Otra cosa es el evento del artículo 1.057, que afirma la posibilidad de que el testador encomiende por acto entre vivos o por causa de muerte, para después de ésta, '«la simple facultad de hacer la repartición a cualquier persona que no sea uno de los herederos»20. No es necesario subrayar el cúmulo de dificultades que plantea la inteligencia del precepto. Parece, al menos si se parte del sentido literal de sus primeras palabras, que es necesario en todo caso la coexistencia de un testamento. Ya no queda nada claro del texto legal si el testamento puede ser posterior a la designación, si el nombramiento ha de hacerse o no en escritura pública, y aún podrían aportarse otros puntos obscuros. Lo que nos parece evidente y es esto lo que ahora nos importa, es el hecho de que nos encontramos ante un indudable caso de albaceazgo designado en acto inter vivos, pues es tenida unánimemente por positiva la consideración del contador-partidor como una especie del albaceazgo, con la única peculiaridad negativa del apartamiento en el posible desempeño del cargo de los herederos.
e) Queda el caso del artículo 1.331, según el cual «los desposados pueden darse en capitulaciones matrimoniales hasta la décima parte de sus bienes presentes, y respecto de los futuros, sólo para el caso de muerte, en la medida marcada por las disposiciones de este Código referente a la sucesión testada». La posición doctrinal no es unánime a la hora de establecer una interpretación del precepto. No obstante, frente a aquellos autores que veían en él la referencia a una hipótesis de donación mortis causa, parece más normal entender que estamos ante una verdadera hipótesis de sucesión ordenada por contrato y nos parece evidente que, en el ámbito de ella, ha de ser perfectamente factible admitir teóricamente (adverbio que subrayamos con trazo grueso) el juego del albaceazgo.
En resumen, podríamos decir que, siquiera en hipótesis cuya trascendencia es muy pobre en la práctica, también en el Código Civil cabría admitir la teórica posibilidad del albaceazgo en la llamada sucesión contractual. Lo que ocurre es que, dado el carácter excepcionalísimo de ésta en dicho cuerpo legal, el problema de tal posibilidad no ha sido planteado en serio por la doctrina. Si nos atenemos a los términos estrictos de las normas que el Código dedica al albaceazgo, construyendo esta figura como una situación netamente testamentaria, habríamos de llegar a la solución negativa. Pero no podemos olvidar que, muchas veces, las disposiciones concretas que el legislador dedica a una determinada materia o, mejor, la posición que el legislador adopta frente a ella a la hora de establecer su regulación, vienen condicionadas, incluso de manera inconsciente, por lo que podríamos calificar de coordenadas fundamentales de su específico sistema jurídico, olvidando la calificación de posibles excepciones de la regla general. Si el Código rechaza, reduciéndola a casos excepcionales, la figura de la sucesión contractual, al decir que «sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otro contrato que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1.056» (artículo 1.271); si el artículo 558 ha afirmado anteriormente, en el segundo precepto que el legislador del Código dedica a la sucesión en su título III.
f) Que «la sucesión se difiere por la voluntad del hombre manifestado en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley», marginando la posibilidad de sucesión contractual, es perfectamente normal que éste mismo legislador al hacer referencia al albaceazgo, piense la institución tan sólo en función de aquella hipótesis que para él es la regla general, es decir, la hipótesis testamentaria.
Pero creemos que del examen de los preceptos que el Código dedica al albaceazgo no se deduce ninguna circunstancia que pueda ser tenida como esencialmente opuesta a la posibilidad de que el albacea juegue su papel, al menos teóricamente, en el ámbito, ciertamente reducido, de la sucesión contractual admitida en Derecho Común.
En definitiva, por tanto, podríamos concluir que la disparidad de criterio que existe entre la Compilación, que admite expresamente el albaceazgo en la sucesión contractual (precisamente porque el legislador ha aceptado antes tan ampliamente la posibilidad de dicha sucesión), y el Código Civil, que ignora la aplicación del albaceazgo a dicha sucesión (porque su normativa la reduce a un ámbito despreciable), no tiene otro fundamento que el planteamiento dicho; esto es, las reglas maestras sobre las que una y otra legislación hacen el punto de partida de la mecánica sucesoria. Dicha aparente disparidad no tiene, pues, razones técnicas y admitida como teóricamente posible la entrada de un albacea en la mecánica ejecutoria de la sucesión contractual, no importa el mayor o menor ámbito de ésta en un determinado ordenamiento a la hora de afirmar o negar aquella entrada.
Ahora bien, el albaceazgo designado en acto «ínter vivos» plantea un problema: el de su revocabilidad por el propio causante. El cargo de albacea designado en testamento o codicilo es esencialmente revocable, como el acto mismo que contiene la designación. Pues bien, lo mismo puede mantenerse de la designación de contador-partidor prevista en el artículo 1.057 del Código Civil (que es un indudable caso de albaceazgo, a nuestro modo de ver), si admitimos que la designación puede hacerse en acto «inter vivos» unilateral, e incluso en hipótesis de bilateralidad, tanto si hacemos depender la validez de la designación de la coexistente vigencia de un testamento, lo que nos parece cierto, como en caso contrario. En efecto, aún en el caso de que el nombramiento del albacea contador-partidor del artículo 1.057 haya sido aceptado por éste, todo el peso del nombramiento sigue descansando en la voluntad del futuro causante. En tanto éste no fallezca, nada ha adquirido el albacea salvo, a lo sumo, una expectativa al derecho a la retribución, si ésta se ha establecido en el nombramiento o surge de la ley. Creemos que cualquier otra convención (por ejemplo, una contraprestación de presente a cargo del albacea) que quisiera ser vista como un obstáculo a la revocabilidad, vendría afectada por las limitaciones impuestas a los pactos de futura sucesión, siquiera debiera de ser aplicado tal concepto en sentido amplio.
En definitiva, no entramos en el verdadero ámbito de la irrevocabilidad hasta llegar al albacea nombrado capitularmente y la razón es obvia: ahora la limitación no nace de una convención sobre el albaceazgo entre el albacea y el causante, que técnicamente no puede existir, sino del pacto capitular mismo, al que es lógicamente ajeno el albacea. En el caso del artículo 1.057 del Código Civil y en la eventualidad de que el albacea concurra al nombramiento aceptándolo, la bilateralidad es sólo aparente y se produce entre él y el futuro causante, y ya hemos visto que no hay irrevocabilidad. En los capítulos la situación es muy otra y la irrevocabilidad de existir, tiene otra raíz, siendo innecesaria para llegar a ella la teórica concurrencia al acto del albacea designado. Pero aún aquí cabe distinguir a la hora de tomar posiciones en materia de irrevocabilidad.
Desde luego, no queremos basar la distinción en la eventualidad posible de reserva de la facultad de revocar hecha en el propio acto capitular que contiene el nombramiento. Al margen de ella, el problema de la revocación del nombramiento capitular de albacea ha de ser resuelto negativamente, o sea inclinándose básicamente por la irrevocabilidad, en el ámbito del Código, donde no cabe la modificación de capítulos (artículos 1.319 y 1.320). Tiene, en cambio, un enfoque menos rígido en Cataluña, donde podríamos hacer las siguientes afirmaciones:
a) El nombramiento de albacea en el heredamiento puro es para nosotros revocable en principio, o sea con posibilidad de casos de irrevocabilidad, desde el punto de vista del causante. Puede ser alterado en todo caso siguiendo las normas previstas en el art. 9 de la Compilación para la modificación de capítulos, o sea con concurrencia de las personas previstas en su párrafo primero, pero no siempre se dará la revocabilidad por la sola voluntad del causante, siquiera la afirmativa (esto es, la revocabilidad unilateral) sea la norma general.
La posición doctrinal dominante no lo entiende así y se inclina siempre por la revocabilidad. Con ella olvida lo que para nosotros es una regla esencial: cuando una institución (albaceazgo, en nuestro caso) es extraída de su ámbito normal y llevada a otro distinto (sucesión contractual), su adaptación a éste supone obviamente la necesidad de encajarla en las coordenadas fundamentales de aquél. Con tal base hay que interpretar el artículo 9-2 de la Compilación, cuando admite la excepcional modificación unilateral de capítulos en el caso de «las estipulaciones que por pacto expreso o por su naturaleza (y tal sería en principio el nombramiento de albacea) sean revocables». En definitiva, habrá de estarse a la interpretación de la voluntad de las partes sobre el particular. En principio, o sea como punto de partida, como hemos dicho, se dará la eventual modificación unilateral del artículo 9-2, pero es admisible que la voluntad de los interesados pueda llevarnos a otra conclusión. Es perfectamente inteligible el que los capitulantes hayan estipulado como conveniente al buen orden familiar que la ejecución de la sucesión se encargue a una determinada persona, de forma que su nombramiento no se apoye en la simple voluntad del causante. En tal caso, nos resistimos a sacrificar el aspecto contractual del acto y creemos que es la posibilidad de revocación unilateral del albacea la que ha de ceder.
b) En cambio, el hecho en heredamiento preventivo sigue la suerte de éste y por tanto, es esencialmente revocable por el causante. Así, por ejemplo, quedará sin efecto mediante testamento posterior e incluso por codicilo que tenga por único objeto apartar el albacea, pues parece normal admitir que el vehículo codicilar, que es pacto para el nombramiento también lo es para la revocación. Todo lo dicho resulta de lo previsto en dicho artículo 9, al exceptuar de su norma «las estipulaciones que por pacto expreso o por su naturaleza sean revocables». Ya hemos citado el precepto en la letra anterior.
c) El propio artículo 9 hace una referencia expresa a la hipótesis del heredamiento mutual o entre esposos. En términos más generales, afirma que los pactos sucesorios recíprocos entre consortes podrán éstos modificarlos o dejarlos sin efecto sin necesidad del acuerdo de las demás personas que hayan concurrido en las capitulaciones ni de sus herederos. En definitiva, esta regla particular afectaría al albacea designado en aquellos heredamientos, cuyo cargo podrá ser revocado por la sola voluntad del causante, con los condicionamientos indicados sub a), pero también con el sólo asenso del otro esposo, sin necesidad de que concurran las demás personas expresadas en el artículo 9 en los casos que nosotros situamos (hemos expuesto antes las razones) en la zona de la no revocabilidad unilateral.
No obstante, advirtamos que nos parece muy teórica la aplicación de la figura del albacea al ámbito de los heredamientos, por lo que la importancia del tema que estamos examinando es muy relativa. En primer lugar, cabe observar un hecho evidente: el retroceso del otorgamiento de capítulos en Cataluña. Las circunstancias son quizás menos complejas de lo que podría pensarse y tienen su base en la irrupción espectacular del hecho industrial como primer elemento generador de riqueza en todo el mundo y evidentemente en detrimento de la agricultura, circunstancia que deviene gran motor del éxodo rural hacia la ciudad. La adscripción (relativa, si se quiere) a la tierra que supone el heredamiento es incómoda y se rehuye cada vez más, en beneficio de la regulación testamentaria de la sucesión, con caída, por ende, de los capítulos. En las actuales circunstancias, los capítulos están llamados a abandonar cada vez más el fenómeno sucesorio para devenir verdaderos documentos de regulación del régimen económico matrimonial y, en particular, vehículos para pactar la separación de bienes en aquellos países en los que el sistema económico matrimonial legal es comunitario.
Notemos, no obstante, que la citada disminución del número de convenciones capitulares es incluso indiferente a la hora de resaltar la problemática difusión de la figura del albacea en la sucesión contractual. La solución que se da en los capítulos matrimoniales a situaciones que, en teoría, podrían encajar en el albaceazgo es peculiar y de raíz netamente familiar, como es lógico. En esta línea, lo normal en unos capítulos es pensar, por ejemplo, en la facultad concedida a la viuda para que elija heredero, que el artículo 115 de la Compilación recibe en el ámbito testamentario, pero perfectamente transportable al heredamiento preventivo, y así se hace en la práctica; y aún acudir a la elección por los parientes, solución propia de la comarca del Pallars Sobirá, regulada en el artículo 116 y cuyo ámbito documental propio es precisamente el heredamiento preventivo. En cambio, no es fácil encontrar algún ámbito capitular apto para la actuación de un albacea.
En realidad, resulta evidente la conclusión de que el albaceazgo tiene su verdadero encaje en la declaración de voluntad unilateral de un testador. Difícilmente ha de tener ámbito en la sucesión contractual. El carácter paccionado de ésta hace difícilmente comprensible la designación de personas extrañas para misiones de trascendencia, e incluso tal designación es difícil en favor de los mismos interesados, a menos que se trate de situaciones especiales como las últimamente citadas. Lo que importa en los capítulos es establecer las situaciones de manera definitiva, sin dejar margen a actuaciones más o menos complementarias.
Con lo que, en definitiva, volvemos al punto de partida, confirmando el carácter eminentemente testamentario del albacea. Incluso en Cataluña, evidentemente.
V. ALBACEAS UNIVERSALES Y PARTICULARES
Sin duda la distinción más importante entre albaceas es la que los califica en universales y en particulares. Como ya ha quedado indicado, esta distinción viene recogida en el Código Civil y concretamente en su artículo 894-1, que, sin embargo, no nos indica el alcance de ambas eventualidades. Conocido es y ya ha sido citado, el sentido que la doctrina da al concepto de albacea universal en el sistema del Código, entendiendo por tal aquel que extiende su efectividad a toda la herencia, sin precisar mayormente, lo cual evidentemente no ayuda a esclarecer el sentido de la definición.
La Compilación parte de otra base y, en su artículo 236, se dedica a concretar las facultades de ambos tipos de albaceazgo, partiendo de un enfoque evidentemente mucho más técnico. En el primero de sus párrafos afirma que «serán albaceas universales las personas que reciban del testador el encargo de entregar la herencia en su universalidad a personas por él designadas o destinarlo a las finalidades expresadas en el testamento, o en la confianza revelada».
Aparte la observación que se desprende del último inciso transcrito, que tiene su origen en la afirmación hecha en el artículo 121-2, de que, revelada la confianza y salvo que otra cosa disponga el testador, los herederos de confianza tendrán la consideración de albaceas universales, es de notar que la posibilidad de albaceazgo universal tiene en la Compilación una doble vertiente, según se trate de un encargo de realización dineraria de toda o parte de la herencia, o de entrega directa del remanente de bienes hereditarios. En el caso que del testamento no se deduzca una u otra posibilidad, expresa o tácitamente («según ordene el testador o se infiera del testamento», dice el texto legal), se entenderá que el encargo es de entrega directa del remanente.
Frente al albaceazgo universal, el particular tiene por finalidad el cumplimiento de uno o más encargos relativos a la herencia o la ejecución de disposiciones testamentarias o del heredamiento, según afirma el último párrafo de dicho artículo 236. Por otra parte, a primera vista, parece que existe un poderoso elemento de diferenciación, en cuanto que el albaceazgo universal tiene virtualidad supletoria de la institución de heredero (artículo 236-2), mientras que el particular coexiste pacíficamente con dicha institución (artículo 236-4). Notemos incluso, a este respecto, que la coexistencia entre albacea particular y heredero se dará siempre, pues en el caso de nombramiento de albacea en codicilo para la ejecución de los legados ordenados en dicho instrumento, de no existir testamento y, por tanto, heredero instituido, se dará aquella coexistencia con los herederos legales. Ahora bien, de acuerdo con el texto compilado no es lícito entender que aquella virtualidad supletoria del albaceazgo universal respecto de la institución de heredero implique necesariamente la desaparición de ésta. Cabe, pues, que, habiendo albacea universal en una sucesión, haya heredero; en cambio, lo que es indudable es que la no existencia de ésta es sólo posible si el albaceazgo es universal.
De lo dicho se deduce, además, que los encargos posibles dentro del albaceazgo particular son prácticamente ilimitados, estableciendo la Compilación, en el último inciso del indicado párrafo último del artículo 236, el contenido mínimo del cargo, constituido por el cuidado del entierro, funerales y píos sufragios del causante y el del cumplimiento de los modos que hubiese ordenado.
Advirtamos incluso que la propia Compilación, en su artículo 240-3, concibe al contador-partidor como una hipótesis especial de albacea particular, dándonos con ello uno de aquellos muchos posibles contenidos especiales del cargo a que hemos hecho referencia. Por otra parte, esta clase de albacea continuará siendo albacea particular aunque la actividad particional se refiera a toda la herencia, por lo que no habrá que confundir esta hipótesis con la del albaceazgo universal de entrega, que, de no haber designación especial de contador-partidor, tiene como contenido normal la facultad de realizar, en su caso, la partición de la herencia. En último término, un punto de referencia para la distinción podría ser, en principio, la existencia o no de herederos instituidos o declarados judicialmente en la sucesión. Si existen, el contador-partidor, si sólo tiene la misión de contar y partir, aunque se le califique de universal, será normalmente (y decimos normalmente pues, como hemos dicho, no puede rechazarse la eventualidad de que el causante, existiendo albacea universal, instituya heredero) un simple albacea particular. En caso contrario, o sea si no hay heredero, el albacea universal que tenga prevista una actuación total sobre la sucesión, será siempre tal, aunque tenga, por disposición del causante, la facultad expresada. Advirtamos que, a primera vista, aparece una contradicción entre esta no existencia de herederos (entre los que haya de partirse la herencia) y aquella facultad de partir reconocida expresamente por el precepto citado. Evidentemente, la Compilación habla de la partición de herencia en sentido lato; se trata, sin duda, de repartir el remanente del patrimonio sucesorio, una vez pagadas las deudas, los gastos y demás obligaciones atendibles, entre las distintas personas o instituciones llamadas por el causante, por partes iguales o en la proporción ordenada, adjudicando a cada uno el lote correspondiente, y es posible que tales destinatarios no vengan llamados como herederos, como veremos, sino como simples beneficiarios.
Es indudable que también en el sistema del Código Civil el contador-partidor es un caso de albaceazgo particular. La doctrina es prácticamente unánime a la hora de admitir la bondad de esta asimilación, que permite dotar a aquel cargo de una regulación por lo menos básica. Pero lo que ahora nos interesa es contrastar el contenido mínimo del albaceazgo particular en los dos sistemas legislativos de referencia. En la Compilación, cuya posición al respecto ya hemos expuesto, si pensamos que la imposición de modos al heredero no es una regla general, si tenemos en cuenta, además, que la apertura del testamento o, mejor, en términos menos solemnes, la expedición de copia auténtica del mismo, no tiene lugar sino cuando normalmente ya ha sido enterrado el causante, concluiremos que la misión del albacea particular, según la ley, es simplemente la ordenación de los píos sufragios para el alma del testador. Ciertamente, bien poca cosa, si bien hay que subrayar también que es escasa en la realidad la designación de albacea sin una misión explícitamente concreta. De todas formas, lo que ahora interesa es comparar el criterio del Derecho Catalán con el del Código Civil, en el que el contenido mínimo del albaceazgo particular, según el artículo 902, viene constituido por las siguientes facultades:
1. º Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.
2. º Satisfacer los legados que consistan en metálico con el conocimiento y beneplácito de los herederos.
3. º Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justa, su validez en juicio y fuera de él.
4. ° Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes.
Salvando diferencias de matiz, más o menos importantes, existe coincidencia básica en cuanto ambos albaceazgos se ocupan del funeral y de los píos sufragios del causante y de regular la ejecución de lo demás ordenado en el testamento, para utilizar los términos del Código Civil. En realidad, la Compilación habla, además, del entierro del causante, diferencia negligible, y la vigilancia del albacea parece venir más precisada, al concretarse al cumplimiento de los modos ordenados por el causante. Creemos que incluso aquí la coincidencia es prácticamente una realidad. La diferencia surje en cuanto a la facultad de pago de legados que consistan en metálico, a la de sostenimiento de la validez de testamento en juicio y fuera de él y a la de conservación y custodia de los bienes, facultades éstas dos últimas que evidentemente comportan la simétrica obligación, lo que subraya el aspecto de función o cargo con que modernamente se califica al albaceazgo.
Precisamente la no atribución al albaceazgo particular catalán de la función de defensa del testamento es recogida por la sentencia comentada, a la hora de apoyar su fallo. En el caso de la resolución de referencia, la causante había nombrado albacea con encargo de contador-partidor, sin matizar mayormente su función. Los herederos practicaron por sí la partición, con lo que se colocaban en la hipótesis del artículo 274-2 de la Compilación, como expresamente acepta la sentencia, según el cual «los herederos pueden practicar la partición de común acuerdo, prescindiendo de los contadores-partidores nombrados por el causante, salvo disposición contraria de éste». Sobre tal base, el albacea designado verá desaparecer su encargo, si entendemos que dicho nombramiento (albacea contador-partidor) implica sólo la facultad de contar y partir. Como máximo, cabría entender, lo que no nos parece plausible, que queda reducida su misión al contenido mínimo del albaceazgo particular, que en la Compilación no abarca la legitimación procesal para la defensa del testamento. Faltando ésta, falta asimismo, como resulta de la sentencia, la posibilidad de reclamar de la herencia el resarcimiento de gastos a que hace referencia el artículo 239, párrafo final, de dicha Compilación. Naturalmente, la solución hubiese sido totalmente distinta en el ámbito de Derecho Común, donde el albacea particular defiende la validez del testamento, en juicio y fuera de él, lo que le da derecho a ser resarcido de los gastos.
Subrayemos, finalmente, dos afirmaciones del primer considerando de la sentencia, en orden al aludido posible apartamiento del contador-partidor designado por el causante:
a) La facultad de apartamiento del contador-partidor por los herederos, reconocida en el artículo 274, se da incluso en el caso de que se califique a aquél, además, de albacea, siendo irrelevante que el artículo 240 diga, en forma aparentemente imperativa, que «los albaceas particulares que sean contadores-partidores deberán efectuar la partición en el plazo de un año».
b) Es irrelevante la existencia de legitimarios, si los herederos instituidos están de acuerdo en la práctica de la partición, si bien es verdad que, para llegar a esta última conclusión, la sentencia utiliza alguna afirmación matizable, cual ocurre al indicar, como fundamento de dicha posición, «que, en Cataluña, el legitimario no es propiamente heredero, sino meramente un acreedor de la herencia».
VI. SOBRE EL ALBACEAZGO UNIVERSAL DE LA COMPILACIÓN
a) La ley impone al albacea universal, en las dos hipótesis previstas en la Compilación, la obligación de formar inventario de la herencia dentro del año siguiente a la muerte del testador (artículo 238-1) y creemos que han de ser aplicables al respecto las normas que dicho cuerpo legal establece en materia de cuarta trebeliánica (artículo 198 y siguientes), aplicables asimismo a la cuarta falcidia (artículo 226-4).
Sobre tal base, el inventario será notarial o judicial, se reseñarán los bienes relictos y su valor al abrirse la sucesión, y las deudas y gastos hereditarios, con indicación de su importe, no siendo preciso detallar los elementos del ajuar, empresas, cosas universales o conjuntos de cosas.
A la vista de las normas aplicables a las expresadas cuartas, podrán intervenir en el inventario los beneficiarios de la sucesión que lo soliciten, si bien no será precisa su convocatoria (artículo 199-3), y el inventario, tomado en tiempo y forma por cualquier otra persona, aprovechará al albacea (artículo 199-4).
b) En el desempeño de su cargo la ley confiere al albacea universal las facultades que indicaremos más adelante y, en correspondencia a su labor, le reconoce el derecho a una retribución.
Salvo que el causante señale otro, el importe de dicha retribución se eleva al diez por ciento del valor del activo hereditario líquido (artículo 238-2). Evidentemente, dicho concepto ha de entenderse en sentido estricto, sin que, como ocurre, por ejemplo, a efectos de cálculo de legítima, hayan de tomarse en cuenta las donaciones. Incluso pueden ser una referencia, a efectos de determinar las bases del cálculo necesario, las enumeraciones de conceptos que los artículos 202 y 229 de la Compilación hace en materia de trebeliánica y de falcidia. Según ambos preceptos, entran en el haber los bienes relictos, entre los que cabe situar según el 229, los que han sido objeto de legado o de donación mortis causa. Evidentemente, unos y otros habrán de ser entregados por el albacea a sus destinatarios y entran, por consiguiente, en el ámbito de su actividad, lo que justifica la retribución.
Por contra, bien que dicho artículo 229 haga referencia positiva, a efectos de cómputo de aquella cuarta, a las donaciones entre consortes (evidentemente, a causa de que conforme el artículo 20-1, las donaciones entre aquéllos se convalidan si el donante fallece primero, sin arrepentirse o revocar, lo que, en cierto modo, las acerca a las donaciones mortis causa)28, no creemos aplicable siempre el indicado criterio positivo a efectos de cálculo del diez por ciento del albacea. En efecto, las donaciones entre cónyuges se convalidan retroactivamente y lógicamente el donatario estará ya en posesión de la cosa donada; pues bien, si el desplazamiento de posesión se ha producido, evento expresamente contemplado por el artículo 22 de la Compilación, tal circunstancia y aquella retroactividad hará innecesaria la actuación del albacea. Con ello, sólo en el caso teórico de no entrega de la cosa donada en vida, deberá intervenir el albacea y se justificará entonces la inclusión de la cosa o derecho objeto de donación en el activo, a efectos de cálculo de su retribución.
El propio artículo 229-2 incluye en el activo, con criterio aprovechable para el albacea, los créditos del testador contra el heredero (léase, en nuestro caso, contra él o contra los beneficiarios de la sucesión, pues, como sabemos, aquél puede venir sustituido por éstos en la hipótesis de albaceazgo universal) y los extinguidos en virtud de legados de liberación o perdón.
Tomando como referencia el criterio del artículo 202-2, no se computarán los bienes perdidos y los deterioros sufridos por caso fortuito después de fallecido el causante.
El pasivo, teniendo siempre como referencia los preceptos de dichos artículos 202 y 229, se compone de las deudas del testador, aunque sean por razón de dote o acreditadas por el heredero (beneficiario o heredero, en nuestro caso), los gastos de última enfermedad, entierro y funerales del causante y los de inventario y defensa de los bienes hereditarios. En cambio, no creemos aplicable al albacea el cómputo en el pasivo, a efectos de rebaja de la retribución de las legítimas, cuyo pago, como veremos, es función normal de aquél, y los legados para fines piadosos, benéficos o docentes y los de alimentos.
Tanto en el activo como en el pasivo se tendrá en cuenta el criterio del artículo 229-6, en cuanto a los créditos y deudas condicionales, eventuales o dudosos, incluso las deudas que pudieren derivarse de afianzamientos prestados por el causante; pero de resultar cobrables y una vez hechos efectivos, se procedería a la correspondiente rectificación.
Es perfectamente aprovechable el criterio del artículo 229-5, al dar como momento de la valoración del activo y del pasivo el del fallecimiento del testador.
Indudablemente, la retribución expresada engloba el dos por ciento previsto para el albacea particular, si es contador-partidor, caso que, como veremos, es norma en el albaceazgo universal de entrega, que no tendrá derecho, por consiguiente, a una segunda retribución. El albacea universal no tiene tampoco derecho a retribución por trabajos profesionales o de administración de bienes, al revés de lo que ocurre para el albacea particular que no sea contador-partidor, según el artículo 239-3. En cambio, el citado diez por ciento es compatible con los legados u otras disposiciones ordenadas en favor del albacea (artículo 239-2), que, en cambio, no eremos que deban computarse en el activo a efectos de determinación de aquel porcentaje. Es compatible asimismo con el resarcimiento de gastos (artículo 239-4).
En cuanto a la forma de pago de la retribución, preferiríamos seguir el criterio establecido para la trebeliánica por el artículo 203-2 y 3, que reconoce al final al fideicomisario (en nuestro caso, al heredero o a los beneficiarios) la opción de pago en bienes o en metálico. De todas formas, parece que el problema no se presentará propiamente, al menos en principio, más que en el albaceazgo de entrega. En el de realización, éste dará lugar a la transformación del activo hereditario en metálico y, por tanto, no han de haber dificultades sobre el particular. Sin embargo, con el consentimiento de los beneficiarios, no vemos inconveniente que el albacea universal de realización cobre su retribución adjudicándose bienes de la herencia, que no serían por tanto realizados, posibilidad que no ha de ser admisible sin aquel consentimiento.
En definitiva, tanto por un camino (opción del artículo 203 en el albaceazgo de entrega) como por otro (acuerdo con los herederos o beneficiarios) es posible la retribución en especie o en metálico. En el primer caso, estaríamos ante un caso de opción de los herederos o beneficiarios. En el segundo ante un acuerdo entre ambas partes interesadas.
c) Los albaceas universales, salvo otra disposición del causante, deben cumplir su encargo en el plazo de un año, a contar del fallecimiento de aquel. Pero terminado éste, no se produce una hipótesis de caducidad ni, en principio, de responsabilidad. Surge tan sólo el derecho de los interesados a obtener del Juez y, tratándose de causas pías, del Ordinario, que requiera al albacea para que cumpla su encargo dentro del plazo que se le señale, con sanción de caducidad y sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad (artículo 240-2), lo cual implica evidentemente la aparición de una prórroga al plazo del año, concedida por aquella autoridad, y tan sólo después de la expiración de esta prórroga se producirá la caducidad.
Del texto literal del precepto no parece desprenderse la posibilidad de que aquella caducidad se proclame inicialmente por el Juez o el Ordinario, que vendría constreñido a conceder siempre un segundo plazo; no obstante, parece más lógico entender lo contrario y pensar que, a la vista de las circunstancias, la autoridad podrá optar por proclamar desde un principio la extinción del cargo. A nuestro criterio, la posición del Juez y del Ordinario es, en el caso examinado, de una amplia discrecionalidad e incluso no vemos inconveniente en la posibilidad de concesión de ulteriores prórrogas, si las circunstancias así lo aconsejan. Lo que sí es evidente del texto legal es que, incluso en el caso de prórroga, es posible la exigencia de responsabilidad, si se ha originado perjuicio de la demora.
d) Al cesar en su cometido, según el artículo 238-2 los albaceas universales «rendirán cuentas justificativas ante el Juez competente y, tratándose de causas pías, al Ordinario de la Diócesis, aunque el testador les hubiese dispensado de hacerlo».
No es necesario insistir, visto el final del precepto, en el carácter imperativo, necesario, de la obligación. Queda claro, por otra parte, que la rendición de cuentas debe tener lugar incluso sino es reclamada por los interesados.
e) Y cerrada esta rápida panorámica del cargo, volvamos atrás para concretar cuáles sean las facultades de los albaceas universales, facultades que podemos clasificar en generales y en especiales de los dos tipos de tal albaceazgo, esto es, de los albaceas de entrega y de los de realización.
Facultades generales
Si nos atenemos a los términos estrictos del artículo 237-1, las facultades generales de los albaceas universales, en las dos posibilidades indicadas, son las siguientes:
1. Posesionarse de la herencia y, a tal objeto, el albacea podrá utilizar, de ser necesaria, la vía interdictal, precisamente como tal albacea y evidentemente su posesión no tiene virtualidad a efectos de usucapión, pues no se produce a título dominical.
Por lo demás, sobre la necesidad de la materialidad de esta toma de posesión, basta recordar que, en cuanto al heredero, la Compilación en su artículo 98-2 afirma que, pese a que haya aceptado, «sólo tendrá la posesión de la herencia si la ha tomado»; pero, una vez adquirida efectivamente la posesión, «se entenderá que continúa la de su causante sin interrupción». El criterio es aplicado a una sucesión con albaceazgo universal y naturalmente habrá de ser trasladado al heredero, si existe, o al beneficiario del bien o derecho que se esté usucapiendo, en su caso, sobre la base de que la interferencia de la posesión del albacea no supone tampoco aquella interrupción.
2. Administrar la herencia, precisamente «al igual que todo heredero». Y es oportuno hacer especial subrayado de este último inciso, pues hace presuponer la amplitud del ámbito sobre el que puede moverse el albacea universal como administrador.
A primera vista, podría pensarse en un criterio menos amplio, ante un precepto de la Compilación, el artículo 99-2, que parece que lleva a una más estricta delimitación de esta facultad administradora. Según dicho artículo, «en defecto de albacea con facultad para administrar y a instancia del heredero llamado, el Juez podrá nombrar un curador para que represente y administre la herencia con arreglo a lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece sobre administración de los juicios de testamentaría». Sobre tal base, cabría que nos preguntásemos si el albacea con facultad para administrar debería tener idénticas facultades. Aquel administrador, aparte de la representación procesal (artículo 1.008 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por remisión del 1.097), tiene la facultad, y aún mejor, el deber de conservar los bienes de la sucesión y procurar que den las rentas, productos y utilidades que correspondan, así como la de hacer en los edificios las reparaciones ordinarias que sean indispensables para su conservación y en las fincas rústicas que no estén arrendadas las labores y abonos que exija su cultivo (artículo 1.016), de forma que para reparaciones o cultivos extraordinarios necesita la autorización judicial (artículo 1.017). Podrá asimismo el citado administrador vender los frutos y cobrar las rentas, para que con obligación de depósito del importe líquido (artículo 1.020), y arrendar fincas urbanas y rústicas, estas últimas si son de poca importancia, así como continuar tácitamente los arrendamientos pendientes al fallecer el causante o renovar los vencidos (artículo 1.021). Los arrendamientos de fábricas, industrias o fincas rústicas cuya renta anual exceda de 2.000 pesetas o los que deban inscribirse en el Registro de la Propiedad deberá celebrarlos dicho administrador a través de subasta pública judicial (artículo 1.022). En cambio, el administrador examinado tiene unas limitadas facultades de enajenación, reguladas en los artículos 1.030 y siguientes de dicha Ley, que ahora no interesan.
Es evidente que la posible asimilación de la indicada administración con la del albacea universal no es adecuada. De una parte, el curador del artículo 99 sólo aparece en defecto del albacea, y no es obligado presuponer que el albacea administrador echado de menos por el precepto haya de tener las mismas facultades que el curador substituido; de otra, las facultades del administrador judicial referido, aparte los inconvenientes derivados de lo anticuado de su normativa, resultan insuficientes para una hipótesis de administración extrajudicial. Pero, además, aquella referencia del artículo 237 al heredero, afirmando que el albacea universal tiene en la administración de la herencia una posición idéntica, es decisiva. En definitiva, el límite del ámbito de actuación del albacea universal en materia de administración vendrá dado por el concepto mismo de ésta, sin ninguna otra limitación. El único elemento corrector de esta amplia administración, salvo disposición del causante (expresamente aludida por el artículo 237-4), será simplemente la responsabilidad del albacea, que podrá ponerse de manifiesto a través de la obligada rendición de cuentas, que, como hemos visto antes, no puede dispensar ni el mismo causante.
3. Disponer de los bienes con la extensión expresada en los párrafos segundo y tercero del citado artículo 237 al que haremos referencia más adelante.
4. Realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de su cometido y lo dispuesto en el testamento.
5. Comparecer en cuantos litigios o cuestiones se susciten sobre los bienes hereditarios, los fines del albaceazgo y la validez del testamento, codicilo, memoria testamentaria o heredamiento, a cuyo efecto el precepto afirma expresamente la legitimación procesal.
El término cuestiones empleado por el precepto, al lado del más estricto de litigios, es ciertamente lo suficientemente impreciso para admitir una amplia interpretación de su objetivo, que, a nuestro criterio, no es solamente la esfera judicial En este sentido, hay que subrayar que la actividad defensiva del albacea es asimismo extensa, desde otro punto de vista, pues se proyecta no sólo sobre los fines del albaceazgo, sino también relativamente a los bienes hereditarios y a la validez del testamento. Ciertamente, la afirmación de que el albacea universal puede comparecer en cuantas cuestiones se susciten sobre los bienes hereditarios, que resulta de los términos literales del precepto, permite pensar sin dificultad, por ejemplo, en la posibilidad de que el albacea comparezca en un expediente administrativo de expropiación. En realidad, la debida conexión entre la amplitud de actuación que estamos comentando (en el doble sentido subrayado: no sólo litigios, sino toda clase de gestiones; y sobre los bienes, los fines del cargo y la validez del acto ordenador de la sucesión), de una parte, y la calidad reconocida al albacea de administrador de la herencia «al igual que todo heredero», de otra, junto con la posibilidad reconocida en el mismo artículo 237-1 de que el albacea realice «los actos necesarios para el cumplimiento de su cometido», al que ya hemos hecho referencia, autoriza una interpretación muy amplia del ámbito de actuación del albacea universal, lo que, sin embargo, no hace desaparecer del examen que estamos realizando la pregunta de cuáles puedan ser sus límites.
No es fácil concretarlo. Admitamos, obvio es decirlo, dentro de dicha actuación toda hipótesis de actos de conservación y administración, entre éstos últimos, por ejemplo, todos los reconocidos al arrendador por las leyes de arrendamientos (o sea, además de la contratación del arrendamiento en sí, el consentimiento a actos del arrendatario, el ejercicio de los derechos de tanteo o retracto, su renuncia, el desahucio, etc.). Reiteremos lo indicado en materia de expropiación y afirmemos asimismo la posibilidad de que el albacea universal lleve a cabo determinados actos de disposición incluso al margen de dicha hipótesis expropiatoria. Nos parece normal, por ejemplo, que el albacea universal participe con propietarios vecinos a la constitución de una servidumbre de paso. Sin necesidad de recurrir a las facultades dispositivas expresamente reconocidas por la Compilación y que estudiaremos más adelante, creemos, por ejemplo, que el albacea universal puede concurrir con los demás interesados a la reparcelación de una zona, y, en general, desarrollar actividades de tipo urbanístico, sea cual fuere su naturaleza, en relación a las fincas integradas en la herencia. Y evidentemente la enumeración podría continuar.
Otras facultades generales
Pero creemos que no han concluido las facultades generales de ambas hipótesis de albaceazgo. Una lectura de las facultades que los párrafos segundo y tercero del artículo 237 describen como propias de cada una de aquellas dos posibilidades, nos permite encontrar una zona común, que hace posible la ampliación de la enumeración hecha hasta ahora con las siguientes facultades, que tenemos asimismo por generales:
6. Pagar las deudas hereditarias. En este ámbito del pasivo hereditario, es de observar, en primer lugar, que, pese a que se da la inexistencia de institución de heredero, no hay posibilidad de que responda el albacea con sus bienes propios; es decir, el derecho de los acredores se concretará a los bienes de la herencia y, si éstos son deficientes, no existirá derecho contra el patrimonio del albacea. Tampoco cabría pretender la responsabilidad de los beneficiarios no llamados como herederos, si el patrimonio hereditario es insuficiente, por la sencilla razón de que, de producirse esta insuficiencia, no llegará a haber beneficiarios. Estas consideraciones, si bien no vienen expresamente proclamadas por la Compilación, son de deducción lógica. Ha quedado expuesto que el juego del albaceazgo universal en la sucesión supone, tal como la institución es recibida por la Compilación, el enfoque a través de un prisma patrimonialista de toda la mecánica sucesoria, que no encaja con los principios cardinales del sistema romano, entre los que campea la responsabilidad ultra vires del heredero, figura que, como comprobaremos, no coexiste fácilmente con el albaceazgo universal. En definitiva, el albacea no responde por cuanto es en la sucesión un mero ejecutor; y tampoco responde el beneficiario, dado que entre él y el causante existe el albacea, con toda su actividad (previa a la adquisición de aquél) de tipo fundamentalmente liquidatorio.
En este orden de ideas, incluso creemos que, si el causante ha hecho aparecer en su sucesión el cargo de albacea universal, sea de realización o de entrega, no es decisivo el hecho de que atribuya a alguna persona el nomen heredis para tenerla como tal heredero; en especial a efectos de responsabilidad. Es posible, de una parte, que la voluntad del causante no haya sido, en realidad, la de que tales personas vengan llamadas como verdaderos herederos, sino como meros beneficiarios del patrimonio resultante de la actividad depuradora del albacea, que, en primer término, habrá atendido el pago del pasivo, de forma que, si éste excediese del activo, no habrá adquisición alguna para los beneficiarios. De otra parte, toda la mecánica liquidadora del albaceazgo universal se opone, por principio, a que los acreedores persigan el patrimonio privativo del heredero, si hay institución de tal y el pasivo excede del activo. No se nos ocultan las dificultades que se levantan ante esta consideración, básicamente fundadas en el artículo 109-2 de la Compilación. Según este precepto la institución de heredero viene impuesta por:
a) El simple empleo por el testador del nombre o cualidad de heredero.
b) La disposición título universal, aunque no se emplee aquella palabra.
Y añade: «siempre que sea clara la voluntad de atribuir al favorecido la condición de sucesor en todo su derecho o en una parte de él». Evidentemente, esta especificación parece directamente conectada con la posibilidad indicada bajo letra b), con lo que (al tener su aplicación sólo al caso en que no se haya usado la palabra heredero) el simple nomen heredis determinará para una persona, salvo el beneficio de inventario; aparte de su condición de heredero y precisamente como tal, la responsabilidad sobre sus propios bienes, si los de la herencia fuesen insuficientes. Es cierto también que todo ello encaja perfectamente con la posibilidad admitida por el artículo 236-1 de que el albacea universal entregue la herencia «en su universalidad». Incluso este precepto parece dar esta circunstancia como definitòria del cargo de albacea universal.
Sin embargo, a nuestro criterio, no podemos olvidar las fuertes peculiaridades que, frente al puro sistema sucesorio romano, supone la entrada en juego del albaceazgo universal. No insistiremos en ello. El evidente juego de liquidación previa del pasivo que trae consigo la institución no puede ser dejado de lado. Este aspecto no aparece sin duda en la figura del albacea particular, perfectamente encajable, con bien poco esfuerzo, en la sucesión romana. Pero otra cosa es la hipótesis de universalidad, en la que evidentemente la coexistencia del albaceazgo con los principios romanos no es pacífica o, al menos, fácil y, aún mejor, lógica. Entonces, si queremos que la institución nueva cumpla debidamente su función, habremos de admitir si no unos retoques de los principios básicos del sistema sucesorio, sí una mayor ductilidad en su aplicación. Es poco pensable que un testador que ordena un albaceazgo universal de realización y aún de entrega (más en aquél que en éste, pero también en éste), si instituye, además, heredero, lo haga admitiendo la posibilidad de la responsabilidad de este ultra vires. Normalmente, habrá antepuesto la figura del albacea universal para que éste proceda a un previo saneamiento del patrimonio y entregue después el remanente, en bienes o en metálico, al heredero, que habría de recibir, pues, un activo limpio.
Todo ello nos lleva a pensar que es posible admitir que aquella frase transcrita del art. 109, si se entiende que afecta normalmente sólo a la hipótesis sub b), en el caso del albaceazgo universal habría lógicamente de jugar precisamente en la hipótesis sub a). La razón es obvia: la intercalación por el causante del albacea entre él y el heredero normalmente (y en esta línea ha de ser entendida la voluntad de aquél) tiene como finalidad la previa liquidación del pasivo o al menos la normalización de una situación patrimonial compleja, al objeto de que el heredero reciba un conjunto de bienes sin problemas. Si la voluntad del causante es la primera ley del testamento, nos parece obvia la necesidad de la inteligencia que estamos preconizando para el artículo 109, y entonces, en el caso de albaceazgo universal, el nomen heredis no bastaría para determinar la condición de heredero. La misma naturaleza de aquel albaceazgo impondría esta servidumbre, esta (podríamos decir) contraprestación, al sistema que recibe una institución hasta entonces ajena a él.
Evidentemente, el contraste no tiene la misma fuerza en los dos casos de albaceazgo universal. En el de realización, creemos que la regla general ha de ser la de exclusión del concepto de heredero propiamente tal y, por tanto, con responsabilidad ultra vires. La puesta en marcha de la mecánica sucesoria con una persona encargada de reducir, previo pago del pasivo, la herencia a dinero, ha de implicar lógicamente en el causante que ordena tal sistema la voluntad de que el beneficiario reciba el remanente total o básicamente liberado y ha de entenderse que, al menos que resulte claramente del acto ordenador de la sucesión (lo que nos parece casi anormal), no ha querido que aquel beneficiario pueda verse constreñido a pagar deudas suyas con bienes propios.
En el de entrega, evidentemente la discordancia es menos fuerte, pero sigue siendo muy importante. Ya hemos dicho que la razón es de base: está en el hecho mismo de la interferencia de un ejecutor universal entre el causante y los destinatarios Pero no es menos cierto que la actividad depuradora del albacea es aquí menos evidente. Con todo, nos inclinamos a defender la tesis de que el simple nomen heredis no basta para suponer que los beneficiarios son verdaderos herederos. La misma Compilación al establecer la no necesidad de la institución en el albaceazgo universal hace un reconocimiento trascendental de la peculiaridad del caso. Está rompiendo con un principio básico del sistema sucesorio catalán. Y obsérvese, además, que al definir el cargo, en el citado artículo 236-1, si bien habla de entrega como universalidad «a personas por él (el testador) designadas», lo hace sin atreverse a usar la palabra heredero, que tales deberían ser los destinatarios, si efectivamente recibiesen la herencia como tal, esto es, como universalidad. Evidentemente, hay algo que no encaja. Descendamos a un ejemplo: si el testador nombra un albacea universal de entrega (y no digamos si es de realización) para que, después del pago de las deudas, entregue el remanente a una determinada persona o institución «a la que nombro heredera», ¿estaremos ante un verdadero heredero o ante un simple beneficiario al que se le denomina heredero por inercia? Creemos que aquí la palabra heredero tiene un estricto sentido patrimonialista; no hay verdadero successió. La interferencia del albacea universal, con su amplio cometido de liquidador de obligaciones, nos faculta, queramos o no, el camino hacia esta inteligencia.
En resumen. Para nosotros la responsabilidad ultra vires no se produce ni en cuanto al albacea universal, ni en cuanto al beneficiario designado como tal y tampoco en cuanto al beneficiario al que se le atribuye el nombre de heredero, si no resulta clara la voluntad del causante de que se le considere propiamente tal. Esta voluntad ha de ser escrutada con suma cautela, pues en el problema suscitado el intérprete del acto ordenador de la sucesión no ha de dejarse influenciar demasiado por el uso del término heredero. Es posible que se llame tal, por razones de inercia terminológica, a un simple beneficiario que, naturalmente, si el pasivo es más importante que el activo, no llegará a adquirir nada. No creemos que sea lógico, además, colocarle, por respecto a unos principios que parten de una distinta concepción, ante la chocante situación de responder con sus bienes.
Notemos que la delimitación de responsabilidad defendida, particularmente en cuanto al albacea universal, si no fuese suficiente lo indicado, incluso tiene como referencia el artículo 262-1 de la Compilación, que conceda de pleno derecho el beneficio del inventario a los herederos de confianza, lo que evidentemente es indicativo, así como la afirmación del párrafo segundo de dicho artículo, según el cual «también se considerará aceptado a beneficios de inventario las herencias dejadas a los pobres, y en general, las destinadas a fines benéficos, docentes o piadosos».
Antes de cerrar la referencia que estamos haciendo al pago de las deudas por el albacea universal, hay que subrayar, además, otro problema: el de la existencia de deudas cuyo pago no sea posible o conveniente. Incluyamos en esta última eventualidad a los préstamos hipotecarios a largo plazo y con reducido interés. Pensemos incluso en que, si el crédito no está vencido, el acreedor puede oponerse al reembolso anticipado. En estos casos, parece normal que quien haya de recibir el inmueble gravado tome a su cargo el préstamo, con la consiguiente liquidación del mismo, a la hora de establecer el neto entregado, reduciendo el valor de la finca. Pero cabe incluso admitir que el mismo juego se da con créditos personales concedidos al causante en vida, que no sea posible o conveniente cancelar. Creemos correcto que entonces el albacea opte por adjudicar la obligación y establecer la compensación correspondiente deduciendo su valor del activo.
Aunque normalmente el albacea universal procediera a la depuración del patrimonio relicto por el causante, con el pago del pasivo e incluso si tal actividad puede incluirse en el doble aspecto de deber y derecho propio de toda función, el pago de las deudas es tan sólo un deber en cuanto así se desprenda de las circunstancias del albaceazgo de que se trate. Habrá circunstancias que podrán no hacer posible o incluso recomendable dicho pago. Cabe incluso que el albacea y el o los herederos o beneficiarios lleguen a acuerdos sobre el particular. En definitiva, es positivo en este aspecto que la Compilación conciba el pago de las deudas como una facultad, aparte de que el propio texto legal, en su artículo 236-1, prevé expresamente la posibilidad de que el albacea universal entregue la herencia como una universalidad.
En definitiva, podríamos concluir que el pago de las deudas hereditarias es actividad propia del albacea, en cuanto ello sea posible y conveniente, a menos que el causante se haya pronunciado sobre el particular.
7. Pagar las cargas hereditarias, cuyo concepto viene precisado por el artículo 26 de la Compilación, que da el carácter de tales a los gastos de última enfermedad, entierro y funeral del causante; a los de formación de inventario, partición y defensa de los bienes de la herencia; a los del juicio de testamentaría o de abintestato causados en interés común; a los de entrega de legados, pago de legítima, retribución a los albaceas y a los demás gastos y cargos de naturaleza análoga.
8. Pagar los impuestos causados por la sucesión, que vienen comprendidos dentro del más amplio concepto de cargas hereditarias, concretamente en los gastos de formación de inventario y de partición, e incluso, en su caso, dentro de los de entrega de legados o paga de legítimas.
9. Cumplir los legados, sin distinción.
10. Cumplir las demás disposiciones testamentarias, dentro de las cuales cabe situar en primer término y al margen de la noción de legado ya citado, las relativas al entierro, funeral y píos sufragios del causante, con cargo directamente al caudal hereditario.
11. Pedir el cumplimiento de modos, aspecto éste que podríamos decir que constituye, al menos en el ámbito del albaceazgo particular, una de las más poderosas razones de ser de la institución y evidentemente su puerta de acceso a los sistemas sucesorios de tipo romano.
Por lo demás, el concepto de modo, siempre difícil de matizar, ha de ser entendido ahora en sentido lato de limitación y no sólo en el de disposición, impuesta por el causante a los herederos o beneficiarios. Con tal base, el ámbito de la presente facultad del albacea es prácticamente ilimitada, en cuanto a la gama de sus posibilidades. Pensemos, en efecto, que la vigilancia por el albacea del cumplimiento por los beneficiarios de los modos, cargas o limitaciones ordenadas por el causante es un campo cuyo contenido no es dable delimitar: celebración de sufragios a cargo de los herederos o beneficiarios, concesión de beneficios a determinadas personas en cuanto al uso por éstas de los servicios que constituyan la actividad típica de aquellos herederos o beneficiarios, pago de rentas o pensiones, destino especial de determinados bienes o modalidades relativos a su uso, consentimiento de actos de disposición, intervenciones en actividades de tipo administrativo, etc.
12. Pagar legítimas. Es de observar aquí que, de acuerdo con el artículo 137-2 de la Compilación, las personas facultadas para efectuar la partición, para distribuir la herencia y para señalar y pagar legítimas, podrán optar por el pago de éstas en dinero, aunque no lo haya en la herencia, de entre las dos alternativas (pagar en dinero o en bienes de la herencia) admitido por el párrafo primero de dicho artículo como derecho del heredero. No obstante, según el mismo precepto, de optar el albacea por el pago en bienes, si el legitimario no se conformase con los que aquél haya señalado, decidirá el Juez competente en acto de jurisdicción voluntaria.
Pero, al margen de todo ello, lo que ahora nos interesa es subrayar que el albaceazgo universal es compatible con la existencia de legitimarios, quienes ostentan frente al albacea, en materia de desheredación o preterición, por ejemplo, la misma posición que frente al heredero. En cambio, el albacea, como hemos visto, no tiene frente a los legitimarios una posición tan amplia como el heredero, al menos en cuanto al pago de la legítima en especie, evento en el cual la Ley establece, como queda dicho, un recurso judicial contra la decisión del albacea.
Evidentemente, los legitimarios mantendrán también ahora la acción real del artículo 140 de la Compilación, en defensa de su derecho, e incluso la mención legitimaria del artículo 15 de la Ley Hipotecaria. Por lo demás, el hecho de que la Compilación aluda al pago de las legítimas después del de los legados, entre las facultades del albacea, es irrelevante y no puede disminuir, como es lógico, el derecho previo de los legitimarios a su cuarta.
Y con ello se concluye el examen de las facultades generales previstas por la Compilación para el albacea universal. Ahora bien, al margen de la enumeración hecha y a la vista de la misma, cabe hacer una observación; todas y cada una de las facultades enumeradas no son estrictamente tales o, si se quiere, lo son en función de una obligación previa, sobreentendida, que se desprende de la misma razón de ser del albaceazgo. La misma existencia del albacea, en su carácter de universal, impone, por ejemplo, la necesidad del pago de las deudas, con el matiz apuntado, de los legados y de las legítimas. Más aún, el albacea debe (y no sólo puede) pagar lo antes posible las deudas ya vencidas del testador y pagar también diligentemente los legados y las legítimas. En definitiva, la Ley al establecer los derechos mencionados, lo que propiamente hace es delimitar el ámbito de actuación normal del cargo, en su aspecto total de función y, por tanto, con su doble vertiente de derecho y deber. Lo cual evidentemente no quiere decir que en todo caso cada facultad se corresponda con un deber. Con todo es evidente que estamos entrando en el problema, que no vamos a tocar, de la naturaleza jurídica del cargo.
Ciertamente, la cuestión empieza a ser ya una temática suficientemente debatida. El abandono de la tesis del mandato, aprovechable solamente en algunos aspectos concretos, puntualizados últimamente por la doctrina, queda ya descartada. Es obvio que la tesis funcional del cargo es la que mejor encaja en el examen hecho de sus facultades y de la interpretación bivalente que, en general, cabe hacer de las mismas. Y ello tanto en el ámbito de la Compilación como en el del Código Civil.
Facultades especiales
Al lado de las facultades generales encontramos en la Compilación aquellas que son especiales de los dos distintos casos de albaceazgo universal.
En el albaceazgo universal de realización, se faculta al albacea para:
1. Vender bienes, aunque existan legitimarios, sin ninguna limitación; y ello es así por cuanto en dicha clase de albaceazgo se persigue la transformación en metálico del patrimonio integrante de la sucesión. Por contra, en el albaceazgo universal de entrega, esta facultad realizadora viene reconociendo al albacea tan sólo «en la medida necesaria para verificar dichos pagos y abonos de gastos correspondientes» (artículo 237-3).
Parece normal entender que la facultad de vender, implica asimismo la de ceder en pago de deudas y cargas hereditarias, ya que la satisfacción de unas y otras es cometido normal del presente albaceazgo. En cambio, no nos parece normal admitir la posibilidad de que el albacea universal de realización pueda permutar, por cuanto su actuación va dirigida a lograr rápidamente aquella transformación en efectivo, que evidentemente vendría dilatada en una hipótesis de permuta. No olvidemos que quizás, en algún caso concreto, el recurso de la permuta podría implicar una mejora del patrimonio sucesorio. No es menos cierto, asimismo, que es posible que el causante, al ordenar el albaceazgo, haya admitido entre las facultades del cargo la de permutar. Al margen de estas consideraciones, o sea en el ámbito de la regla general, para el albaceazgo cuya regulación es la estrictamente legal no ha de caber la facultad de permutar. En definitiva, podríamos afirmar que el albacea universal puede llevar a cabo aquellos actos de enajenación que tengan por objeto la obtención inmediata, o sea con el acto mismo, de alguna de las finalidades típicas del cargo, ya sea la de producir aquella transformación en dinero o la de extinguir obligaciones.
2. Cobrar créditos, cancelando sus garantías, afirmación que, en regla general, no ofrece ninguna dificultad interpretativa. Evidentemente, en caso de oposición no fundada al pago del deudor, el albacea podrá poner en marcha la facultad reconocida de proceder judicialmente en cuantas cuestiones se susciten sobre los bienes hereditarios, admitida expresamente en el artículo 237-1.
3. Retirar depósitos de toda clase, lo cual evidentemente faculta al albacea para retirar fondos de cuentas corrientes o libretas de ahorro y demás operaciones bancarias afines.
En cambio, en el caso del albaceazgo universal de entrega, como ya hemos apuntado, la Compilación reconoce al albacea las facultades que indicamos seguidamente.
1. La de llevar a cabo «los actos de realización expresados en el párrafo anterior, en la medida necesaria para verificar dichos pagos y abonos de gastos: correspondientes». Se trata, en esencia, de las facultades antes expuestas de vender, de cobrar créditos, de cancelar sus garantías y de retirar depósitos. Evidentemente, la no existencia de un imperativo de transformación del patrimonio en metálico, supone, de una parte, el que el albacea sólo pueda actuar dispositivamente en la medida en que tal circunstancia venga impuesta por su misma actividad. Esto es, para poder cubrir el cumplimiento de la función para el que resulta de la Ley, lo cual implica evidentemente, al menos en hipótesis general, la permanencia, después del pago de las obligaciones, de un patrimonio a entregar o a distribuir. Y de otra, precisamente en razón de dicha hipótesis de distribución, surge la posibilidad de que el albacea universal de entrega actúe de contador-portador.
2. En esta línea, la Compilación, en su artículo 237-3, al final, reconoce tal posibilidad, al afirmar que dicho albacea estará facultado para, «de no haber contador-partidor, realizar, en su caso, la partición de la herencia». Es indudable que la expresión en su caso tiene por base la posibilidad que acabamos de apuntar de que la misión del albacea, por existir destinatario único o por venir la mecánica de la distribución ya regulada en el testamento, tenga simplemente la misión, una vez cubiertas las atenciones reconocidas por la Ley, de entregar el remanente En cambio, de existir más de un beneficiario y no habiendo previsto debidamente el causante la distribución del remanente, la misión del albacea no quedaría debidamente concluida si no le fuese reconocida aquella facultad de partir.
VIL SOBRE EL ALBACEAZGO UNIVERSAL DEL CÓDIGO CIVIL
a) Hasta aquí hemos hecho referencia al albaceazgo universal de la Compilación. Es interesante, para establecer el debido contraste, objeto de estas notas, hacer nuevamente una referencia a la posición mantenida, en orden a dicha institución, por el Código civil.
Como hemos indicado, el Código se limita a admitir la posibilidad de existencia de dicha hipótesis de albaceazgo, pero no regula su funcionamiento. Ya hemos visto igualmente que la doctrina entiende que el albaceazgo universal del Código es tal en cuanto haya recibido las facultades o funciones necesarias para ejecutar en general todo el testamento y dejar así ultimada la sucesión. El problema es evidentemente el de determinar las facultades de esta clase de albacea en el ámbito del Código civil, al margen del caso de previsión por el testador de cuáles hayan de ser tales facultades.
El problema es difícil por cuanto evidentemente el vacío legal es prácticamente absoluto. Sobre esta base algún autor ha entendido últimamente que las normas de la Compilación catalana podrían servir de punto de referencia evidentemente no como Derecho supletorio, pues esta mecánica no viene reconocida, como es obvio, por el legislador, sino en cuanto dicha regulación supone un importante elemento de juicio a la hora de determinar la mens legislatoris en cuanto a la institución. Por otra parte, es evidente que la regulación que la Compilación hace del albaceazgo universal de entrega, que es el de menor contenido de entre los dos aceptados, resulta de una evidente lógica, que la hace especialmente aprovechable en orden a la solución del problema indicado.
En esta línea, parece incuestionable la afirmación de que el albacea del Código civil, si es universal, podrá posesionarse de la herencia, podrá administrarla y podrá realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de su cometido y lo dispuesto en el testamento, afirmación que, si por lo general de sus términos parece poco definitoria es, en cambio, sumamente útil a la hora, por ejemplo, de pensar en las facultades dispositivas de dicho albaceazgo, como veremos seguidamente.
No puede ofrecer dificultad tampoco la legitimación procesal del albacea, que viene admitido para el particular en el artículo 902, ordinal 3.°, si bien en este precepto se haga referencia simplemente a la legitimación en orden al sostenimiento, siendo justo, de la validez del testador.
Creemos que también es necesario reconocer al albacea universal del Código la facultad de pago de las deudas y cargas hereditarias, así como de los impuestos sucesorios. Parece normal asimismo que dicho albacea pueda, en general, cumplir todos los legados ordenados por el causante y no sólo los referidos en el ordinal 2.° del artículo 902, siendo asimismo lógico que le competa el cumplimiento de las demás disposiciones testamentarias, incluida la petición del cumplimiento de los modos.
En cambio, la facultad de pagar las legítimas reconocida en la Compilación, es un problema que necesita un enfoque distinto, dada la distinta naturaleza de la legítima en Derecho Común. En esta línea, es de tener en cuenta la consideración, hecha últimamente por la doctrina de que, si bien el albacea universal del Código no necesita de la concurrencia de los herederos voluntarios, hará falta en todo caso, en el ámbito de sus funciones dispositivas, la intervención de los legitimarios. Creemos que el pago de las legítimas ha de situarse entre las facultades que cabe reconocer en el sistema del Código Civil al albacea universal, entre otras razones porque deberemos reconocerle también la facultad de contar y partir la herencia.
Queda, por último, el ámbito de las actividades dispositivas en relación a terceros y es necesario entonces traer nuevamente a colación aquella facultad considerada como necesaria, de realizar todos los actos que tiendan al cumplimiento de su cometido y de lo dispuesto en el testamento. Con esta base, nos parece indudable la conveniencia de reconocer al albacea universal de Derecho Común facultad para (utilizando los términos de la Compilación, en su artículo 237-3, relativo a su albacea universal de entrega) «efectuar los actos de realización expresados en el párrafo anterior, en la medida necesaria para verificar dichos pagos y abonos de gastos correspondientes y, de no haber contador-partidor, realizar, en su caso, la partición de la herencia».
En consecuencia, aparte la facultad últimamente expresada de partir, el albacea universal del Código podría también vender bienes, cobrar créditos, cancelar sus garantías, y retirar depósitos.
b) Evidentemente, si uno tiene en cuenta que el Código civil, como hemos indicado, reconoce la existencia posible del albaceazgo universal, pero no le dedica la menor regulación, podría estar tentado de pensar que aquella admisión queda en el ámbito de la pura teoría.
Pero creemos que no debe ser tal, si leemos detenidamente el texto del artículo 671 del Código, al que ya hemos hecho antes alusión. Según este artículo, «podrá el testador encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse».
Dejando aparte los antecedentes que quepa encontrar para dicho precepto en la figura del testamento por comisario, nos parece positivo intentar la inteligencia del precepto indicado a través de la figura del albacea universal. Para nosotros, el texto legal transcrito nos coloca ante una hipótesis de albaceazgo universal de entrega. Evidentemente hacemos referencia al caso de que el testador se limite simplemente a la designación estricta establecida por el artículo 671, sin pararse en la regulación de las facultades atribuidas a la persona designada. Ante esta hipótesis, que podrá ser calificada de teórica, pero que evidentemente es una hipótesis interesante de trabajo, es útil poner en conexión el citado artículo con la afirmación que el Código hará después de que los albaceas pueden ser universales. Veremos entonces que es posible llenar el vacío que evidentemente abre la aparición al ejecutar del artículo 671. Creemos positivo entender que con él el legislador nos coloca ante una hipótesis concreta de tal albaceazgo. Esto es, admitido en el Código el albaceazgo universal, su mecánica se pondría en marcha en esta hipótesis concreta. Naturalmente, se plantea entonces todo el problema de las facultades de dicho ejecutor; pero no es menos cierto que la existencia, como punto de referencia, de una hipótesis concreta de albaceazgo universal en el Código, habría de ser un poderoso estímulo e incluso un auxilio, en cuanto que sabríamos el resultado a obtener, lo que nos permitiría fundamentar mejor los medios o las facultades a dar al albacea, necesarios para aquella obtención) a la hora de establecer una teoría general de la institución.
Y es entonces cuando poniendo en contacto esta finalidad del artículo 671 con el ámbito de actuación atribuido más arriba al albacea universal del Código, podremos establecer una crítica sobre la bondad de aquel ámbito de actuación que le hemos reconocido unas líneas más arriba. Para nosotros, es perfectamente congruente cuanto hemos dicho relativamente a las facultades del albacea universal del Código; es decir, son perfectamente lógicas estas facultades a la hora de tomar contacto con la finalidad que cabe atribuir al distribuidor previsto en aquel artículo.
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Con ello se cierra la primera parte de este trabajo y dejamos para un número próximo de la REVISTA el hacer una breve entrada en el ámbito de la capacidad para ser albacea, con una referencia especial, por ser zona de verdadera divergencia entre los dos sistemas comparados, a la capacidad de la mujer casada para desempeñar el cargo.
Reafirmemos, no obstante, lo ya dicho: de momento, nada nos inclina a creer, con la sentencia comentada, que la Compilación tenga en realidad, como base de su regulación, unos principios diferentes al Código Civil. Simplemente, establece una regulación más completa y, sobre todo, da normas para el albaceazgo universal. Pero su normativa es perfectamente adaptable, salvo detalles, al ámbito del Derecho Común. Evidentemente, la afirmación de la sentencia es excesiva.
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En el número de la Revista de abril-junio de este año (pág. 81 y siguientes) comentábamos dicha sentencia y, en especial, nos fijábamos su afirmación de que los principios que eran punto de partida de la regulación de la institución en la Compilación y en el Código Civil eran distintos. La afirmación nos parece excesiva. Así concluíamos nuestras notas, bien que dejando para un número posterior una breve entrada en el ámbito de la capacidad para ser albacea, particularmente con referencia a la mujer casada.
a) Consideración general
En la actual situación legislativa, aquí sí que existe un punto de diferenciación entre ambos sistemas.
Como es sabido, el artículo 893-2 del Código Civil establece que «la mujer casada podrá serlo (albacea) con licencia de su marido, que no será necesaria cuando esté separada legalmente de él». La Compilación del Derecho Civil de Cataluña, en cambio, si nos atenemos a la letra de los preceptos dedicados al albaceazgo, parece guardar silencio sobre el particular.
A la vista de tales circunstancias, en principio, existen dos posibilidades de interpretación, según que entendamos o rechacemos que este planteamiento lleva a la vigencia en este país de aquel artículo. Pero, además, la posición que rechaza la aplicación del precepto (afirmativa de la capacidad de la mujer casada catalana para ser albacea sin licencia), ofrece, como veremos, al menos un doble desarrollo, según que establezcamos o no conexión entre dicha autonomía y el régimen de bienes del matrimonio.
a) Para un sector de la doctrina, el silencio de la Compilación en la materia nos lleva directamente a la aplicación supletoria de dicho artículo 893, concebido, al menos a primera vista, en términos suficientemente amplios. Pero pensamos que este enfoque es excesivamente simplista y como hemos indicado ya otras veces, nace de la adopción de una posición interpretativa de signo pre-ponderantemente literalista y, por tanto, poco convincente, y de considerar que el precepto fundamental en materia de autonomía de la mujer casada catalana es el artículo 49-3 de la Compilación, con olvido del precepto mucho más general contenido en su artículo 72.
En efecto, este último precepto establece una neta equiparación patrimonial entre ambos esposos, atribuyendo a uno y a otro, en el régimen de separación de bienes, la propiedad, el disfrute, la administración y la disposición de los bienes propios, salvo las especialidades de la dote. La idea de equiparación que late en dicho texto es fundamental y ha de ser rica en consecuencias. Su sentido literal, al referirse a los bienes propios, no ha de servir para limitar el alcance de la disposición. Hay que partir de la base de que el precepto se funda en una muy importante posición previa del legislador que tiene su reflejo literal, casi gráfico, en la circunstancia de que el artículo cite expresamente tanto al marido como a la mujer y no sólo a esta última, al proclamar su idea de autonomía patrimonial. Es decir, no se trata tanto de liberar a la esposa, como de sentar su rango patrimonial de igualdad con el marido. Para el autor de la ley no existe razón para admitir diferencias en lo patrimonial, en lo que toca al ámbito económico-matrimonial de la separación de bienes, por lo menos en el aspecto que podríamos calificar de activo (otra cosa es el problema de la contribución a los gastos familiares, tratado con ciertas matizaciones por el artículo 50)4. Esta simetría de posición tiene ciertamente su proyección en la zona de los bienes propios, que es el ámbito que podríamos calificar de inmediato y, por ende, el que primeramente ocupa la atención del legislador; pero indudablemente ha de entenderse como extensible más allá de aquélla zona y, por tanto, con virtualidad de aplicación a todo el ámbito de lo patrimonial. Es decir, incluso a la actividad de cualquiera de los dos esposos sobre un patrimonio ajeno, como ocurre en el caso del albaceazgo.
b) Existe otro argumento que abona la no aplicación a Cataluña del expresado párrafo 2.° del artículo 893 del Código Civil y es el hecho evidente de que la Compilación no ha omitido la regulación del albaceazgo, sino que, contrariamente, ha dedicado a su normativa un texto ciertamente amplio, siquiera se contenga en sólo siete artículos, los numerados de 235 a 241, ambos inclusive. Tales preceptos, la mayoría de ellos de muy amplio desarrollo, patentizan que el Legislador de la Compilación ha tomado posición, situándose naturalmente en el enfoque del Derecho catalán y de forma sistemática, en materia de albaceazgo.
A la vista de la regulación que resulta de dichos artículos, puede deducirse la nota de suficiencia del texto compilado, que cierra la posibilidad de acceso, por vía de suplencia, de los preceptos del Código Civil, y ello no sólo en las materias específicamente regulares por ambos sistemas legislativos, a veces de manera diferente (como, por ejemplo, las facultades del albacea particular), sino incluso en aquellas otras, cual la de la capacidad de la mujer casada, expresamente previstas por uno de dichos sistemas (el del Código, en el citado artículo 893) y no por el otro. En este segundo caso no hay que acudir para llenar al aparente vacío de la Compilación al precepto concreto del Código que se ocupe de la materia, en una solución excesivamente expeditiva y simplista, que denotaría un literalismo sospechoso, sino a la interpretación sistemática de la propia Compilación.
Es necesario entonces ver cuál es la posición del Derecho catalán en la materia y ello no sólo a base de los textos contenidos en la Compilación, ya de por sí convincentes, como hemos visto, sino también teniendo en cuenta la «tradición jurídica catalana, encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina que de aquella se derivan», según el párrafo segundo del artículo 1 de aquel texto legal. El propio artículo 1 de la Compilación, en su primer párrafo, establece que «las disposiciones de esta Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña regirán con preferencia a dicho Cuerpo legal (el Código Civil)», y es evidente que la referencia a las disposiciones compiladas no ha de entenderse como alusión sólo a los estrictos preceptos contenidos en el Texto legal, en su sentido literal, sino además a todas las posibilidades interpretativas que podamos extraer de su interconexión y de su integración en la forma enunciada en el propio artículo, en su transcrito segundo párrafo.
Por todo ello, no creemos que el artículo 893 tantas veces aludido sea un obstáculo a la tesis propuesta y nos parece evidente que, si la autonomía de la mujer casada catalana (al menos si está separada de bienes) ha de ser resueltamente admitida en lo patrimonial, ha de mantenerse también en la zona del albaceazgo. De la regulación compilada resulta evidente el sentido patrimonial del cargo, particularmente en las más trascendentales hipótesis de albaceazgo universal de realización y de entrega, y este tono patrimonialista facilita evidentemente la entrada en juego de aquella autonomía recíproca que hemos deducido de la parte final del artículo 7 de la Compilación. El aparente vacío habrá quedado lleno, todo lo cual nos lleva a pensar que el precepto del artículo 893-2 del Código Civil sería un cuerpo extraño en la zona examinada, lo que impone evidentemente una decidida oposición a su entrada en juego.
c) Pero existe un tercer razonamiento que abona la línea defendida, deducible del propio artículo 893.
Como es de ver en la precedente transcripción de su párrafo segundo, se deduce de él literalmente la no exigencia de licencia en los casos de separación legal. Dichas hipótesis, que son evidentemente las de separación en virtud de providencia judicial previstas en el artículo 1.432 del Código Civil, constituyen, con el caso de separación por sanción regulada en los artículos 45 y 50 de dicho Cuerpo legal, las únicas hipótesis matrimoniales de separación de bienes consideradas por dicho Cuerpo legal. Es cierto, que en los casos citados de separación legal o, más propiamente, de separación judicial, la aplicación de la licencia marital sólo sería teóricamente posible cuando el origen de la separación es el divorcio. En los demás casos, o se ignora el paradero del marido o éste ha sido objeto de incapacitación. De todas formas, el sentido general del precepto (nos referimos al artículo 893), a nuestro criterio, denota, al igual que otros del mismo Cuerpo legal, el hecho incuestionable de que el articulado del Código fue construido con la idea puesta en la sociedad de gananciales. Todo ello no deja de tener su lógica, pero, a su vez, ha de ser ponderado como una limitación del alcance de la norma, a la hora de la interpretación.
Nos parece muy poco difícil entender el artículo 893 del Código Civil como un evento más de la protección de la autoridad marital en la concreta hipótesis de comunidad parcial de bienes que es la sociedad de gananciales. El Código Civil, en materia de sociedad conyugal, siente la necesidad de amparar al máximo el patrimonio común del que el marido es el administrador nato (artículo 59), en cuyo patrimonio se integran los rendimientos obtenidos con los bienes privativos de los esposos (artículos 1.401, ordinal 3.° y, para los parafernales, 1.385-1) y ciertamente la disminución del patrimonio de la mujer, por ejemplo, por responsabilidades contraídas en el desempeño del cargo de albacea, podría afectar al patrimonio común, que podría verse privado de los rendimientos precedentes de alguno de los bienes privativos de la esposa. Tengamos en cuenta, además, la existencia del sistema especial de la responsabilidad directa de los bienes parafernales por deudas del matrimonio, regulada por el citado artículo 1.385, en su párrafo segundo, que amplía la base patrimonial que soporta los gastos de la familia; el legislador tiene por bueno que esta posibilidad de ampliación de la solvencia de la familia quede bajo el control de su administrador patrimonial. Pero no olvidemos que ni este administrador ni aquel patrimonio común existen en la separación de bienes.
En definitiva, son varios los razonamientos que, admitida como buena la idea previa de autoridad marital, pueden justificar la posición de control que el Código, hoy por hoy, concede al esposo en materia de albaceazgo y aun en otros ámbitos de la actuación de la mujer. Dejemos de lado la crítica del sistema, pues es indudable que ahora lo único que nos importa es la busca de una explicación al texto del artículo 893-2, para llegar a encajar dicho precepto en el ámbito que verdaderamente le corresponde e, indudablemente, éste es el de la sociedad de gananciales. Su filosofía queda a muchas leguas de las coordenadas de un verdadero sistema de separación de bienes y, por tanto, del punto de vista de la Compilación.
Con tales bases, siempre hemos entendido que el artículo 893 del Código no era aplicable a Cataluña, después de la Compilación, al menos para la mujer catalana casada en régimen de separación de bienes. Su entrada en juego sólo podría defenderse si erróneamente creyésemos que la base para finar los límites de la autonomía patrimonial de la mujer casada en Cataluña no está en el artículo 7, sino en el párrafo tercero del artículo 49 de su Compilación; entonces aquella autonomía quedaría circunscrita a los bienes parafernales y mantendríamos la plena vigencia en Cataluña de los artículos 60 y 61 del Código Civil. Tendríamos que rechazar entonces aquella idea fundamental previa de recíproca autonomía patrimonial de los esposos catalanes en la separación de bienes, que nos parece incontrovertible. Sólo con el auxilio de esta interpretación, fundada en un rechazable literalismo, se podía dar entrada al artículo 893. La apoyatura es ciertamente endeble y ha de ser rechazada. Los artículos 60 y 61 no rigen en Cataluña, al menos en la zona de la separación de bienes, por lo que aquella nota de autonomía patrimonial (y no sólo en los bienes privativos) recíproca entre ambos esposos no puede ser discutida.
Quizás como resumen de todo lo dicho hasta ahora, podríamos pensar que en la zona examinada ahora (y en muchas otras), la interpretación legislativa necesita en nuestro sistema jurídico una actualización de las posiciones de partida. En definitiva, y por lo que hace referencia al punto debatido, se opondrían dos criterios de base: o se entiende que la mujer casada es incapaz (en sentido amplio) y necesita licencia, mientras la Ley no diga lo contrario (y entonces el fantasma del articuló 893 reaparecería), ó se parte de la base opuesta, con arreglo a la cual la mujer es capaz en principio y salvo concreta limitación legal, y éste es sin duda el criterio de la Compilación en su artículo 7. Las consideraciones hechas hasta ahora y ésta especie de resumen final de todas ellas, llevan evidentemente a la negación de la vigencia en Cataluña del artículo 893-2 del Código Civil, al igual de lo que ocurre, a nuestro modo dé ver, en materia de mandato, con el precepto similar contenido en el artículo 1.716-2 del propio Código.
Y creemos que la sentencia comentada aporta una poderosa ayuda al punto de vista que sustentamos, permitiendo fundamentar en su texto el criterio antes expuesto de que el artículo 893 del Código, en su párrafo segundo, no es aplicable a Cataluña dado que la Compilación, al ofrecer una regulación completa del albaceazgo, no permite la entrada en juego de preceptos extraños.
La sentencia afirma en su segundo Considerando, en una referencia a la regulación catalana del albaceazgo, que «lo constituyen los preceptos contenidos en el capítulo décimo, título segundo del libro segundo de la Compilación del Derecho especial, la cual desarrolla, como un todo orgánico, la institución del albaceazgo, con notoria diferencia con el Derecho común». Es evidente que, como hemos indicado al principio y como resulta de la primera parte ya publicada de nuestro comentario, las diferencias entre ambos sistemas quizás no son tan notorias como entiende la sentencia, pero lo que nos parece plenamente aceptable es la consideración de que el desarrollo legislativo que la Compilación hace del albaceazgo puede ser considerado efectivamente como un todo orgánico, que, en materia de actuación como albacea de la mujer casada, ha de ser integrado con los principios deducidos de la propia Compilación y no a través de una innecesaria y perturbadora idea de subsidiaridad, con el expresado artículo 893 del Código Civil, que responde evidentemente, al menos en el caso de la mujer catalana casada en separación de bienes, a un distinto punto de partida.
Mas adelante, el propio considerando afirma que «es indudable que el art. 902 (cuya aplicación al caso debatido se pretendía), que señala las facultades del alba-cea, sólo en defecto de señalamiento por el testador, lo que no ocurre en la Compilación, que concreta las que corresponden al albacea universal, no es de aplicación en Cataluña, una vez publicada la Compilación, precisamente por la regulación propia de la materia de que se trata y que constituye una especialidad de la región que ha de prevalecer frente a la disposición concreta del art. 902, cuyas facultades las establece, como se ha expuesto, en sustitución de las expresamente conferidas por el testador (art. 901), mientras la Compilación las establece en atención al carácter universal o particular del ejecutor testamentario». Dejemos de lado los problemas de rápida inteligencia que puede provocar la redacción transcrita; dejemos aparte también que lo que pretende directamente el considerando es apartar la virtualidad en Cataluña del art. 902 del Código Civil; omitamos asimismo que la argumentación de la sentencia al justificar la no aplicación de dicho precepto es, a nuestro criterio, perfectible, por cuanto lo que se opone a su entrada en Cataluña no es el hecho evidente de que la Compilación regule las facultades del albacea universal, sino el hecho de que el artículo 236-4, al final, nos dice específicamente cuales sean las facultades catalanas del albacea particular. Sea lo que fuere, lo que es indudable es que se cierra el paso del artículo 902 del Código; pero a nosotros lo que ahora nos importa es hacer hincapié en la repetición de la afirmación jurisprudencial de que la regulación catalana del albaceazgo constituye una especialidad, que ha de prevalecer frente a disposiciones concretas que, en el caso del considerando, es el artículo 902, pero que en el nuestro es el 893. Es decir, la argumentación que es base del considerando y de su punto de vista, es totalmente aplicable a nuestro evento. La Compilación regula ampliamente el albaceazgo. La Compilación, además, ofrece las bases interpretativas suficientes para rechazar el precepto del artículo 893-2. El texto de este artículo tiene una fundamentación y un ámbito perfectamente determinables y que no son las del régimen de separación matrimonial de bienes de la Compilación. No vemos, por tanto, la manera de defender la vigencia del precepto en Cataluña, al menos en dicha zona económico-matrimonial.
En resumen, creemos que la autonomía de la mujer catalana casada en separación de bienes para ser albacea ha de considerarse un hecho evidente, basado en las tres fundamentaciones apuntadas, o sea:
1. a) Es criterio general de nuestra Compilación la equiparación de ambos esposos en el ámbito patrimonial, al menos en el sistema económico-matrimonial de separación, de forma que ninguno de ellos tenga intervención en las actividades patrimoniales del otro, incluso si éstas tienen lugar sobre patrimonios ajenos.
2. a) La regulación que la Compilación hace del albaceazgo es básicamente suficiente y ha de ser completada, en lo no previsto expresamente por ella, de acuerdo con el texto y los principios informadores de la propia Compilación, lo que evidentemente cierra el paso al artículo 893-2 del Código Civil.
3. a) Dicho artículo tiene su verdadero encaje en el ámbito de la sociedad de gananciales o, si se quiere, en el ámbito de las comunidades parciales administradas por el marido.
Ello supone evidentemente, como hemos dicho al principio, un elemento de distinción entre el sistema catalán de albaceazgo y el del Código Civil. Ahora bien, dicha distinción no tiene su punto de partida en razones de base, que hagan presumible su perdurabilidad. No creemos pecar de temerarios al pensar que la extensión de la licencia marital al ámbito de las actividades patrimoniales de la mujer casada sobre sus propios bienes y sobre patrimonios ajenos es tema sujeto a revisión en el ámbito del Derecho Común.
Si ello es así, resulta evidente que aquella distinción está sujeta a tela de juicio y es susceptible de desaparecer, con lo que nos encontraremos nuevamente en situación de perplejidad ante las tajantes afirmaciones de disparidad que el Tribunal Supremo hace en relación a los fundamentos de los dos sistemas legislativos de referencia, en materia de albaceazgo.
b) Conexión del problema con el régimen de bienes del matrimonio
Pero las presentes notas pecarían de incompletas si no hiciésemos referencia a una cuestión que ya queda planteada; esto es, la de si la autonomía de la mujer casada catalana para ser albacea está o no en función del régimen económico del matrimonio. Ciertamente, el presente espacio no es' el más adecuado para un examen a fondo de la cuestión, desde un punto de vista general, o sea, incluso más allá del concreto problema del albaceazgo; pero evidentemente es necesario hacer una referencia a ella para centrar el alcance de aquella independencia de actuación.
Como es sabido, la doctrina no es unánime al respecto. Para algunos autores dicha autonomía no puede venir limitada en función del régimen de bienes del matrimonio, por estimar que el centro de gravedad del problema se sitúa en el ámbito de los derechos de la persona, lo que supondría que la mujer casada catalana, sólo con tener dicha regionalidad gozaría de una total autonomía patrimonial en relación a su esposo; en definitiva, los arts. 60 y 61 del Código no serían nunca aplicables a Cataluña. Para otro grupo de autores, no es posible desvincular la cuestión del régimen económico-matrimonial. Nosotros entendemos que, hoy por hoy (e insistimos en estas tres palabras), la solución ha de inclinarse hacia la segunda inteligencia. Nos fundamos para ello en las siguientes consideraciones, que simplemente apuntamos:
a) Es necesario examinar cuáles son las coordenadas que hoy gobiernan la organización del matrimonio, en la zona de las relaciones entre ambos esposos, en el sistema jurídico español. En los regímenes de comunidad, el principio de autoridad marital, defendido en todo momento por el legislador y aceptado casi unánimemente por la doctrina, es tenido por básico y da lugar a que se confiera al esposo la administración del patrimonio común. No es anormal que esta circunstancia lleve consigo el elemento de control que es la licencia marital. Hay que partir, por tanto, de aquellas dos notas que (insistimos, hoy por hoy) son dadas como fundamentales en nuestro sistema jurídico, en lo que hace referencia al aspecto económico del matrimonio: afirmación de la unidad de dirección, concretada en la autoridad marital y su consecuencia lógica de administración del patrimonio común por el esposo. Si esto es cierto, y creemos que hoy lo es, no es difícil admitir aquella posición de control que la Ley, la Jurisprudencia y buena parte de la doctrina concede al marido sobre el ámbito patrimonial de la mujer.
No ignoramos que aquella idea de unidad de dirección familiar, con sus secuelas de autoridad marital y administración por el esposo del patrimonio común, son perfectamente compatibles con una absoluta autonomía de la mujer en el ámbito de sus bienes propios. Pero lo que nos parece indudable es que, en las actuales circunstancias de nuestro desarrollo legislativo, no se ha alcanzado desgraciadamente aún dicha autonomía. Cuales sean las causas de todo ello no es cuestión de debatir ahora y queremos afirmar que, a nuestro criterio, es bien mínimo el esfuerzo que cabría exigir al legislador para poner al día algunos aspectos de esta zona de nuestro Derecho. Pero el hecho evidente es que, en realidad, las posiciones legislativas no han cambiado excesivamente desde la publicación del Código Civil.
Todas estas consideraciones han de ser proyectadas sobre el ámbito de las relaciones entre los cónyuges. Interesa, pues, establecer un esquema de tales relaciones. A nuestro criterio, el matrimonio produce dos clases de efectos en relación a los cónyuges, unas comunes y otras especiales. Son efectos comunes, por ejemplo, las obligaciones de convivencia, fidelidad y mutuo auxilio del artículo 56 del Código Civil, e incluso la emancipación. Los efectos especiales, o sea, aquellos que son peculiares de uno solo de los esposos, tienen su máximo exponente en las consecuencias que se derivan de la autoridad marital. En efecto, en el ámbito de lo personal, se produce una disminución de la aptitud decisoria de la esposa en favor del marido, por ejemplo, en cuanto éste es quien ha de decidir el domicilio conyugal. En el ámbito de lo patrimonial, aquella autoridad tiene también, a través de su manifestación formal de la licencia marital, su ámbito de actuación. De una parte, el artículo 59 del Código afirma, en términos generales, la calidad de administrador del patrimonio común que corresponde al marido y, de otra parte, los dos artículos siguientes proyectan ampliamente aquella autoridad al ámbito patrimonial de la mujer. Lo que ocurre es que para los países de Derecho común, el Código Civil va mucho más lejos de lo que hoy puede entenderse como necesario y la licencia llega a alcanzar incluso al patrimonio privativo de la mujer, constituido por los bienes parafernales.
En resumen, pues, el juego de aquella autoridad en lo patrimonial no es pensable, en principio como regla genera, en los regímenes de separación de bienes, mayormente cuando un sistema legislativo, como la Compilación (su artículo 7), parte de un punto de vista distinto y sienta en general la idea de recíproca autonomía patrimonial de ambos esposos. Otra cosa ocurrirá, en cambio (e insistimos, hoy por hoy), en los regímenes económico-patrimoniales de comunidad, incluso en Cataluña, y en los sistemas de separación que, por expresa disposición del Legislador, cual ocurre en los arts. 60 y 61 del Código Civil, vean impuesta la licencia incluso a su ámbito, exagerando el alcance de aquella autoridad marital.
b) Pensemos, además, que la Compilación, al rechazar en el artículo 49-3 la licencia marital, lo hace centrando su normativa en la zona básica de la separación de bienes, que es el régimen económico-matrimonial típico de Cataluña. Incurre, por tanto, en el mismo defecto, pero contrario, en que incurre en su regulación el Código Civil. Un examen de determinados preceptos del Código Civil nos lleva a la conclusión de que sólo pueden ser debidamente interpretados si partimos de la idea de que el Legislador ha centrado el desarrollo del texto legal, en lo económico-matrimonial, en la sociedad de gananciales. Véase, por ejemplo, el texto del indicado artículo 59, cuando afirma que el marido es el administrador de los bienes de la sociedad conyugal, no admitiendo más excepciones que la estipulación en contrario y lo dispuesto en el artículo 1.384, que atribuye a la mujer, como regla general, la administración de los bienes parafernales, con olvido, por ejemplo, de las separaciones de bienes legales de los derechos especiales e incluso del sistema de los artículos 49 y 50 del propio Código. Véase, asimismo, el artículo 1.325, que, al hacer referencia a la sociedad de gananciales, quiere evidentemente aludir al régimen económico-matrimonial legal que corresponda con arreglo a la regionalidad del marido.
Pues bien, algo parecido ocurre en la Compilación; y es que es lógico que el Legislador se sitúe fundamentalmente en lo que podríamos calificar de hipótesis normales de su específico ámbito jurídico. Con tales bases, para nosotros es indudable que el texto de los artículos contenidos en el capítulo X, título III, de la Compilación (49 a 51, ambos inclusive) denota la idea básica de la separación de bienes. Es después, precisamente en el capítulo XI, o sea el siguiente, cuando la Compilación se ocupa de los regímenes de comunidad.
c) Los preceptos concretos que la Compilación dedica a dichos regímenes de comunidad no excluyen, en la actual circunstancia jurídica española (seguimos insistiendo en este matiz), la aplicación de los artículos 60 y 61 del Código Civil. Las referencias que hacen el artículo 52 (pacto expreso de sociedad de gananciales) y 53 (asociación de las compras y mejoras) a las disposiciones del Código Civil, en general, han de llevarnos verosímilmente a los dos preceptos indicados.
Y este criterio, que podría ser discutido en cuanto a los dos regímenes de comunidad antes indicados (cuyo ámbito será bien reducido en la práctica)21 nos parece indudable, en el actual clima jurisprudencial español, para el caso mucho más frecuente del régimen económico-matrimonial de comunidad que se presenta en Cataluña: la comunidad parcial de bienes que rige en el matrimonio de aquellos esposos inicialmente no catalanes que, por residencia, han pasado a ser de regionalidad catalana. Aquel régimen permanece inmutable en las actuales circunstancias de nuestro sistema jurídico, si es de gananciales, y nos parece incuestionable que la evolución jurisprudencial y doctrinal que se ha producido en la consideración de la licencia marital, apoya la tesis de que dicha licencia es parte del régimen de bienes del matrimonio establecido por el C. c, y que, por tanto, no ha de desaparecer con el cambio de regionalidad. Es evidente que la licencia tuvo inicialmente como base una cierta idea de incapacidad de la mujer casada; en cambio, el problema ha sido posteriormente patrimonializado y en encaje no está ya en el ámbito de los derechos de la persona sino en el del derecho de familia y, dentro de éste, en el de los regímenes económico-matrimoniales. Si ello es así, nos parece muy difícil admitir que el Tribunal Supremo acepte, aquí y ahora, la desaparición de la licencia por el mero hecho de que los esposos hayan devenido catalanes, siendo así que el régimen de gananciales u otro de comunidad parcial permanece inalterado.
En resumen pues, podríamos sintetizar la triple argumentación aportada en defensa de nuestra tesis de la siguiente forma:
1. ° El actual sistema legislativo español concibe al matrimonio con unidad de dirección, atribuida al marido, que es el administrador de los bienes comunes si el régimen económico es de comunidad de bienes, lo que comporta además el control de la actividad patrimonial de la esposa.
2. ° La Compilación se limita al sistema de separación de bienes al dispensar la licencia.
3° Por tanto, los artículos 60 y 61 del Código Civil han de estimarse, hoy por hoy, de aplicación a los sistemas catalanes de comunidad e incluso al caso aludido de matrimonio en gananciales o en otra comunidad parcial que deviene catalán.
Ahora bien: no se nos oculta que todos y cada uno de los tres argumentos aportados son en cierta manera reversibles, con lo que no sería difícil llegar a la solución contraria. Pero entonces es necesario considerar que, sea cual fuere la idea que uno tenga del concepto teórico de interpretación de la ley, en la práctica ésta viene profundamente afectada, en lo que podríamos calificar de fase previa, por la especial posición que el Juzgador adopte ante el sistema legislativo en el que desarrolla su actividad (naturalmente, en un supuesto de complejidad legislativa como el español). Si ello es cierto, no podemos dejar de lado que el Tribunal Supremo ha puesto casi siempre de manifiesto un punto de base que, entendemos que está en contradicción con el principio de reciprocidad recogido en el párrafo último del artículo 15 del Código Civil. Para aquel Tribunal, el Código Civil, incluso por criterios meramente cuantitativos derivados de su aplicación a un mayor número de españoles, es texto predominante. Parece lógico entonces pensar que, hoy por hoy, la actividad de la Jurisprudencia y aún del Legislador haya de regirse fundamentalmente por los principios que se deducen del sistema de dicho Código. Con tal esquema, en materia económico-matrimonial, según la Jurisprudencia del Supremo, es 'fundamental, de una parte, la idea de autoridad marital y, de otra, la de inmutabilidad del régimen del matrimonio. Aquella idea de autoridad marital tiene ciertamente muy fácil entrada en los regímenes catalanes de comunidad de bienes a través de las expresas referencias que al Código Civil, en general, hacen los artículos 52 («normas del Código Civil») y 53 («las disposiciones del Código Civil») de la Compilación. No es aventurado que la falta de obstáculos visibles habrá de favorecer el mantenimiento de la virtualidad de los artículos 60 y 61 en tales comunidades.
Esto de una parte. De otra, la segunda idea básica indicada, o sea, la inmutabilidad, nos ha de llevar, hoy en día, al mantenimiento de la licencia en la sociedad de gananciales y demás comunidades parciales de esposos que hayan obtenido regionalidad catalana.
Pero no nos cansaremos de insistir en que cuanto queda indicado tiene su raíz en las actuales ideas fundamentales del sistema legislativo y, quizás mayormente aún, del sistema jurisdiccional español. Nos parece trascendental, en esta zona en que nos movemos, el no olvidar cuál es hoy la estructura de la pirámide jurisdiccional española. En consecuencia, son las ideas fundamentales de la doctrina del Tribunal Supremo, en sus actuales pronunciamientos, las que han de ser tomadas en cuenta para determinar la solución de toda hipótesis de interpretación, aquí y ahora. Es evidente que un sistema distinto, cual el del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, nos habría de llevar a una situación diferente.
La razón sería clarísima: en las decisiones jurisprudenciales el principio de autoridad marital y el de inmutabilidad habrían dejado de ser elementos determinantes para ser sustituidos por las de recíproca autonomía y mutabilidad.
No podemos omitir, además, el hecho indudable de que incluso el actual sistema, con el tiempo, habrá de llegar a posiciones de mayor apertura, que lo ponga de acuerdo con los criterios dominantes fuera de España. Es un hecho evidente en la doctrina y en la misma Jurisprudencia una cierta tendencia a ir reduciendo el ámbito de la autoridad marital y ciertamente no haría falta más que un bien simple retoque legislativo, incluso sin alterar las líneas básicas de la actual sociedad de gananciales, para afirmar la autonomía de la esposa en sus bienes parafernales. Incluso es cierto en la doctrina, ahora ya no en la Jurisprudencia, una tesis más abierta en lo que hace referencia a la posibilidad de introducir alteraciones en el régimen económico de los esposos. Pero en tanto estas posiciones mentales no se hayan fortalecido algo más, alcanzando a romper la actual postura Jurisprudencial, no se habrán conseguido las bases necesarias para eliminar la aplicación de los artículos 60 y 61 a Cataluña en las hipótesis de comunidad. Con los actuales esquemas, pues, creemos que el momento del apartamiento de tales preceptos en dicho ámbito no se ha producido aún. Y subrayamos: aún.
Todo lo cual nos reafirma, en definitiva, en la idea de que la no aplicación de la licencia marital a la mujer casada catalana en el ámbito del albaceazgo y en aquel otro más amplio que hemos calificado de zona de lo patrimonial, requiere hoy, de una parte, tal regionalidad y, de otra, que el matrimonio esté separado de bienes. Creemos que es ésta la situación actual, aunque ciertamente el sistema no nos guste.
