Sentència 25 - 5 - 1971
FIDEICOMISO DE RESIDUO. FIDEICOMISO DE ELECCIÓN O DISTRIBUCIÓN. INSTITUCIÓN DE HEREDERO POR EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE. SUSTITUCIÓN PREVENTIVA DE RESIDUO. INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO
I. Antecedentes
Don Luis y su esposa doña Pilar F. tienen dos hijos: doña Pilar C. y don Baltasar. En el año 1934 doña Pilar F. otorga pocos días antes de fallecer testamento en el que una de las cláusulas es del tenor literal siguiente: «Declaro que de mi único matrimonio con don Luis... tengo dos hijos llamados Pilar y Baltasar... a los cuales, así como a los demás que nacidos o postumos dejare al ocurrir mi fallecimiento, les dejo lo que por legítima les corresponda. Instituyo heredero universal a mi esposo don Luis, el cual podrá disponer libremente por actos inter vivos y a título oneroso de todos los bienes que herede de mí, realizando toda clase de enajenaciones y en especial, venderlos y gravarlos. Aquellos de los cuales al ocurrir su fallecimiento no hubiera dispuesto en la forma expresada pasarán a sus libres voluntades a mis hijos doña Pilar y don Baltasar... en la proporción que mi esposo hubiera dispuesto expresamente en su testamento y si no por partes iguales, y si alguno de ellos hubieren fallecido dejando hijos a éstos en su representación».
Doña Pilar C. fallece intestada en el año 1935, siendo nombrado heredero abintestato su único hijo don Ignacio.
En el año 1958 fallece don Luis, habiendo otorgado un año antes testamento por el que nombraba heredero universal a su hijo don Baltasar dejando a su nieto don Ignacio lo que le corresponda por legítima.
Poco después, en el mismo año 1958, don Baltasar acepta la herencia y otorga escritura de inventario en la que se adjudica bienes procedentes de la herencia de su madre doña Pilar F. Seguidamente don Baltasar otorga nueva escritura en la que adjudica bienes en pago de derechos legitimarios en la herencia de don Luis a su sobrino don Ignacio, quien se declara saldado por este concepto.
Al cabo de varios años don Ignacio considera que su difunto abuelo don Luis no había hecho uso de la facultad de distribución de los bienes heredados de su esposa y, considerando que pertenecen la mitad de éstos demanda a su tío don Baltasar pidiendo la nulidad de la escritura de inventario otorgada por éste la de adjudicación a su favor de derechos legitimarios, reclamandóle la mitad de los bienes heredados de su padre don Luis procedentes de la herencia de su madre doña Pilar y su legítima en la herencia de aquél, más intereses legales desde su muerte.
El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona estima parcialmente la demanda por sentencia de fecha 17 de noviembre de 1969. Interpuesto recurso de apelación la Sala Segunda de la Audiencia Territorial la revoca por fallo dictado en 26 de junio de 1970, siendo inadmitido el recurso de casación por la sentencia objeto de este comentario.
II. Motivos del recurso
1. Infracción por violación del artículo 675 del Código Civil, número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Concebido el testamento como un negocio jurídico, el Código Civil, dicta normas para su interpretación. La infracción de las mismas es denunciable, como lo es la de los artículos 1.281 y siguientes, por la vía del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según tiene declarado esta Sala. El precepto que engloba las reglas de hermenéutica de los testamentos es el artículo 675 del Código Civil, soporte de una jurisprudencia muy copiosa e importante. Es fácil descomponer el texto, ordenando las reglas que encierra del siguiente modo: a) Debe entenderse toda disposición testamentaria en el sentido literal de sus palabras, b) a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador, c) Si con los criterios anteriores no se llega a una conclusión firme, están en un caso de duda. Entonces, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento. Se trata, pues, en resumen, de descubrir o investigar la auténtica voluntad del causante, de captar, como dice la Jurisprudencia, su voluntad e intención, sentencia de 8 de julio de 1940, 5 de marzo de 1944 y otras muchas. El precepto del artículo 675 ha sido siempre fundamental en nuestra legislación, declarando reiteradamente la Jurisprudencia que las disposiciones testamentarias no pueden entenderse a más de lo que su tenor literal expresa y que sólo se hallan autorizadas las interpretaciones cuando la oscuridad o la duda las hacen precisas (sentencias de 4 de junio de 1959, 21 de febrero de 1962, etc.). Es indispensable interpretar de algún modo el testamento de doña María del Pilar F. que, como dice el primer considerando de la sentencia recurrida, ha de ser la Ley de la sucesión de sus bienes. La cláusula de que se trata contenida en el acto de última voluntad de 19 de enero de 1934, dice así: instituyo heredero universal a mi esposo don Luis, el cual podrá disponer libremente por actos inter vivos y a título oneroso de todos los bienes que heredase de mí, realizando toda clase de enajenaciones y en especial venderlos y gravarlos. Aquellos de los cuales al ocurrir su fallecimiento no hubiere dispuesto en la forma expresada, pasarán a sus libres voluntades a mis hijos: Pilar y Baltasar en la proporción que mi esposo hubiera dispuesto expresamente en su testamento y si no por partes iguales; y si alguno o ambos hubiesen fallecido dejando hijos, a éstos en su representación». El análisis de la cláusula arroja el siguiente resultado evidente: a) La testadora doña Pilar F. testa y muere pocos días después siendo de estado casada con don Luis, a quien instituye heredero universal, b) Atendiendo a la existencia de sus hijos doña Pilar y don Baltasar, dispone que pasen a ellos, a sus libres voluntades, los bienes de que no hubiese dispuesto el heredero instituido al ocurrir el fallecimiento de éste; c) La facultad de disponer inter vivos concedida al heredero instituido es total, mientras no se le autoriza para disponer de los mismos mortis causa, d) Un segundo llamamiento a favor de los hijos en la sucesión de aquellos bienes de que no hubiere dispuesto el primer instituido se contiene de una manera imperativa en el testamento, e) Si alguno de los llamados en segundo lugar hubiese fallecido dejando hijos, éstos son llamados por derecho de representación. Hecho que en efecto ocurrió pues doña Pilar C., hija de la testadora, casada con don Sebastián, murió el 30 de diciembre de 1935, dejando un único hijo, declarado heredero abintestato, don Ignacio, actor del pleito. f) La proporción entre los dos hijos, representantes de los mismos, llamados expresamente puede fijarla el primer instituido también de modo expreso precisamente en su testamento. A falta de esa disposición, suceden por partes iguales. La sentencia recurrida, en cambio, entiende que no basta con atenerse a la literalidad de las cláusulas del testamento, es decir, no excluye la literalidad sino que la estima incompleta, añadiendo, sin decir cuáles son estas soluciones, que se prestan a más de una solución contradictoria e incompatible. Y al llegar aquí, enumera otros elementos de hermenéutica que son, en primer lugar, la fecha del testamento y de la muerte de la testadora; en segundo lugar, el derecho aplicable a la sucesión de aquellos momentos; en tercero y cuarto lugar, que fuese el mismo Notario el autorizante de los testamentos que juzgan en el caso y de los inventarios de las dos sucesiones; en quinto lugar, que en las cuestiones debatidas se advierte la ausencia de elementos extraños a la familia, y en último lugar que los elementos familiares que han desfilado por hechos debatidos han intervenido conscientemente y han. dado siempre muestras de comprensión y cordialidad entre sí y de tratar de hacer las cosas del mejor modo posible atendiendo siempre a las indicaciones de la causante. De donde se desprende que abandonada o marginada la interpretación literal, única indicada de la calidad de la cláusula la sentencia recurrida no nos dice que aparezca dicho sentido literal como discrepante de la voluntad del testador, y mucho menos de la intención del causante según el tenor del mismo testamento, de manera que los criterios del artículo 675, que presiden toda la materia de hermenéutica testamentaria, no son aplicados y se observan normas verdaderamente ajenas a la regla interpretativa y tan en contradicción con ella como estimar que el Derecho aplicable a la sucesión puede constituirse en norma intepretativa, cuando la aplicación del mismo viene lógicamente a posterioridad, o admitiendo como criterios hechos extrínsecos, siempre peligrosos, pero en este caso tan poco relevantes como la concurrencia del mismo Notario o el carácter familiar del asunto. El segundo considerando de la sentencia recurrida descompone la cláusula que viene examinando, a la cual, en el párrafo siguiente, califica de Código sucesorio, sin que realice otra cosa que desmenuzarla con cuidado y fidelidad en el primero de los considerandos dichos, y en el segundo nos dice que hay una preferencia de la cláusula de institución de heredero sobre toda las demás, que deposita en él el máximo de facultades para que disponga a su voluntad sin rendir cuenta a nadie ni insinuar nada respecto de los bienes que pudiera adquirir con el producto de los que enajenara; todo lo cual es exacto e innecesario, puesto que ni ha sido discutido ni puede influir en la interpretación. Menos congruente con la cláusula es la frase que emplea el Tribunal a quo al decir que la autorización para que disponga por testamento de lo que pudiera quedar a su fallecimiento esté hecho en forma casi conminatoria, añadiendo que la autorización es para disponer sin más limitación que la de señalarlo que lo haga en favor de sus hijos y en la proporción que le parezca. En la última de sus consideraciones, acabada de exponer, la Sala abandona totalmente el sentido literal indudable de la cláusula. El Sr. C., heredero universal llamado en primer lugar, no puede disponer de los bienes integrantes del caudal relicto por causa de muerte, puesto que es la testadora quien ordena de modo imperativo el destino de aquellos de que no hubiera dispuesto al ocurrir su fallecimiento, en la forma expresada, esto es, enajenándolos, vendiéndolos o gravándolos. Éstos pasarán a los hijos de la testadora y de su marido el heredero, a sus libres voluntades, por partes iguales, a no ser que el primer llamado, a quien faculta para ello disponga expresamente una proporción distinta. O sea, que el texto es totalmente inverso a lo afirmado por la sentencia recurrida; no es que don Luis C. pueda disponer mortis causa y, en defecto de su disposición lo hace la testadora, lo cual equivaldría aproximadamente a una especie de sustitución pupilar o ejemplar, tan alejada de los que están contemplando sino que es ella quien dispone de lo que queda y ordena sus destinatarios, incluso con una sustitución vulgar para ellos a favor de la estirpe y, como elemento de pequeña corrección, faculta al esposo primer instituido para cambiar las partes iguales estableciendo proporción distinta. La interpretación literal de las cláusulas de la expuesta, y con ella queda cumplido el artículo 675 del Código Civil, mientras que con los elementos que enumera y maneja la sentencia recurrida, resulta no aplicado el sentido literal y tampoco ningún otro de los provistos en el artículo 675 mencionado, que resulte infringido por clara de sus preceptos.
2. Infracción por violación al no aplicarse los artículos 210 y 211 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña, promulgada por la Ley de 21 de julio de 1960 (número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La cláusula testamentaria debatida en este pleito contiene de una manera evidente una sustitución fideicomisaria caracterizada por doble llamamiento; un heredero universal instituido, fiduciario; unos sustitutos, llamados no a la totalidad de la herencia, sino al todo o a la parte restante, según el uso que de sus facultades de disponer entre vivos hayan hecho el fiduciario. Por tanto, nos hallamos en presencia del fideicomiso de residuo de que trata la Sección quinta del Capítulo VII de la Compilación del Derecho Catalán, comenzando por exponer sus características positivas en el párrafo primero del artículo 210 y una característica negativa en el segundo párrafo. El primer párrafo, según queda dicho, es aplicable literalmente al caso, y según el segundo párrafo, si el heredero fuese autorizado para disponer de los bienes de la herencia, no habría fideicomiso de residuo siempre y cuando fuera libre y no sólo entre vivos sino por causa de muerte. Como en este caso, hay una autoridad para disponer entre vivos y no la hay por causa de muerte, puesto que en tal evento, la testadora ordena el destino de los bienes integrantes de la masa hereditaria, para negar el fideicomiso de residuo, sería preciso afirmar, como con cierta vacilación intenta hacerlo la sentencia, que esa facultad de disponer mortis causa fuera libre; disponer libremente dice el párrafo segundo del artículo 210. Frente a la claridad de esa calificación jurídica, que obliga a que los bienes pasen por partes iguales a los fideicomisarios designados por la testadora, ya que el Sr. Luis C. no hizo uso de la facultad de cambiar la proporción, sino que instituyó heredero único a su hijo Baltasar, sin discriminar siquiera los bienes propios de los que habían sido atribuidos en calidad totalmente, la sentencia recurrida, dos objeciones que examinan a continuación. En primer lugar, se afirma que al tiempo de abrirse la sucesión no estaba vigente la Compilación de Derecho Civil Catalán y que ésta contiene preceptos realmente nuevos, y que, si bien es cierto que en algunos supuestos se ha considerado que la citada Compilación tenía efectos retroactivos en el presente caso no cabe dicha posibilidad por existir discrepancia entre el Código Civil y el Derecho especial de la región. En el considerando segundo se entra ya en la contemplación del Derecho aplicable distinto del de la Compilación contenida en el romano supletorio y en la configuración de fideicomiso de residuo, admitida en líneas generales en anteriores proyectos y doctrinas. En realidad, todas ellas se centran en la Novela 108 de Justiniano capítulo I y II. En una conocida norma por virtud de la cual el fiduciario, en los fideicomisos de residuo debe dejar sin disponer la cuarta de los bienes fideicomitidos, reservándolos para los fideicomisarios llamados. Todo lo que se invoca en la sentencia, además de la Novela ciento ocho se reduce a la misma los precedentes no contradicen la Compilación, no significan reglas distintas de las que ésta ha aplicado, sino que la propia Compilación, en su artículo 212, las recoge; recoge la Novela ciento ocho con entera fidelidad y con una explicación mucho más completa de la que se ha presentado anteriormente. La parte demandada ha variado conteniendo que la Compilación en la materia no había compilado, no había recogido fielmente el Derecho anterior, sino que había innovado, dictando nuevas normas que no respondían al designio de la distematización del Derecho autónomo, escrito o consuetudinario, y de los supletorios canónico y romano en la parte que fueran aplica, bles. Para que el razonamiento fuera válido era indispensable que se pudiera afirmar la existencia de normas concretas anteriores a la Compilación, distintas de ésta, y que se pudiera también sostener que la Compilación es un Derecho nuevo al cual le son aplicables las disposiciones transitorias, corrientes en la materia, y en especial las contenidas en el Código Civil. Como ninguno de tales requisitos puede estimarse cumplido, la alegación es inoperante. La gratuita atribución a los compiladores de haber legislado en vez de compilar es, por lo menos en esta materia, enteramente errónea. El criterio acabado de exponer viene corroborado por las sentencias de esta Sala de 23 de noviembre de 1955, 6 de julio de 1957 y 25 de marzo de 1957 entre otras. Insisten finalmente en que no se cita de modo concreto ninguna regla jurídica cronológicamente anterior que contradiga la regulación del texto compilado: y que la sentencia recurrida contiene tan sólo las alusiones que han examinado y que les conducen a la vigencia indiscutida de la Novela ciento ocho al tiempo de la apertura de la sucesión y vigente hoy, mediante haberse recogido con toda fidelidad y rigor técnico en el artículo 212, cuya infracción no ha sido denunciada en ningún momento, puesto que, según se deduce de afirmaciones conformes de ambas partes, de heredero de su difunta esposa, se levantan por la otra parte litigante y los acepta, aunque no entero fideicomitido. Finalmente la propia sentencia abandona ese camino practicable para intentar una alusión a la sustitución preventiva de residuo a que se refiere el artículo 216 de la Compilación, haciéndolo de un modo condicional en el considerando cuarto, a pesar de que los bienes de que el fiduciario Sr. Luis C., no dispuso son muy superiores a la cuarta parte reservable a los fiduciarios a tenor de aquella disposición ya que alcanzan probablemente el caudal afirma que tanto dicho artículo 216 como el 179 que se relacionaba con el mismo contienen preceptos realmente nuevos, lo cual es casi exacto para el artículo 216, sin que se nos diga a cuáles vienen a sustituir. La propia sentencia en el mismo considerando, alude nuevamente a una discrepancia con el Código Civil, que es visible pero que no es necesario examinar aquí. Todo lo anterior patentiza que la calificación que excluye el fideicomiso de residuo, sin admitir la sustitución preventiva también residual para lo cual sería indispensable que el fiduciario pudiese designar a los fideicomisarios (párrafo segundo del artículo 210) y sin calificar concretamente en modo alguno más que en la forma dubitativa y técnicamente inocua de que las facultades se hallaban más cercanas a la libertad que al fideicomiso infringe, violando al no aplicarlo el artículo 210 de la Compilación, dejando también infringido el 211, que es desarrollo casuístico del anterior.
3.ª Infracción por aplicación indebida de los artículos 178 y 115 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña, promulgado por la Ley de 21 de julio de 1960 (número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Los motivos anteriores las conducen a la existencia de un fideicomiso de residuo, calificado por el doble llamamiento y por la facultad de disponer por actos intervivos de los bienes integrantes del caudal hereditario, ordenando el tránsito de los que existieran a la muerte del fiduciario a los dos hijos comunes de éste y a la testadora por partes iguales. Pero facultando al fiduciario para que de un modo expreso pueda alterar la proporción y hacerla desigual don Luis, fallecido el 25 de marzo de 1958, bajo testamento de 21 de diciembre de 1957, en el que instituye heredero universal único a su hijo Baltasar, según la demanda quedó cumplido el encargo, puesto que los bienes fideicomitidos que restan, por falta de disposición expresa del fiduciario, hacen tránsito a don Baltasar, y que aunque el testado haya dispuesto que la modificación de la proporción, debía hacerse expresamente, puede admitirse que la atribución a una sola persona es una fórmula de distribución tácita, que podríamos llamar cien por cien. La tesis de la demandada, que más o menos explícitamente se acoge en la sentencia, queda rechazada mediante la consideración y resolución de los dos elementos del problema; la naturaleza de la cláusula de institución de heredero con gravamen fideicomisario residual y la facultad de establecer la proporción de un modo expreso, sustituyendo a la atribución por partes iguales que el testamento realiza; y en segundo lugar, si de esa facultad usó o no el Sr. Luis C. La sentencia incidiendo probablemente en la confusión sembrada por la parte demandada aplica los artículos 115 y 178 de la Compilación y asegura que la asignación o distribución que la causante solicitaba de su heredero quedaba cumplida con la elección de uno sólo de los designados. La solicitud está muy lejos de la forma conminatoria a que antes aludió la sentencia. El error jurídico es evidente. El artículo 115 parte del supuesto del cónyuge que instituye heredero al hijo de su consorte sobreviviente elija entre los comunes, o instituye a éstos en las partes iguales o desiguales que el sobrviviente estime conveniente. El precepto figura inserto en el capítulo segundo del Título II de la Compilación bajo la rúbrica de la institución de heredero y sus normas no pueden en ningún caso ser de aplicación al supuesto que ahora se contempla, porque aquí el cónyuge lo que hizo fue dos llamamientos sucesivos y aquello para lo que facultó a su cónyuge primer llamado y, por lo tanto, posible eliminador a voluntad de toda sucesión de sus hijos que no fuera la estricta legítima (le bastaba para ello enajenar las tres cuartas partes de los bienes de la herencia) no podría instituir a nadie y sí únicamente en el supuesto de existencia de residuo, alterar la distribución por mitad que la restadora deje decretada. El articule) 115, por lo tanto, ha sido aplicado indebidamente. Lo mismo puede decirse del artículo 178, que descansa en el supuesto de otorgar el fiduciario la facultad de atribuir el carácter de fideicomisario entre determinadas personas. Nótese que están ante una sustitución fideicomisaria común y que en la hipótesis del artículo el causante no ha elegido a nadie, no ha llamado concretamente a ningún fideicomisario, sino que ha dado facultad de elegirlos el fiduciario, quien debe efectuar la elección en testamento, codicilo o heredamiento en que se expresará que se hace uso de la facultad de elegir (regla cuarta del artículo 178) Si el Sr. Luis C., no manifestó nada al respecto, ni siquiera dio a entender nada, es decir, que no usó de la facultad expresamente ni de ningún modo, mezclando, sin distinciones, patrimonios que a efectos de su itinerario tenían que mantenerse separados y diferenciados no podremos nunca afirmar que esa facultad fue usada y mucho menos admitir la contradicción que encierra el posible uso tácito mediante la designación de un solo heredero para bienes de dos procedentes.
Es absurdo suponer que las facultades del fiduciario llegaban a atribuir a uno de los sustitutos residuales del patrimonio fideicomitido y el otro nada, puesto que ello hubiera equivalido a modificar el testamento, que llama a ambos de un modo necesario y que los llama por partes iguales, permitiendo tan sólo al fiduciario que haga uso de un modo expreso, aunque sea sin especial frase o fórmula a emplear, pero siempre categórica y expresamente en su testamento, de su única facultad de alterar de algún modo la proporción de cincuenta por ciento a cada fideicomisario. Tenemos que a la persona del fiduciario se le imputa ideas que quizás no tuvo jamás. Cuando el heredero universal don Baltasar, litigante en este pleito, hizo suyos todos los bienes cuyo dominio había ostentado su padre no cumplió la voluntad de doña Pilar F., su señora madre, y tampoco la voluntad presunta de su causante inmediato. La obligación de conservar los bienes a favor de un segundo llamado tiene varios grados; la sustitución fideicomisaria genérica que prohibe los actos de disposición «in genere» la fideicomisaria de residuo, que sólo prohibe disponer mortis causa y que es la actual, como se deduce de la cláusula testamentaria transcrita; y la que falta para la disposición total, previniendo el abintestato, que es la sustitución preventiva de residuo. La clarísima conclusión de todo es que están en presencia, como se razonó en el motivo anterior de la sustitución fideicomisaria «eo quod supererit» de los artículos 210 y 211 y que la cita y aplicabilidad de los artículos 115 y 178 a que alude la sentencia significa la infracción por aplicación indebida de estas mismas normas. Nótese finalmente, que según queda dicho se infringe el 210 y el 211 y que la cita y aplicabilidad de los artículos 115 y 178 a que alude la sentencia significa la infracción por aplicación de estas mismas normas. Nótese finalmente, que según queda dicho se infringe el 210 y el 211 y se alude a la sustitución preventiva de residuo del 216, que se deja de aplicar mientras que los artículos 115 y 178 se asegura que nada han innovado. Con lo cual parece darse a entender que en todo aquello que haya acaecido antes de la vigente de la Ley de 1960 será aplicado o no a la Compilación discrecionalmente, según se entienda que la norma ha compilado o ha innovado, lo cual nos conduciría a la completa inseguridad jurídica.
4. Infracción por violación de los artículos 122, 129 y 137 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, promulgada por la Ley de 21 de julio de 1960 (número primero del artículo 1.692 de la Ley de E. Civil). Desde el instante en que la testadora doña Pilar F. instituye heredero a su esposo, aunque sea fiduciario gravado de fideicomiso residual, sus hijos, y en su representación sus nietos, tienen el derecho a percibir una cuarta parte, dividida entre ellos de todos los bienes relictos en concepto de legítima, según la norma del artículo 122 de la Compilación, en la cuantía señalada en el artículo 129. En el caso del pleito, según consta en la escritura otorgada en Barcelona a cuatro de julio de 1957, la legítima que correspondía a don Ignacio en la herencia de doña Pilar F. fue satisfecha y cuantas manifestaciones se contengan acerca del pago de la misma han de darse por válidas. No acaece lo mismo con la legítima que a la misma persona pertenece con referencia a los bienes de su abuelo don Luis y que debía satisfacerla el heredero. Existe ciertamente un pago sólo aparente por mal hecho, ineficaz, según es fácil razonar. El testamento del Sr. Luis C., como queda reiteradamente expuesto, no aludió a la procedencia de los bienes que poseía y dio lugar a una posible confusión al no separar de su propio patrimonio los bienes recibidos mortis causa del de su esposa, llegando al extremo de adjudicar a su nieto para el pago de legítima los bienes que, por lo menos en cuanto a su mitad, debían pasar automáticamente a su dominio en virtud del fideicomiso de residuo ordenado por su abuela. De tal manera que lo realizado o intentado realizar por el Sr. Luis C. era nada menos que pagar a acreedores de su patrimonio particular, cual lo son los legitimarios en el derecho catalán, mediante bienes de los cuales sólo podía disponer entre vivos porque el destino de ellos mortis causa está ya válidamente ordenado. Es claro que con él o se produce la infracción denunciada en este motivo y, además una consecuencia nuevamente infractora de los artículos 210 y 211 de la Compilación, cuya violación ha quedado denunciada en el motivo segundo. Queda patente que el Sr. Ignacio F. no ha recibido la legítima que le corresponde en la herencia de su abuelo D. Luis C., y que al rechazar la demanda de la misma se han infringido los artículos que se invocan en este motivo.
5. Infracción por aplicación indebida de los artículos 136 de la Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña y 861 y 862 del Código Civil (Número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La sentencia recurrida y la dictada en Primera Instancia, en cuanto a los Considerandos aceptados expresamente, entre los que figuran el noveno y el décimo trata el problema de las legítimas con una notoria confusión entre el hecho de si debe o no la legítima correspondiente al caudal relicto por don Luis el problema de cuál sea la cuantía de la misma, con lo cual ha tenido un cierto éxito la intencionada confusión que intentaba sembrar la parte demandada, hoy recurrida. La demanda (pronunciamiento sexto) solicitó que se declarara que don Ignacio no ha recibido los derechos de legitimarios que le corresponden en la herencia de su abuelo, ya que la adjudicación de bienes hecha en tal concepto resulta nula e inefcaz por corresponderle por lo menos la mitad de dichos bienes como fideicomisario en el fideicomiso de residuo dispuesto por doña Pilar F., remitiendo al momento procesal correspondiente en cuanto al pago de la misma. La sentencia invoca el artículo 136 aplicándolo indebidamente, puesto que el mismo se refiere a un modo de percibir legítimas que no es el que les ocupa. Lo mismo cabe decir de la invocación de la norma relativa al legado de cosa ajena contenida en los artículos 861 y 862 del Código Civil. El párrafo primero de la segunda norma comienza por declarar la nulidad de la demanda; y el artículo 861, que contempla el supuesto de validez, obliga a adquirir la cosa ajena para entregarla al legatario. De manera que la aplicación rigurosa de ese precepto conduciría para que fuere válida la adjudicación a adquirir primero del Sr. Ignacio F. la parte necesaria de los bienes que le corresponden en el fideicomiso y luego entregarle esos mismos bienes adquiridos por vía de pago de legítima. El mecanismo es poco menos que absurdo. La aplicación indebida que se denuncia y que aparece muy clara, se une al motivo anterior para poner de relieve la absoluta procedencia de la reclamación de sus derechos legitimarios que ha sido desestimado por la sentencia recurrida.
III. Desestimación del recurso
Considerando que la cuestión básica a la que se contraen los autos de que dimana este recurso, es la del sentido y alcance de las disposiciones ordenadas en su testamento otorgado el 19 de enero de 1934 por la causante de los litigantes — abuela del actor hoy recurrente y madre del demandado hoy recurrido — que prescindiendo de las provisiones que no han tenido lugar, o han quedado fuera de la controversia judicial, quedan reducidas a las siguientes: «Declaro que de mi único matrimonio con don Luis... tengo dos hijos llamados Pilar y Baltasar a los cuales así como a los demás que nacidos o postumos dejaré al cicurrir mi fallecimiento lego lo que por legítima les corresponda en mi herencia». «Instituyo heredero universal a mi esposo don Luis..., el cual podrá disponer libremente por actos inter vivos y a título oneroso de todos los bienes que heredase de mí, realizando toda clase de enajenaciones y en especial venderlos y gravarlos. Aquéllos de los cuales al ocurrir su fallecimiento no hubiera dispuesto en la forma expresa pasarán a sus libres voluntades a mis hijos Pilar y Baltasar en la proporción que mi esposo hubiere dispuesto expresamente en su testamento y si no por partes iguales; y si alguno o ambos hubiesen fallecido dejando hijos a éstos en su representación».
Considerando que a la fijación del sentido y alcance de las disposiciones testamentarias, buscando la verdadera voluntad del testador, prevee la interpretación, ya que las palabras o cláusulas son el medio, el cuerpo con que aquélla adquiere realidad visible o reconocible para los demás, pero cuando aparezca claramente que la voluntad del testador era otra y distinta de la que se expresa, entonces la voluntad ha de prevalecer sobre las palabras.
Considerando que ésta es la posición de nuestro Código Civil, cuyo párrafo primero del artículo 675, aplicable íntegramente a Cataluña, establece que «Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda, se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento», in téstamenos voluntates testatium interpretantur», lo que es debido no sólo a que la voluntad testamentaria es soberana dentro de los límites legales, para establecer la ley, estatuto u ordenamiento de la sucesión, sino el carácter no tecepticio y de formulación unilateral o no concordado,.en cuya virtud, y a diferencia de los contratos, no debe atenderse a los interesados de la otra parte.
Considerando que la jurisprudencia ha proclamado la primacía del sentido literal cuando no sean oscuras ni ambiguas las cláusulas testamentarias (interpretación gramatical), declarando que las palabras del testador deben ser entendidas llanamente, «así como ellas suenan», que decían las Partidas, por lo que no pueden los Tribunales, como se recoge en la sentencia de 4 de junio de 1959, extender las disposiciones testamentarias a más de lo que su tenor literal expresa, sin perjuicio de acudir a su sentido lógico, caso de existir disparidad con la intención, dado que ésta debe prevalecer sobre aquélla y procurando que todos guarden entre sí la debida relación, como se expresa, por citar algunas, en las sentencias de 4 de mayo de 1932, 9 de octubre de 1943 y 5 de marzo de 1944, ya que tales interpretaciones están autorizadas, cuando la oscuridad o las dudas las hacen precisas para su más acertada resolución (sentencia de 3 de febrero de 1961), no imponiendo el artículo 675, ni podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que deban utilizarse los criterios interpretativos, gramaticales, lógicos sistemáticos y teleológicos, pues no excluye que para determinar si hay una clara voluntad del testador que obligue a no dar a sus palabras su sentido literal) (hipótesis prevista en la proposición primera), o para apreciar si hay, cuando menos, motivos de duda a este respecto (Hipótesis de la proposición segunda), se deben utilizar conjunta y combinadamente los instrumentos todos de la interpretación (sentencia de 5 de marzo de 1944 y 3 de febrero de 1961).
Considerando que el motivo primero correctamente formulado al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción por violación del artículo 675 del Código Civil, por no haber aplicado el sentido literal ni ningún otro de los en él previstos, no pudiendo prevalecer, por ir en contra de la doctrina legal antes expuesta, pues cuando el texto de la cláusula interpretada, como en el caso de autos no sea tan claro y expresivo que baste la simple lectura para colegir por modo inequívoco, el propósito e intención del testador — como lo comprueba la extensión desmesurada del pleito y de las sentencias recaídas en la instancia de signo contrario— la jurisprudencia ha concedido notoria supremacía a la voluntad real del testador sobre el sentido literal de la declaración, teniendo el sentido averiguado y desenvuelto por la interpretación del Tribunal «a quo», una expresión cuando menos incompleta en el documento, y puede así la declaración formal ser configurada por sí sola, como una declaración del contenido de la voluntad del testador (Sentencia de 8 de junio de 1940 y 1 de junio de 1946) aparte de que corresponda a los Tribunales de instancia, la facultad de fijar el sentido y alcance de las cláusulas testamentarias, debiendo su criterio prevalecer siempre que no se demuestre de modo claro y manifiesto, el error de aquellos, en términos que contrarié la voluntad del testador.
Considerando que en cuanto a la naturaleza de las cláusulas testamentarias de residuo, depende sobre todo de la intención del testador, pudiendo adoptar dos modalidades: Primera. En el supuesto de que el testador (fideicomitente), faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, en cuyo caso los herederos fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede o reste o («si aliquid superarit») si queda algo; y Segunda: En la hipótesis de que el causante restringe los poderes de disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deban recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos por expresa voluntad de aquél («de eo quod superarit») de aquello que debe quedar, habiéndose establecido por la Jurisprudencia que los fideicomisarios no adquieran en principio derecho alguno, hasta que desaparecido el fiduciario por su muerte, pueda saber si hay o no residuo (Sentencia de 21 de noviembre de 1966 y 7 de enero de 1959 y 29 de enero de 1962).
Considerando que concretamente en cuanto a las facultades del fiduciario, que afectan de modo especial a la presente litis, mientras la doctrina científica recogida por la Dirección General de los Registros, tiene sentado dentro de su área de enseñanza y aplicabilidad, que la disposición de residuo no prive el primer instituido (fiduciario) de la facultad de disponer «inter vivos», pero no le concede la de disponer «mortis causa», a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable, doctrina que limita la jurisprudencia del Derecho común (Sentencia de 7 de enero de 1959 y 29 de enero de 1962), la Compilación del Derecho especial de Cataluña de 21 de julio de 1960, recogiendo la doctrina de los autores de aquella región y las decisiones judiciales; autoriza al heredero o legatario gravados de fideicomiso de residuo, respecto de los bienes de la herencia o legado, a enajenar, gravar o de otra manera disponer de ellos por actos entre vivos a titulo oneroso, en concepto de libres, con las limitaciones que establezca el testador (artículo 211, número primero), estableciendo que «no habrá fideicomiso de residuo, aunque se emplee esta denominación, si el heredero o legitimario resultan expresamente autorizados por el testador para disponer libremente de la herencia o legado por actos entre vivos y por causa de muerte, designando para después de fallecer aquéllos un sustituto o sustitutos. En este caso no considerará ordenada una sustitución preventiva de residuo (párrafo segundo del artículo 210), y «si el fideicomitente lo autorizase expresamente, podrá el fiduciario hacer donaciones a otros actos de mera liberalidad que no sea por causa de muerte, ni contengan reserva de poderlos revocar. La adquisición de los bienes en virtud de tales actos será en concepto libre» (párrafo primero del artículo 213).
Considerando que subsistente la calificación del Tribunal a quo, la cláusula debatida del testamento de la causante de los litigantes, autorizaba al heredero a disponer de los bienes de que no lo hubiera hecho por actos intervivos y a título oneroso, a favor de sus hijos, y si alguno hubiere fallecido — como sucedió — a los hijos que tuviere en su representación, en la proporción que hubiese dispuesto expresamente su testamento descendientes a los que pasarían sino por partes iguales, habiendo de entenderse que hubo una disposición expresa excluyente de la distribución igualitaria, al disponer en su testamento de 21 de diciembre de 1957 de un legado a favor de su nieto el actor y recurrente don Ignacio de todas las fincas que actualmente constituyen el patrimonio de B. —heredado de su mujer— en pago total de sus derechos legitimarios en su herencia, y en lo que exceden, como donación mortis causa, y al instituir heredero universal a sus libres voluntades a su hijo Baltasar, por lo que es indudable que dispuso expresamente y hay que estimar cumplida la voluntad de la primitiva causante de acuerdo con su testamento y la normativa aplicable al respecto, sin que sea necesario una concreción formalista que ésta ni impone, procediendo por tanto la desestimación de los motivos Segundo y Tercero.
Considerando que igual suerte han de correr los restantes relativos a los pagos de las legítimas, ya que en el inventario otorgado por don Luis el 28 de marzo de 1934 se fija la legítima correspondiente a la herencia del causante — abuela del actor recurrente y madre del demandado recurrido — y en el testamento de don Luis de 21 de diciembre de 1957, declara el testador que está pagando a su nieto el importe en que por escritura —novatoria— de 4 de julio de dicho año fueron fijados sus derechos legitimarios paternos, disponiendo que si falleciese antes de haberle satisfecho la totalidad, le sean satisfechos por su heredero, y para el pago de sus derechos legitimarios en la herencia materna, le legue la plena propiedad de todas las fincas que constituyen el patrimonio de B., y en escritura de entrega de legado, don Baltasar, la hace a su sobrino don Ignacio, que acepta el legado y mediante él se da por completamente satisfecho del mismo y de sus derechos legitimarios paternos, obligándose a nada más reclamar por el expresado concepto, por lo que aún siendo bienes de procedencia materna, puede el aceptante siendo mayor de edad, darse por pagado con ellos, actos propios que imposibiliten toda reclamación sobre tal legítima, procediendo por todo lo expuesto la desestimación íntegra del recurso.
Concordances:
Comentari
ANTONIO PARA MARTIN
COMENTARIO
La presente sentencia contempla un supuesto cuya solución se ciñe a deducir de la recta interpretación de una cláusula testamentaria, la institución jurídica que contiene y su verdadero alcance. A lo largo de la litis se atisban distintas soluciones, que pasamos a examinar separadamente antes de centrar el comentario en la que creemos adecuada.
I. DISTINTAS CALIFICACIONES JURÍDICAS QUE PUDIERAN DARSE A LA CLÁUSULA TESTAMENTARIA
A) Fideicomiso de residuo y de elección
El fideicomiso de residuo ha sido objeto de muchas controversias doctrinales en la doctrina patria, agudizadas por el hecho de no estar recogida esta figura de modo expreso en el Código Civil. Principalmente se ha discutido si se trata o no de una auténtica sustitución fideicomisaria, pronunciándose en sentido afirmativo, entre otros, ROCA SASTRE, JERÓNIMO LÓPEZ y LACRUZ BERDEJO; también sobre si se trataba o no de una sustitución condicional, en favor de cuya tesis se pronuncia numerosa Jurisprudencia.
En Cataluña, con anterioridad a la Compilación se estimaba vigente esta institución a través de la Ley 8, título 49 del libro 6 del Código de Justitiano, y el capítulo primero de la Novela 108 del mismo jurista. El heredero fiduciario podía disponer inter vivos de los bienes de la herencia, considerando la opinión más extendida que dichos actos de disposición podía ejercitarlos con respecto a las tres cuartas partes de la herencia, pudiendo incluso disponer de la totalidad para atender a su subsistencia, constitución de dotes, donaciones por razón de matrimonio a favor de hijos y redimir cautivos. En este sentido se pronuncian BROCA Y AMELL, DURAN Y BAS y BORRELL Y SOLER. La Jurisprudencia había contemplado esta institución en las sentencias de: 1 de julio de 1871, 30 de abril de 1896, 19 de diciembre de 1900, 22 de abril de 1910, 28 de diciembre de 1923, 12 de febrero de 1924, 30 de noviembre de 1929, 29 de diciembre de 1939, 7 de enero de 1959..
El artículo 210 de la Compilación recoge el derecho anterior y refleja un concepto de fideicomiso de residuo cuya característica esencial es el poder de disposición inter vivos del heredero fiduciario sobre los bienes fideicomitidos, poder que le viene delimitado por la propia voluntad del testador fideicomitente, que puede establecer las limitaciones que estime convenientes.
Las facultades del fiduciario varían según las modalidades de esta institución.
El artículo 211 nos expresa las del fideicomiso más usual, el de eo quod supererit. El fiduciario puede enajenar a título oneroso, transformar o consumir bienes fideicomitidos, no estando facultado, salvo indicación expresa del causante a enajenar a título gratuito —artículo 213— ni a disponer a cambio de renta, pensión o canon vitalicio o temporal, ni a reservarse el usufructo.
Estas facultades puede ejercerlas el fiduciario tan sólo sobre las tres cuartas partes de los bienes fideicomitidos, puesto que la otra cuarta parte es lo que debe quedar a favor de los fideicomisarios, existiendo por tanto una reserva a su favor por esta cuantía, que podrá incluso ser fijada antes de la muerte del fiduciario, según las reglas de la reclamación de la cuarta trebeliánica.
Todo ello está dispuesto en el artículo 212. El fiduciario pues, puede disponer pero el fideicomisario como mínimo debe recibir una cuarta parte de la herencia fideicomitida.
La modalidad si aliquid supererit está contemplada en el artículo 214, y en ésta no se reserva ninguna parte de los bienes a los fideicomisarios, que pueden, por tanto, quedarse sin recibir nada de la herencia, si el fiduciario hubiere enajenado o consumido la totalidad de los bienes fideicomitidos. Y esta situación puede darse perfectamente, al amparo del antedicho precepto, pues el fiduciario — siempre ínter vivos y a título oneroso— puede disponer de todos los bienes de la herencia,19 de modo que la sustitución fideicomisaria de residuo sólo se da si queda algo de los bienes fideicomitidos. Incluso en el caso de que el fiduciario enajene bienes y obtenga dinero por ellos, desde este momento el dinero pasa a ser suyo, no queda afecto al fideicomiso, y, en consecuencia, caso que perdurara a la muerte del fiduciario, no constituye ese aliquid del fideicomiso, y, por tanto, no lo adquiere el fideicomisario. Así pues, en este punto la regla es completamente inversa a la modalidad de eo quod supererit, puesto que según el artículo 211, aplicable a ésta, «el gravamen fideicomisario subsistirá no solamente sobre los mismos bienes relictos por el testador que el fiduciario conservare al deferirse el fideicomiso, sino también sobre el dinero o bienes que por subrogación real hayan reemplazado a los demás bienes fideicomitidos»...
Dada la ilimitada libertad que esta modalidad fideicomisaria concede al fiduciario, en detrimento de los fideicomisarios el mismo precepto —párrafos 2:° y 3.°— impone que la declaración del testador instituyendo ésta, sea expresa y además que no ofrezca duda.
Queda claro en el artículo 210 que en Cataluña está resuelta la polémica doctrinal a que antes aludíamos respecto de si se trataba o no de una verdadera institución fideicomisaria, pues claramente se desprende del contexto literal del precepto que el fideicomiso de residuo es una clase de sustitución de este tipo.
No cabe tampoco duda de que esta institución, cuando se dispone el tránsito de los bienes a la muerte del fiduciario, es una sustitución condicional —salvo voluntad contraria del causante—, pues así se desprende del párrafo 3.° del artículo 163, estando por tanto la misma sujeta a la condición de premoriencia del fiduciario al fideicomisario de forma que si éste fallece antes, no adquiere, por tanto, derecho al fideicomiso, y, en consecuencia, no puede transmitirlo a sus sucesores.
Cuando el testador atribuye al fiduciario la facultad de elegir el o los fideicomisarios entre personas que designe por sus nombres o cualesquiera otras circunstancias, estamos ante un fideicomiso de elección, regulado en la Compilación en el artículo 178.
El llamamiento, pues, lo hace el causante con una relativa indeterminación en cuanto a las personas, que es salvada por él mismo concediendo al fiduciario facultades para elegirlo, produciéndose en el momento y como consecuencia de esta elección la sucesión del fideicomisario elegido (o los, si son varios) al causante fideicomitente. De esta forma queda en manos del fiduciario el decidir quién sucederá al causante, puesto que su voluntad se ha manifestado de forma alternativa, dejando a la voluntad del fiduciario el concretarlo. Cabe, pues, que personas designadas por el testador como posibles fideicomisarios no lleguen a sucederle.
La voluntad expresada por el fideicomitente puede detallar de modo específico las reglas de esta sucesión (artículo 178, 1.°), pudiendo, en consecuencia, limitar el número de fideicomisarios que el fiduciario podrá elegir o bien dejar aquél a su criterio dentro de las personas designadas; fijar sus cuotas en partes iguales o desiguales e incluso adjudicar a cada fideicomisario —aún no determinados— bienes concretos de la herencia, efectuando así la partición el propio fideicomitente.
En el caso de que el testador se limite a otorgar al fiduciario la facultad de elegir fideicomisario entre varias personas, deberán aplicarse las reglas 1.a a 5.a establecidas en el mismo artículo 178, que suplen no sólo la falta de regulación del fideicomiso por el propio testador, sino también por defecto del mismo heredero fiduciario, pues en el caso de que éste no realice la elección, los designados por el causante entre los que deberían resultar elegidos los fideicomisarios, serán considerados todos tales por partes iguales (regla 5.a), y caso de realizarla al fiduciario sin designación de cuotas, éstas serán por partes iguales (regla 2.a).
Según la regla 1.a se deja en libertad al fiduciario para fijar el número de fideicomisarios a elegir sin limitaciones, dado que puede elegir desde uno hasta todos los designados por el causante, con la importante limitación del supuesto de ser el fiduciario hijo del fideicomitente, y existir además nietos de aquél, hijos de otro hijo premuerto: en este caso el fiduciario — siempre salvo voluntad contraria del testador— sólo podrá elegir entre los hijos de un hermano premuerto — hijo del causante —.
El fiduciario no puede gravar ni de otro modo limitar al fideicomisario (regla 3.a), pues si la voluntad del fideicomitente no se ha manifestado en este sentido, el fiduciario se excedería en las facultades de designación que le fueron atribuidas, siéndole sólo permitido por el precepto el otorgar sustituciones vulgares o fideicomisarias a favor de otros designados, cosa lógica, pues si puede, por voluntad del causante, elegir unos fideicomisarios en lugar de otros, con igual motivo debe tener facultades para las sustituciones dichas, siempre, claro está, dentro de las personas designadas por el fideicomitente.
Una norma de gran importancia a la que después aludiremos es la contenida en la regla 4.a, que está dirigida a dotar de plenas garantías el acto de la elección del fiduciario, imponiéndole en primer lugar que sea efectuada personalmente, expresando además que se hace uso de la facultad de elegir, impidiendo por tanto la delegación, y exigiendo además la forma ad solemnitatem, mediante testamento, codicilo, heredamiento o escritura pública, caso de hacerse ínter vivos, en cuyo caso la elección sería irrevocable.
El fideicomiso de elección guarda cierta analogía con la institución de heredero del hijo del causante que el cónyuge sobreviviente elija entre los hijos comunes, regulada en el artículo 115 de la Compilación, al que después aludiremos. La diferencia, no obstante, está clara, pues en este caso la facultad de elección recae en el cónyuge para la institución de heredero de un hijo común y en el supuesto dicho del artículo 178, nos hallamos ante un fideicomiso en el que el elector es heredero fiduciario. En el primer caso el cónyuge no sucede al causante, en el segundo se da la sucesión primero del fiduciario y después del fideicomisario elegido.
La Compilación al recoger y regular en el artículo 178 el fideicomiso de elección, ha incorporado una cláusula de confianza muy generalizada en Cataluña en virtud de la cual se facultaba al heredero fiduciario para designar fideicomisario entre varias personas. Y es ésta tan frecuente como la de facultar al cónyuge para nombrar heredero entre los hijos comunes, siendo en este caso lo más corriente, el nombrarle también usufructuario.
La Jurisprudencia, sea la anterior a la Compilación, sea la posterior, pero contemplando supuestos acaecidos antes de la vigencia de este cuerpo legal, había admitido sin reservas los fideicomisos de elección cuya viabilidad no se pone en duda en ninguna de las sentencias, donde se dan por válidas estas cláusulas de confianza consuetudinarias, pronunciándose los fallos, bien sobre las cuestiones que suscita su aplicación (declaración expresa, etc.) o bien sobre otras cuestiones ajenas a esta figura.
Por ello no cabe ninguna duda de que el artículo 178 no hacía sino recoger una institución vigente ya en Cataluña por vía consuetudinaria y que venía a atemperar la rigidez del principio romano de la succesio, vigente en Cataluña, según el cual el heredero viene a ser un continuador de la personalidad del causante, ocupando su posición jurídica, lo cual daba un gran realce a esta figura, lo que implicaba la no procedencia de la intervención de un tercero en su designación.29 El precepto citado responde, pues, a una compilación del derecho ya vigente en este punto sin que suponga la creación de ningún derecho nuevo.
Hemos examinado someramente los fideicomisos de residuo y elección. Pero obviamente constituyen dos formas de sustitución fideicomisaria que pueden darse conjuntamente. Es decir, que el testador instituya un fideicomiso de residuo y de elección, de forma que el fiduciario tenga facultades de disposición inter vivos de los bienes de la herencia y de elegir entre los fideicomisarios designados quiénes sucedan al causante en los bienes de los que no haya dispuesto.
Y cabe tanto en la modalidad de eo quod supererit como en la si aliquid supererit. En la primera, como mínimo, los fideicomisarios elegidos sucederán en la cuarta parte de los bienes fideicomitidos, teniendo el fiduciario además de las facultades del artículo 211, los del 178 de Cuerpo legal de Derecho Civil catalán, estando sujeto, por supuesto, a los mismos requisitos (disposición personal, en testamento, codicilo, heredamiento o en escritura pública, etc.). En la segunda, la sustitución fideicomisaria con facultad de elección estaría pendiente del cumplimiento de la condición de que el fiduciario no dispusiera en vida de la totalidad de los bienes fideicomitidos.
Sería una auténtica sustitución fideicomisaria, puesto que la facultad de elección no implica disposición mortis causa de los bienes fideicomitidos,30 sino simplemente de especificar quién sucederá al causante, de entre los por él designados.
En el proceso que nos ocupa, la causante doña Pilar instituyó heredero universal a su esposo don Luis, expresando «podrá disponer libremente por actos inter vivos y a título oneroso de todos los bienes que herede de mí... Aquellos de los cuales al ocurrir su fallecimiento no hubiera dispuesto en la forma expresada pasarán a sus libres voluntades a mis hijos doña Pilar y don Baltasar... en la proporción que mi esposo hubiera dispuesto expresamente en su testamento y si no por partes iguales, y si alguno de ellos hubiera fallecido dejando hijos a éstos en su representación...»
La primera parte de la disposición es perfectamente calificable de fideicomiso de residuo. Se indica expresamente la facultad del heredero fiduciario de disponer inter vivos y a título oneroso, sin otras limitaciones, debiendo hacer tránsito a los fideicomisarios, los hijos de la fideicomitente y fiduciario doña Pilar (en este caso, su hijo don Ignacio por derecho de representación) y don Baltasar en la proporción fijada por don Luis y en su defecto por partes iguales. Es discutible de que modalidad fideicomisaria de residuo se trata, cuestión a la que aludiremos después, aunque en el presente caso carece de trascendencia porque el fiduciario no dispuso prácticamente de ningún bien de la herencia.
Respecto a la calificación de fideicomiso de elección la cláusula testamentaria ofrece serias dudas. Para ello había que deducir que la voluntad de la testadora fue facultar a su marido don Luis para elegir cuál de sus hijos (o representantes, caso de premoriencia) debía suceder a la causante, y caso de elegir a los dos, en qué proporción, sucediendo por partes iguales ambos, caso de que don Luis falleciera sin haber realizado la elección, o bien, habiéndola realizado sin fijación de cuotas o bienes concretos de la herencia.
De esta forma don Luis en su testamento podría haber designado a don Baltasar como único heredero fideicomisario de su difunta esposa, transmitiéndosele así la totalidad de los bienes fideicomitidos, y tan sólo legatario de unos bienes determinados a don Ignacio, de acuerdo con la regla 1.a del artículo 115, que en este punto concreto es aplicable por analogía.
Pero en realidad don Luis no eligió en su testamento, sino que simplemente nombró heredero universal a su hijo don Baltasar, sin distinguir entre los bienes propios y los fideicomitidos, legando a su sobrino en pago de derechos legitimarios algunas fincas heredadas de su esposa. Por ello la primera cuestión que se plantea es la de si quedó cumplida la regla 4.a del artículo 178, donde claramente se impone que «se expresará que se hace uso de la facultad de elegir». Y en principio hay que adoptar la respuesta negativa, pues don Luis ni manifestó que hacía uso de la facultad de elegir, ni siquiera eligió de una manera expresa, puesto que se limitó a nombrar heredero universal, como si sus bienes propios incluyeran también los fideicomitidos por su esposa. Siendo así, en aplicación de la regla 5.a, en defecto de elección los eligibles serían los fideicomisarios por partes iguales, que en este caso serían el actor don Ignacio, por derecho de representación de su madre premuerta, y don Baltasar —el demandado— lo cual llevaría a la nulidad del testamento de don Luis con respecto a los bienes fideicomitidos, y de las escrituras de adjudicación otorgadas después.
Podría decirse, no obstante, que, si don Luis tenía esta facultad de elección, aún incumpliendo la norma antedicha cumplía la voluntad de su esposa — la fideicomitente —. Si don Luis en su testamento declara elegir a don Baltasar fideicomisario en los bienes heredados de su esposa, en uso de la facultad a él conferida, instituyéndole además heredero universal en todos sus bienes y disponiendo un legado a favor de don Ignacio el resultado práctico es idéntico: don Baltasar adquiere igual los bienes fideicomitidos y los heredados directamente de su padre, cumpliéndose, en cuanto a los primeros la voluntad de la causante, en cuanto que, al dejar libertad de elección a su esposo de nombrar fideicomisario entre sus dos hijos, admite y quiere la posibilidad de que fuera nombrado solo uno de ellos. Pero si en vez de hacerlo así obra como ya ha quedado dicho, disponiendo mortis causa de todos los bienes, la voluntad de su esposa quedaría cumplida igual, puesto que los fideicomitidos irían igualmente a propiedad de don Baltasar.
Ante ello, cabría preguntarse si la observancia del requisito formal por don Luis, puede tener el alcance ya dicho, a pesar de haber respetado totalmente la voluntad de la causante.
Y creemos que sí, porque, si bien de la forma que actuó don Luis no fue en contra de la voluntad de la causante, la verdad es que, si se aplican las reglas antedichas, esta voluntad se cumple igualmente, porque entonces a la fideicomitente le suceden los dos designados por partes iguales, cosa que era querido alternativamente por aquella, y que incluso es lo que dispuso en su testamento para el supuesto de que la elección no se realizara. Por ello éste es un criterio que no puede servir de base para pasar por alto el requisito citado de la elección expresa, forzando la interpretación del precepto. Además, en último término, la causante también exigía en su testamento elección expresa, motivo por el cual, por lo menos en la forma, su voluntad quedaba incumplida.
Así podemos concluir que en el supuesto de contener la cláusula testamentaria un fideicomiso de residuo y de elección, el fiduciario no realizó la elección en forma expresa, motivo por el cual les correspondía suceder a los fideicomisarios por partes iguales.
De todos modos, no nos mostramos partidarios de calificar de fideicomiso de elección la cláusula testamentaria, puesto que parece más conforme con la voluntad de la causante que las facultades de don Luis se referían no al nombramiento de fideicomisarios, sino a la distribución de la herencia.
La testadora expresa al referirse a los bienes de los que no disponga su esposo que «pasarán a sus libres voluntades a mis hijos... en la proporción que mi esposo hubiera dispuesto expresamente en su testamento.
Con ello la interpretación literal y lógica de dicha disposición nos conduce a afirmar que la voluntad de la causante era que le sucedieran en todo caso sus dos hijos, o quienes los representaren, caso de premoriencia, facultando a su marido tan sólo a fijar cuotas, o partes de la herencia, motivo por el cual no consideramos la existencia de fideicomiso de elección en el presente supuesto.
B) Institución de heredero elegido por el cónyuge sobreviviente
BROCA Y AMELL afirmaban refiriéndose a esta institución que «aunque según el Derecho romano la institución de heredero no puede ser confiada al arbitrio de una tercera persona, sino que debe de ser una emanación directa de la voluntad del testador, es lícito dejar a otra persona la elección de heredero entre los que el propio testador designe, y en este sentido se mantiene la costumbre tan frecuente en Cataluña de conceder los maridos a sus consortes la elección de heredero o herederos entre los hijos, añadiendo generalmente el testador que en el caso de que su consorte muera sin hacer tal elección, quiere que su herencia se defiera y distribuya en la forma que al efecto determina». Y citaban las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1862 y 22 de octubre de 1864.
CORBELLA nos indica igualmente que «la facultad que se concede al cónyuge sobreviviente de disponer de los bienes del premuerto a favor de los hijos o de determinadas personas, que es lo que constituye verdadero Derecho consuetudinario de Cataluña, no trae propiamente su origen ni del Derecho romano ni del Derecho canónico, sino del Derecho consuetudinario medieval, que en Cataluña nos ofrece vestigios de dicha institución a mediados del siglo XI.
COLL Y RODÉS ya pedía se tradujera a preceptos legales la vieja costumbre catalana de que los ascendientes encomendaran a tercera persona, ya la distribución de la herencia entre los descendientes designados, ya la elección de uno o varios herederos entre ellos.
El Tribunal Supremo lo había admitido en sentencias de 12 de diciembre de 1862 y 22 de octubre de 1864.
La Compilación, en el artículo 115, recoge esta institución del heredero distributario en la doble acepción contemplada en el Derecho consuetudinario anterior: el cónyuge sobreviviente que elija heredero entre los hijos comunes habidos con el causante, o bien que se limite a distribuir la herencia entre aqullos ya instituidos herederos por el testador.
Se distingue, pues entre elección y distribución que necesariamente deberá de recaer en el cónyuge del causante, salvo cuando el testador tenga la vecindad local en poblaciones del Pallars Sobirá, o en otras regiones donde rija esta costumbre, pues en este caso podrá recaer además en dos parientes de consanguinidad de uno u otro sexo, según está previsto en el artículo 116 de la Compilación.
En virtud de la elección, el cónyuge sobreviviente puede designar heredero a uno o varios de los hijos comunes,38 fijando en este caso sus partes hereditarias, pues, como opina PUIG FERRIOL en la facultad para instituir herederos está implícita la de distribuir la herencia. En uso del derecho de distribución, deberá fijar las partes de la herencia que correspondan a cada hijo, ya instituidos herederos directamente, por el causante, no pudiendo por tanto limitar la institución de heredero entre ellos.40
La elección o distribución deberán efectuarse con expresión de que se usa esta facultad, debiéndose hacer en testamento, heredamiento o escritura pública, siendo irrevocable en estos dos últimos casos (art. 115-2.8).
En el supuesto que nos ocupa se aplicó el artículo 115 en la sentencia recaída en apelación, siendo combatida —a nuestro juicio, acertadamente— en el tercer motivo del recurso de casación.
Creemos que está clara la inexistencia de esta institución en la cláusula testamentaria que comentamos: doña Pilar no facultó a su marido don Luis para nombrar herederos entre sus dos hijos, en base al artículo 115. En este caso don Luis no hubiera tenido ningún derecho sobre los bienes de la herencia, puesto que el heredero con facultad de elección o distributario debe limitarse a elegir o distribuir pero sin que pueda usar, ni disfrutar y mucho menos disponer inter vivos de los bienes de la herencia. No sucede al causante, siendo solamente depositario de su confianza para los fines dichos. Es frecuente que sea instituido usufructuario sobre todo en el caso inverso — es decir, por el marido a la esposa — y, caso de no serlo no basta el hecho de ser elector o distributario para ser considerado tal.
Y lo que está claro en la cláusula testamentaria es que don Luis tenía plenas facultades de uso, disfrute y disposición a título oneroso, que son completamente incompatibles con el caso que nos ocupa.
Doña Pilar efectuó dos llamamientos sucesivos característicos de la sustitución fideicomisaria, y lo que contempla el artículo 115 es una única institución de heredero o herederos, aunque sea a efectuar por vía indirecta, mediante una declaración de voluntad de un tercero, que en este caso sería el cónyuge.
Por ello rechazamos absolutamente la aplicación del artículo 115 de la Compilación al supuesto que nos ocupa.
C) Sustitución preventiva de Residuo
Se alude también en la sentencia a esta institución que la Compilación, quizás desviándose de su finalidad genuina de recoger el Derecho ya vigente, plasmó en los artículos 210, 2.° y 216, creando por así decirlo, derecho nuevo.
El artículo 210, 2.° contempla el caso de que el testador atribuya al heredero o legatario plenas facultades de disposición sobre la totalidad de los bienes a él transmitidos, a título oneroso o gratuito, inter vivos e incluso mortis causa, nombrando no obstante sustituto o sustitutos, para el caso de que el heredero o legatario no ejercite dichas facultades. De este modo los sustitutos preventivos de residuo sólo tendrán derecho sobre los bienes del testador si el heredero o legatario no los ha enajenado totalmente,45 o bien si, aún quedándole bienes adquiridos por el testador, no ha dispuesto mortis causa de ellos. Están, pues, totalmente, en manos del heredero o legatario, que puede actuar como si fuera un heredero libre sin ninguna traba, diferenciándose esta institución del fideicomiso si aliquid supererit en que en este caso el fiduciario no puede disponer mortis causa, ni a título gratuito, teniendo las limitaciones —en su caso— del artículo 221, regla 1.a.
El art. 216 contempla el mismo supuesto. El legislador sin duda, partiendo del mismo caso, ha querido en el artículo 210 dejar bien clara la diferencia de esta institución con el fideicomiso de residuo, recalcando que, aunque se dé esta denominación no lo habrá en el supuesto dicho, existiendo sustitución preventiva de residuo.
Por ello, en este artículo recoge la institución para diferenciarla de la dicha, y en el 216 la reitera y además la regula estableciendo que sólo se produce delación a favor de los sustitutos si el heredero o legatario fallecen intestados, aclarando este concepto, y declarando implicar esta sustitución la vulgar tácita.
Tiene la sustitución preventiva de residuo analogías con la sustitución pupilar, pues en ambos casos se designa sustituto para caso de fallecer intestado el sustituido pero en la pupilar — artículo 156 — esto obedece a que el hijo impúber no puede testar, y por ello se le designa un sustituto para sucederle en sus propios bienes, y en la preventiva de residuo, realmente sólo quiere evitarse que bienes adquiridos del testador por herencia o legado, vayan a parar a herederos abintestato del heredero o legatario del testador, que, desde luego, no es preciso que sea su hijo, pues puede serlo cualquier persona.
Volviendo al testamento de doña Pilar nos percatamos que tampoco cabe ver en sus cláusulas esta institución, en primer lugar porque don Luis no tenía facultades de disponer a título gratuito, y esencialmente por no poder hacerlo mortis causa. Podrá discutirse si don Luis en su testamento podía elegir heredero entre sus hijos o fijar las cuotas o partes de la herencia, pero lo que es evidente y creemos que absolutamente indiscutible es que no podía disponer mortis causa a favor de quien quisiera, pues es clara la voluntad de doña Pilar que los bienes pasaran a sus hijos doña Pilar y don Baltasar.
De existir sustitución preventiva de residuo, don Luis hubiera tenido, además de plenas facultades de disposición, la libertad de disponer mortis causa de los bienes adquiridos de su esposa a favor de quien quisiera y sólo en defecto de esta disposición hubieran heredado sus hijos.
Y entonces hubiera sido correcto su testamento en el que dispone mortis causa a favor de don Baltasar de todos sus bienes — propios y fideicomitidos — quedando sin derecho a suceder — salvo, claro está, los derechos legitimarios — el representante de su madre premuerta, don Ignacio.
Pero claramente la cláusula testamentaria no le facultaba para esto por los motivos antedichos.
D) Fideicomiso de residuo con facultad de distribución de la herencia por el fiduciario
El fideicomiso de residuo, además de poder ser de elección, según se ha examinado en el apartado A), puede ser, por decirlo así, de distribución. El heredero fiduciario será también distributario, si en lugar de poder elegir quién de los designados por el causante le sucederá como fideicomisario, está facultado para designar las cuotas o bienes concretos en que deberán suceder los fideicomisarios instituidos por el causante.
Esto está previsto en el último párrafo del artículo 178, que expresa: «lo dispuesto en este artículo será aplicable cuando el fiduciario esté facultado para distribuir la herencia entre los fideicomisarios, a menos que el testador disponga otra cosa». Nos da, pues, la figura del heredero fiduciario distributario.
Una interpretación lógica del precepto nos lleva, desde luego, a percatarnos de que todo lo que el artículo dispone no podrá ser aplicado a esta figura porque pugnaría con su propia esencia.
Así, no se aplicará la regla primera, que se refiere a un caso de elección, no de distribución, pues el fiduciario distributario no podrá elegir ningún fideicomisario, sino simplemente fijar las partes de la herencia de los ya elegidos; tampoco la última disposición de la tercera, puesto que no podrá ordenar sustituciones vulgares ni fideicomisarias a favor de otros designados. Y por el contrario se aplicará plenamente la regla cuarta, debiendo efectuarse la distribución personalmente en estamento, codicilo o heredamiento, de manera expresa, sin posibilidad de delegación, y en escritura pública, caso de hacerse ínter vivos; e igualmente la segunda respecto a la posibilidad de fijar cuotas iguales o desiguales, y la quinta, para suplir el defecto de distribución.
El artículo 178 en su primero y último párrafo respectivamente contempla el fideicomiso de elección y el de distribución; dispone unas reglas comunes a ambos y otras peculiares del primero; todo ello, claro está salvando el caso de que el propio testador disponga otras.
Y esta última figura es la que en nuestra opinión dispuso doña Pilar: nombró heredero fiduciario a su marido don Luis y fideicomisarios a sus hijos, o a quienes los representaran caso de premoriencia, quedando facultado el fiduciario a fijar las partes de la herencia, pero sin que pudiera alterar lo dispuesto por la causante designando heredero fideicomisario a uno solo.
Habiéndonos pronunciado, pues, por esta calificación jurídica de la cláusula testamentaria, pasamos a centrar el comentario sobre ésta, examinando las cuestiones que planteó a lo largo del proceso.
II. EL SUPUESTO QUE NOS OCUPA ES CALIFICABLE COMO
FIDEICOMISO DE RESIDUO CON FACULTAD DEL FIDUCIARIO DE DISTRIBUIR LA HERENCIA
a) Interpretación de la voluntad de la causante
Cuatro Considerandos dedica la sentencia comentada a este punto, recogiendo, en síntesis, la doctrina reiterada por este alto Tribunal, de que la interpretación debe de ir a la búsqueda de la voluntad real, y que si ésta se deduce de una interpretación gramatical, deben de prevalecer las palabras empleadas en el testamento, pero que si claramente la voluntad del testador es otra y distinta a la que se expresa, debe prevalecer la voluntad sobre las palabras. Tal es el sentido del art. 675 del Código Civil, norma fundamental en lo que a interpretación de disposiciones testamentarias se refiere.
Basándose en esta doctrina, el fallo se inclina en considerar la existencia de un fideicomiso de elección, en virtud del cual el fiduciario don Luis eligió heredero a don Baltasar, con lo cual cumplió la voluntad de su esposa.
Nosotros nos manifestamos contrarios a esta opinión.
Sobre la existencia de fideicomiso de residuo no hay ninguna duda, puesto que se faculta al fiduciario para disponer inter vivos a título oneroso — sobre la modalidad hablaremos después —.
Y a nuestro entender, sobre el destino de los bienes que queden, está claro que de las palabras de la testadora se deduce que deberán pasar a doña Pilar y don Baltasar. Puede inducir a dudas que la testadora refiriéndose a su marido fiduciario diga que pasarán «a sus libres voluntades», pero esto queda aclarado con la utilización de la conjunción copulativa «y»: «pasarán... a mis hijos doña Pilar y don Baltasar...». Si en lugar de «y» se hubiera expresado «o» cabría alegar que en esta disyuntiva dejada al arbitrio del fiduciario radicaba la facultad de elegir uno u otro fideicomisario. Pero si nos centramos después en la frase «en la proporción que mi esposo hubiera dispuesto expresamente en su testamento», creemos queda clara la voluntad de doña Pilar: quería que los bienes de los que don Luis no hubiera dispuesto pasaran a los fideicomisarios doña Pilar (o su representante, por premoriencia) y don Baltasar; esto no podía alterarlo el fiduciario que únicamente quedaba facultado para fijar la distribución de los bienes entre ellos. La voluntad de la testadora era, pues, que sus hijos (o los de ellos en su representación) le sucedieran como herederos fideicomisarios — artículo 162,
Cierto es que, como expresa LACRUZ al tiempo que cita las sentencias de 19 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1944, para que haya disparidad evidente entre las palabras y la intención, no es preciso que aquéllas sean oscuras o confusas de modo que puede darse tal disparidad con un sentido literal claro — aunque esto, desde luego no será un caso muy frecuente —. Pero la verdad es que en este supuesto, ni la cláusula testamentaria es oscura, ni tampoco resulta evidente ni mucho menos la voluntad de la causante de conceder facultades de elección a su esposo.
Y para llegar a la conclusión dicha la sentencia se centra única y exclusivamente en la cláusula testamentaria sin recurrir a atender a datos extraños al testamento.
Y de esta cláusula no se desprende la voluntad de la causante en el sentido antes dicho de otorgar al fiduciario facultades de elección, y mucho menos de una manera evidente, ni tampoco clara, que es como, según el artículo 675 del C. c, y la propia doctrina jurisprudencial citada en la propia sentencia, debe constar esa intención contraria a las palabras para que prevalezca sobre ellas.
Creemos por tanto que en aras del principio in claris non fit interpretatio, don Luis estaba nombrado heredero fiduciario distributario, pero nada más.
Conviene examinar además si la causante quiso establecer un fideicomiso de residuo de eo quod supererit o si aliquid supererit. Esto, desde luego, no tuvo trascendencia en el pleito porque don Luis prácticamente no dispuso de ningún bien de la herencia, pero no obstante, vamos a aludir brevemente este problema.
Como vimos antes, dado que esta modalidad de fideicomiso deja prácticamente en manos del fiduciario la posibilidad de que los fideicomisarios sucedan, el artículo 214 impone para que se entienda que un fideicomiso de residuo es de esta clase que no ofrezca dudas a la voluntad del testador.
La cláusula testamentaria faculta expresamente a don Luis para «disponer libremente y a título oneroso de todos los bienes heredados de la causante». Y a continuación añade: Aquéllos de los cuales al ocurrir su fallecimiento no hubiera dispuesto... pasarán a doña Pilar y don Baltasar.
Como se ve, el fiduciario está autorizado a disponer de todos los bienes. Esto, en principio, puede darnos a entender que estamos ante el caso si aliquid supererit y también parece corroborar esto el hecho de que se declare que pasarán a los fideicomisarios aquellos bienes que quedaren.
Ahora bien, creemos que esto no es suficiente, pues también cabe interpretar que el fiduciario podía disponer de cualquiera de los bienes (en este sentido «todos»), debiendo pasar de éstos, los que queden a los fideicomisarios, pero sin que quede clara la voluntad de la causante en el sentido de admitir la posibilidad de que los fideicomisarios no puedan suceder en ninguno.
Además el 214, 1.º recalca que esta modalidad está subordinada al hecho de que queden bienes de la herencia, motivo por el cual creemos que la manifestación indudable del testador es expresar que la sucesión de los fideicomisarios tan sólo tendrá lugar si quedan bienes de la herencia, o bien que está subordinada a este hecho, o de cualquier forma análoga.
Así el testador expresamente circunscribe la sustitución al resto de los bienes de la herencia (art. 217, 2°) y de esta manera su voluntad no puede ofrecer lugar a dudas.
Por ello, dado lo categórico del párrafo tercero del artículo 214, en vista de que pueden suscitarse dudas sobre la voluntad de la causante, no por la forma de expresarla — que en principio parece clara — sino por no haber precisado más que el fideicomiso dependía de que quedaran bienes de los que no hubiera dispuesto el fiduciario, nos inclinamos en considerar que el fideicomiso de residuo pertenecía a la modalidad regulada en el artículo 211.
b) Consideración de si el fiduciario cumplió correctamente la voluntad de la causante.
Hemos fijado ya nuestra postura respecto a la existencia de un fideicomiso de residuo, con facultad de distribución.
Partiendo de ello, lo primero que hay que destacar es que el heredero fiduciario ni distribuye ni tampoco elige: otorga testamento, nombrando heredero universal a su hijo don Baltasar, disponiendo un legado en concepto de legítima a su sobrino don Ignacio — actor en el pleito — representante de su madre premuerta. Y lo hace sin distinguir entre sus bienes propios y los objeto del fideicomiso — el objeto del legado son precisamente bienes fideicomitidos —. De esta forma dispone mortis causa de sus bienes propios y también de los fideicomitidos, cosa que sólo podría haber hecho de haber ordenado la causante una sustitución preventiva de residuo. Cierto es que aquellos bienes le pertenecían en propiedad, pero es obvio que esta propiedad estaba limitada, en cuanto a sus facultades de disposición, en general, a título gratuito, y por disposición testamentaria.
Por ello don Luis dispuso en testamento de unos bienes sobre los que no tenía esta facultad. No se trata ya de que hiciera uso de sus facultades de elección — que no tenía — y eligiera heredero fideicomisario de la testadora a su hijo, sino de que lo nombra directamente heredero suyo, en los bienes propios y en los fideicomitidos, de forma que entonces don Baltasar, en lugar de recibir aquéllos por sucesión de la causante —art. 162, 2.°—, los recibe como heredero del fiduciario.
Ésta es, pues, la primera gran irregularidad del testamento de don Luis, que implica se declare nulo en cuanto a los bienes fideicomitidos.
Y ello obviamente implica que la adjudicación de bienes realizada por don Baltasar poco después aceptando la herencia de su padre fuera nula. La aceptación por parte del actor del legado en pago de derechos legitimarios, realizada con bienes fideicomitidos, no altera la situación, pues, como correctamente se expresa en el recurso de casación, ello suponía pagarle con sus propios bienes, dado que — según veremos después — al ser nula la disposición testamentaria de don Luis respecto de bienes fideicomitidos y no haber efectuado la distribución . de cuotas o partes los dos fideicomisarios debían de adquirir por partes iguales los bienes objeto del fideicomiso.
No creemos que don Luis al hacer testamento en la forma comentada distribuyera la herencia aunque de forma desigual, favoreciendo más a don Baltasar, cosa para la que estaba facultado por el testamento de su esposa.
Ya hemos aludido antes que el artículo 178 exige tanto para la elección como para la distribución que se efectúe personalmente, en testamento codicilo o heredamiento, en el que se expresará que se hace uso de la facultad de elegir.
Don Luis cumplió todos los requisitos excepto este último. Examinemos su alcance:
Los términos del artículo 178 son rotundos, al igual que en el artículo 115, 2° que contempla un supuesto, ya examinado, de evidente analogía con el anterior,
PUIG FERRIOL después de comentar con gran precisión las sentencias de 30 de junio de 1866, 27 de mayo de 1874, 28 de febrero de 1900 y la dictada en 15 de enero de 1962 por el Juez de Apelaciones del Principado de Andorra, afirma que el requisito de la elección expresa impuesto por el artículo 178, 4.° no constituye ninguna novedad, puesto que había sido admitido por la jurisprudencia anterior, como prueban las sentencias citadas. Afirma que el motivo por el que se exige al fiduciario que exprese que hace uso de la facultad de elegir, está en el propio carácter personalísimo del testamento, que impone como regla que el testador disponga tan sólo de sus bienes propios, y que, por tanto, cuando en el testamento se haga declaración de elegir o distribuir bienes según voluntad ajena, deba de darse esta declaración expresamente y de forma inequívoca, lo cual sucede sin duda alguna cuando se expresa que se está haciendo uso de esta facultad. No obstante, sigue este autor afirmando que bastará con que la elección sea expresa aunque no se diga precisamente que se está haciendo uso de esta facultad.
Manteniéndonos en la posición de PUIG FERRIOL creemos que si de la declaración del testador se desprende que está eligiendo o distribuyendo, es decir, que aquélla está recayendo sobre bienes que, aun siendo propios, están sometidos a voluntad ajena —fideicomitente— en cuanto a disposición mortis causa se refiere, el requisito del artículo 178, 4.º quedará cumplido aunque no se emplee precisamente la frase que el texto enuncia respecto a hacer uso de la facultad de elegir. Éste es el verdadero espíritu de la norma, pues una interpretación exclusivamente literal podía hacer llegar a conclusiones absurdas. Así, si un testador declara ser heredero fiduciario respecto a unos bienes, según testamento en el que se le faculta para distribuir la herencia entre unos fideicomisarios determinados y a continuación declara que dispone de sus propios bienes a favor de alguien, y respecto de los fideicomitidos declara distribuirlos entre los fideicomisarios designados, no cabe duda que el precepto se habrá cumplido aunque no se haya expresado que se hacía uso de la facultad de elegir. Habrá quedado claro y de forma expresa que una de sus declaraciones recaía sobre bienes no propios —en el sentido de no poder disponer de ellos mortis causa —.
Así, lo que el 178 4.° exige es una declaración expresa que, prescindiendo de si se aplica para calificarla así el criterio subjetivo u objetivo x, la jurisprudencia ha mantenido que es aquella que consta con claridad, o es dada con palabras o demostraciones claras. Por ello, concretándonos al punto de la distribución del heredero fiduciario en la que inequívocamente conste tal distribución, en la calidad dicha, y ateniéndose a la voluntad del fideicomitente, no quedaría lugar a dudas de que el fiduciario está realizando una declaración que va a producir efectos por su testamento, pero derivadas de una voluntad ajena.
Y don Luis, por tanto, no cumplió esta norma, y no puede entenderse que distribuyera expresamente, porque de su declaración no se desprendía que estaba actuando sobre el patrimonio fideicomitido, dado que dispuso mortis causa conjuntamente de sus bienes propios y de los integrantes de aquél, incumpliendo, por tanto, el verdadero espíritu del artículo 178, 4.°.
Por ello nos manifestamos disconformes con el considerando cuarto de la sentencia, donde se afirma que habrá de entenderse que hubo una disposición expresa excluyeme de la distribución igualitaria, al disponer don Luis en su testamento un legado a favor de don Ignacio, nombrando heredero universal a Don Baltasar.
Y esto tanto ahora como antes de la Compilación —el testamento de don Luis se otorgó en 1957 — porque el requisito de la elección expresa era exigido igualmente por la jurisprudencia.
Conforme a lo que hemos expuesto no puede admitirse como declaración expresa de distribución una disposición como la de don Luis que no distingue entre patrimonio propio y bienes fideicornitidos, y de la que no se desprende que está distribuyendo la herencia, según instrucciones de la fideicomitente.
Para que esto se entendiera así, además de precisar este punto no debía de haber nombrado heredero o legatario (esto sólo cabía con respecto a sus bienes propios). Se debería de haber limitado a distribuir la herencia fideicomitida, aunque materialmente, en cuanto al valor o entidad de los bienes, coincidiera con la que en realidad hizo, y ello hubiera llegado al mismo resultado material, pero con una notable diferencia: don Ignacio hubiera sucedido a su abuela a título de heredero fideicomisario, puesto que éste era el título ostentado por el fiduciario.
Ésta era la voluntad de la causante, que además también recalcó en su testamento que la elección debía de ser expresa. Llamó a sus nietos como herederos fideicomisarios, y, por tanto, no estaba don Luis autorizado a elegir heredero a uno y al otro legatario.
En el supuesto, ya por nosotros rechazado, de que se tratara de un fideicomiso de elección este último punto no tendría trascendencia, pues sería correcto, ya que el fiduciario al elegir heredero fideicomisario, podía también disponer un legado a favor de otro designado.
No obstante, aun en este caso, su elección no hubiera sido expresa por el motivo indicado de no haber distinguido la declaración testamentaria entre bienes propios y bienes fideicomitidos.
Por ello, por no haber realizado el fiduciario la distribución en forma expresa, debe de entenderse que no hizo uso de la facultad de distribuir, debiendo de aplicarse, consecuentemente la disposición subsidiaria de la testadora: que don Baltasar y don Ignacio fueran fideicomisarios por partes iguales.
c) Consecuencias del incumplimiento de don Luis de la voluntad de la fideicomitente y de la norma del artículo 178
Acabamos de expresar que don Luis no siguió la norma testamentaria de su esposa al disponer mortis causa conjuntamente de sus bienes propios y fideicomitidos, y que, aun en el supuesto de que esto no se entendiera, no distribuyó la herencia en forma expresa.
En uno y otro caso llegamos al mismo resultado: nulidad del testamento de don Luis en cuanto a los bienes fideicomitidos, lo cual equivale a un actuar negativo respecto a sus facultades de distribución.
Como consecuencia de ello, y como se ha dicho aplicando la ley sucesoria que es el testamento de doña Pilar coincidente en este punto con la regla 5.ª del artículo 178, don Ignacio y don Baltasar eran fideicomisarios por partes iguales, y por ello al fallecimiento del heredero fiduciario devinieron copropietarios de la totalidad de los bienes fideicomitidos.
En virtud de ella la escritura de aceptación de herencia e inventario que plasmaba la adjudicación de bienes por parte de don Baltasar era nula, en cuanto a los bienes fideicomitidos. También la aceptación de don Ignacio de la entrega de los bienes legados objeto del fideicomiso, puesto que dicha entrega se hizo en pago de legítima y mal puede pagarse una legítima con bienes propios del legitimario — en este caso respecto a la mitad indivisa —.
Y aunque don Ignacio recibiera la mitad indivisa de los bienes legados sin pertenecerle en propiedad como fideicomisario, entendemos que la atribución fue nula igualmente, porque la legítima, según el artículo 137 debe de pagarse en dinero o en bienes de la herencia, y los bienes recibidos en este concepto por don Ignacio no pertenecían a la herencia de don Luis, del que era legitimario, sino a la fideicomitida por su abuela.
Como consecuencia de todo ello, entendemos que la acción ejercitada por don Ignacio debió prosperar debiendo atribuirse a éste y a don Baltasar la propiedad indivisa de todos los bienes fideicomitidos.
III. REFERENCIA A LOS DERECHOS LEGITIMARIOS DE DON IGNACIO
Con independencia del fideicomiso es preciso aludir a las legítimas, en las dos herencias a que se alude en el pleito.
No cabe duda de que, no obstante ser nombrados fideicomisarios los hijos de doña Pilar, no por ello dejaban de ser legitimarios, teniendo ambos, en consecuencia, derechos a una cuarta parte del valor de los bienes heredados — como fiduciario — por don Luis. Dichos derechos legitimarios fueron abonados por éste, de modo que en el caso que nos ocupa no plantearon ningún problema.
Pero no ocurrió lo mismo con la legítima en la herencia de don Luis — que obviamente no abarca bienes sujetos a fideicomiso—. Eran sus legitimarios su hijo don Baltasar y su nieto don Ignacio, por derecho de representación de su madre doña Pilar — artículo 124 de la Compilación —. Don Baltasar fue nombrado heredero universal, con lo cual su legítima fue pagada con creces. Y don Luis recibió y aceptó la adjudicación en escritura pública de un legado para pago de sus derechos legitimarios consistente en unas fincas del patrimonio fideicomitido.
Y aquí se da una atribución nula porque, como ya hemos dicho antes, según el artículo 137 deberá de pagarla el heredero en dinero o en bienes de la herencia, es decir en bienes que formen parte del caudal relicto de la herencia de don Luis. No pueden obviamente considerarse tales los objeto de fideicomiso, pues éstos aun perteneciendo en propiedad al fiduciario, se transmiten mortis causa del fideicomitente al fideicomisario.
Por ello el heredero don Baltasar no pagó a don Luis la legítima ni en dinero ni en bienes, pues los que adjudicó en escritura pública no pertenecían a la herencia de don Luis.
Y además, como ya se ha dicho, por ser fideicomitidos pertenecían común y proindiviso a los fideicomisarios don Baltasar y don Ignacio, motivo por el cual el adjudicarlos en pago de legítima supone el pagar al legitimario con sus propios bienes, por lo menos en cuanto a la mitad.
Así se denunció en el motivo cuarto del recurso de casación, cuya tesis aceptamos.
El último considerando de la sentencia recurrida estima que, aun siendo bienes procedentes de la fideicomitente, pueden ser aceptados en pago de legítima en la herencia del fiduciario por don Luis, y que el reclamar la legítima después significa ir en contra de sus propios actos.
Nos mostramos disconformes con esta doctrina, en primer lugar porque no cabe aquí recurrir a la doctrina de los actos propios, puesto que ésta tan sólo puede aplicarse en defecto de cualquier otra norma específica, y la norma aplicable en este caso es el artículo 137 de la Compilación, de donde se desprende que la legítima debe pagarse en bienes procedentes de la herencia del causante, lo cual acarrea la nulidad de la aceptación de don Ignacio.
Y esta nulidad supone por su propia esencia que sus derechos legitimarios no se hubiera extinguido por un pago nulo motivo por el cual la situación jurídica, como consecuencia de la aplicación de todas las normas comentadas sería, a pesar de todos los documentos otorgados la de que don Ignacio y don Baltasar tendrían la condición de herederos fideicomisarios, copropietarios por partes iguales de la herencia fideicomitida, siendo satisfecha la legítima de don Baltasar por haber sido nombrado heredero universal de su padre, y quedando pendiente de pago la de don Ignacio, al no haber sido satisfecha ni en dinero, ni en bienes de la herencia.
Entendemos, por tanto, que la acción de don Ignacio debió también prosperar en este punto.
