Sentència 2 - 4 - 1971
EL ARTÍCULO 322 DE LA COMPILACIÓN Y LA INMUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO
MATRIMONIAL
(Sentencia de la Sala 1.ª de la Audiencia Territorial de Barcelona)
... considerando que procede la desestimación del primer motivo de oposición a la ejecución despachada contra la libradora de la cambial de autos, que acusa defecto formal en el protesto por «no haberse entendido la diligencia de protesto con la persona a cuya cargo estuviera girada la letra», que con notorio error se fundamenta en lo preceptuado en el número 3.º del artículo 504 del Código de Comercio, en su redacción anterior a la Ley 47 de 22 de julio de 1967, que variando la mencionada norma legal, no requiere para la realización y declaración de quedar protestada la letra que la diligencia se entienda con persona alguna, sino que impone que una vez realizado el protesto se notifique al librado por medio de entrega de cédula, firmada por el Notario, en el domicilio que corresponda con arreglo al art. 505 del propio Cuerpo legal, a lo que aparece ajustado el notificado protesto que acompaña a la cambial de autos, no imponiendo ningún precepto legal que una vez levantado éste, como único medio de acreditar la falta de pago de la letra, de lo que no queda dispensado el portador aunque hubiere fallecido la persona a cuyo cargo se gira, que la diligencia de notificación que ha de practicarse antes de las veinte horas del día de su autorización o entre las nueve y las veinte horas del siguiente hábil, deba quedar en suspenso hasta averiguar quien por derecho hereditario resulte sujeto pasivo de la obligación de pago, cual se sustenta por la ejecutada, cuando cambiariamente se hallan obligados frente al portador además del librado o aceptante, el librador o cualquiera de los endosantes.
considerando que el segundo motivo de oposición pretendiendo la nulidad de la obligación y del título en cuestión, en razón a ser la libradora esposa del aceptante, y el título cambiario medio de encubrir un afianzamiento por la libradora ejecutada de una deuda contraída por el marido aceptante con el tomador Banco X, y que se postula con el fundamento de ser ese afianzamiento radicalmente nulo en contemplación del art. 322 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, que declara que «es nula de pleno derecho toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido, salvo el caso de que el importe del crédito se hubiera invertido en utilidad de ella misma», plantea en tanto la mujer y el marido no son catalanes por nacimiento, el problema de si adquirieron esta regionalidad por vecindad transcurridos los diez años de residencia habitual no interrumpida en territorio de vigencia de la Compilación, contados desde la fecha en que el marido pudo ganar vecindad foral, puesto que la condición de catalana de la mujer casada, conforme al art. 3 de la Compilación se determina fundamentalmente por el art. 15 del Código Civil, que al consagrar el principio de dependencia familiar establece que «en todo caso la mujer seguirá la condición del marido»; por ende si la regionalidad del marido determina la de la esposa, siendo aquél de Egea de los Caballeros, una de las cinco Villas de Aragón, llevando sólo dos años de residencia en Barcelona al contraer matrimonio en mayo de 1945, según resulta del certificado de matrimonio expedido por el Registro Civil y de la hoja de empadronamiento correspondiente a dicho año de 1945, la mujer adquirió la regionalidad aragonesa; y supuesto adquiriera el marido con posterioridad la regionalidad catalana por vecindad, lo que no aparece debidamente probado, ya que no se aporta certificación negativa del Registro Civil de obrar manifestación en contrario expresa del marido de querer conservar su regionalidad aragonesa de origen, y que de otro lado tampoco consta que los cónyuges al contraer matrimonio hubieren pactado régimen matrimonial de bienes distinto del que en defecto de pacto constituye el régimen legal aragonés de «sociedad conyugal tácita», en el que la mujer «puede obligarse juntamente con su marido y ser fiadora de éste» según reza el art. 50 del Apéndice al Código Civil correspondiente al Derecho Foral de Aragón, no se puede en razón de estas circunstancias estimar la pretendida nulidad de la fianza de autos, caso convenga tal calificación al libramiento de la letra de autos por la esposa del aceptante, lo que se reputa inadmisible por hallarse en pugna con el principio de inmutabilidad del régimen económico legal del matrimonio, que establece que es «la ley del marido en la fecha de la celebración del matrimonio la que debe aplicarse, en defecto de capitulación, siempre, sin que el cambio de nacionalidad o regionalidad posterior (inmutabilidad en el tiempo y en el espacio) de cualquiera de los esposos influya para nada en el régimen de bienes», principio éste que se acoge en aras de la seguridad de quienes contratan con los cónyugeá y que impone la plena desestimación de la excepción de nulidad de la obligación y del título por el que se despachó la ejecución, al permitir el régimen legal aragonés el afianzamiento del marido por la mujer, sin desconocimiento de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1968 sobre aplicación del art. 322 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, como supletorio del Código de Comercio, para declarar nulos de pleno derecho los afianzamientos mercantiles de la mujer casada catalana a favor de su marido.
Concordances:
Comentari
ALFONSO HERNANDEZ MORENO
COMENTARIO
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES QUE SUSCITA LA SENTENCIA
Entre las cuestiones que nos plantea la referida sentencia, hay dos que nos parecen fundamentales: de un lado, la referente a la prueba de la vecindad civil (y su adquisición); de otro, la incidencia que pueda tener la misma (es decir, la posibilidad de que se adquiera otra vecindad civil distinta de la anterior) en el régimen económico matrimonial.
En realidad, ambas cuestiones se reducen a una sola: ya que, aceptada en línea de principio la inmutabilidad del régimen matrimonial de bienes, sobra ya toda cuestión, pues resultaría inoperante en este punto cualquier cambio de regionalidad.
En efecto, dada la variedad existente de Ordenamientos jurídicos en nuestro sistema de Derecho positivo y concebida la vecindad civil como un estado de la persona que atrae para su zona de influencia un determinado grupo de normas específicas, es tal vecindad la que, en definitiva, se erige en punto de partida para indagar cuál de los Ordenamientos positivos vigentes en la actualidad debe aplicarse. Pero admitida la inmutabilidad del régimen de bienes en el matrimonio, no tendría por qué aplicarse un Ordenamiento distinto a aquel que rigiese para el marido en el momento de la celebración del matrimonio.
Visto esto, nos quedaría una última cuestión: el art. 322 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, o sea, la prohibición de que la mujer casada catalana afiance a su marido y sus posibles relaciones con el régimen matrimonial de bienes. Porque, ¿es sencillamente tal prohibición una norma prohibitiva que se aplica a toda mujer casada catalana, sean cualesquiera el modo y el tiempo de adquisición de dicha vecindad, y con absoluta independencia del régimen de bienes que impere en el matrimonio?... O por el contrario, ¿cede la prohibición de afianzar ante la inmutabilidad del régimen económico matrimonial, caso que éste no prohiba a la mujer casada afianzar a su marido?...
En torno a las cuestiones citadas girará nuestro comentario. Advertimos, sin embargo, y en lo que hace referencia a la prohibición citada, que a pesar de que el tratamiento y la problemática de la misma exceden en buena parte a nuestro comentario, entendemos que habrá que referirse una vez más a sus precedentes romanos y a los criterios que, en nuestra opinión, justificaron la procedencia de la norma que se comenta.
ADQUISICIÓN Y PRUEBA DE LA VECINDAD CIVIL
Entre los problemas que surgen en torno a la regionalidad, el de su adquisición y prueba es, quizá, el más importante, hoy día que la emigración conlleva una gran complejidad en orden a la adquisición de una determinada vecindad civil y a su prueba, a fin de saber cuál de los Ordenamientos positivos vigentes hoy en España debe aplicarse a una relación jurídica. Como dice SOTO NIETO , ha de partirse de la base de que todo español ostenta, junto a una condición de nacionalidad, otra de más estrecho radio de regionalidad o vecindad civil. Por lo tanto, es preciso saber, dada la absoluta igualdad entre la vecindad civil común y las vecindades forales (según se desprende de los arts. 14 y 15 del Código Civil) qué Ordenamiento habrá de aplicarse o cuál deberá presumirse aplicable caso de que no se alegue y pruebe alguna determinada vecindad.
No vamos a hablar aquí de los modos de adquisición de la vecindad civil establecidos por el art. 15 del C. o, pues nos llevaría más tiempo y espacio del que disponemos. Resta por ver, así pues, el problema de la carga de la prueba. Y como en definitiva el problema procesal de la prueba no es sino un problema de falta de prueba, hay que enfocar la cuestión desde aquel punto de vista en el cual, no habiéndose probado vecindad civil alguna, el Juez haya de aplicar necesariamente una u otra, a fuerza de considerar que no es posible estar sin regionalidad. El problema estriba, por lo tanto, en que el Tribunal ha de aplicar un Ordenamiento jurídico X sin que las partes le hayan mostrado la necesidad de aplicar, por el contrario, otro cualquiera.
Recientemente se ha puesto de manifiesto de manera acertada que la norma de actuación que debe seguir el Juez siempre es la de aplicar la ley que, preferentemente, rija en el territorio en el cual ejerce su jurisdicción, es decir, la ley del fuero o lex fori . Esta manera de proceder quebraría únicamente en el caso que se pretenda la aplicación de un Ordenamiento distinto a aquél que rige en el mismo territorio donde el Juez ejerce su jurisdicción, ya que solamente en este caso deviene la regionalidad una cuestión de hecho que debe ser probada para que el Tribunal no aplique de entrada la lex fori.
Dicha argumentación puede desprenderse fácilmente de lo establecido por el Código Civil y por la propia Compilación: Dispone el art. 1.° de la citada Compilación que «de conformidad con lo establecido en el art. 12 del Código Civil, las disposiciones de esta Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña regirán con preferencia a dicho Cuerpo legal...». Si, por añadidura, el Título Preliminar del C. c. determina de un modo general la territorialidad de las Leyes y el propio art. 6.°, finalmente, impone al Juez la absoluta necesidad de fallar la ley vigente en cada caso, huelga decir que es de todo punto evidente que el Juez que ejerza su jurisdicción en Cataluña, debe aplicar en primer lugar la Compilación catalana. De lo que resulta que si una persona residente en Barcelona invoca la aplicación de una norma de la Compilación catalana ante un Juez de la misma ciudad, estará dispensada de la carga de probar su regionalidad, toda vez que el Tribunal debe aplicar primeramente la ley que rija en su jurisdicción; siendo, por lo tanto, la otra parte la que debe cargar con la prueba de acreditar una regionalidad distinta, a fin de demostrar el supuesto de hecho de la norma que le es favorable.
Todo esto es una consecuencia del principio de Derecho Procesal iura novit curia. El juez debe conocer el Derecho y debe aplicar el Derecho, y en el caso concreto que nos ocupa, debe conocer todos los Ordenamientos jurídicos españoles; pero debe aplicar, también, y en primer lugar aquel de los Ordenamientos que rija en su territorio, en tanto en cuanto no le ofrezcan los medios idóneos que le remitan a otro Ordenamiento distinto a través de la correspondiente prueba: narra mihi factum, dabo tibi ius. El Juez, en definitiva, aplica en primer lugar la ley de su territorio (o localidad) dentro del cual ejerce la jurisdicción; pues de seguir un criterio distinto también habría que probar la nacionalidad española en el caso de invocar una norma de Derecho positivo español ante un Juez también español.
En el caso, no obstante, de invocar un precepto perteneciente a Ordenamiento distinto al que rige en el territorio en el que el Juez radica, la cuestión se invierte; porque entonces la regionalidad sí que se convierte en una cuestión de hecho previa a la aplicación de la norma que se invoca, ya que se debe alegar y probar como excepción a la ley del foro que el Juez habrá de aplicar preferentemente, y de acuerdo con lo expuesto más arriba. No creo necesario insistir más en dicha cuestión.
Por lo que hace referencia a la sentencia, y de acuerdo con las ideas expuestas, será el Banco ejecutante el que deba probar que la regionalidad aragonesa de la ejecutada subsiste, para así poderse aplicar por el Juez el Apéndice correspondiente al Derecho Foral de Aragón, cuyo art. 50 permite que la mujer «pueda obligarse juntamente con su marido y salir fiadora de éste». Esta norma citada será, pues, aplicable siempre que se demuestre que la demandada es todavía aragonesa, pues si nada se demuestra acerca de tal vecindad, deberá aplicarse la Compilación catalana; no porque se presuma, en defecto de prueba, la vecindad civil catalana de quien reside en Barcelona, sino porque el Juez debe aplicar la ley de su jurisdicción.
Creemos no obstante, como se dijo anteriormente, que aunque pese sobre el demandante (en este caso el Banco) en primer lugar la carga de probar que la regionalidad aragonesa de la ejecutada subsiste, para que el Juez no haga uso de la lex fori, esto no quiere decir, empero, sino que el Juez debe aplicar en primer lugar y en defecto de prueba la ley que rija en su jurisdicción. Por eso, si se le ofrecen, en el curso del proceso, los medios idóneos para considerar probada unaregionalidad determinada, debe aplicar el Ordenamiento correspondiente a la misma. Y esto es lo que parece ocurrir en la sentencia determinada. Porque, en efecto, si del segundo Considerando transcrito se desprende que el marido de la libradora ejecutada es, tal y como resulta de la documentación presentada, de Egea de los Caballeros, una de las cinco Villas de Aragón; que al contraer matrimonio en Barcelona en el año 1945 llevaba sólo dos años de residencia en la misma ciudad, y que no se ha aportado «certificación negativa del Registro Civil de obrar manifestación en contrario expresa del marido de querer conservar su regionalidad aragonesa de origen» (advirtamos la poco afortunada expresión de esta última frase), no habiendo, por lo tanto, el marido solicitado la regionalidad catalana, queda así pues probada la regionalidad aragonesa. El marido y, por consiguiente, la esposa (de acuerdo con lo establecido en el art. 15 del Ce, que recoge el principio de unidad familiar) son aragoneses; y como a tales se les aplica el Derecho Foral de Aragón.
Observemos ahora cómo la sentencia hace referencia a la inmutabilidad del régimen económico matrimonial, consideración que estimamos superflua y errónea. Por la sencilla razón de que solamente cabría hablar de tal inmutabilidad (en los términos absolutos en los que parece concebirse) cuando, alegada y probada la adquisición de la vecindad civil catalana, se rechazase aún así la aplicación del artículo 322 de la Compilación por estimar entonces que la sociedad conyugal tácita —régimen legal aragonés impuesto a los esposos por la ley aragonesa en defecto de pacto — es inmutable en el tiempo y en el espacio, prescindiendo por completo de cualquier cambio posterior de vecindad civil. El Juez da a entender, por lo tanto, que aún probada la regionalidad catalana de los demandados, no regiría para la esposa la prohibición de afianzar a su marido, dada la inmutabilidad del régimen de bienes que la ley impuso desde el momento de la celebración del matrimonio .
Prescindiendo por ahora de esta afirmación — que es muy discutible de iure condito— es de notar la intención del Tribunal de rechazar la aplicación del artículo 322 por consideraciones de equidad, dada la cómoda posición de la ejecutada. Pero para esto le bastaba haber considerado la regionalidad aragonesa de la misma para aplicar el Apéndice. No es necesario, pues, aludir a la inmutabilidad del régimen de bienes, toda vez que el Juez estima probada la vecindad civil de la ejecutada (la aragonesa) y para él no ha habido cambio de regionalidad. La cita sería, en cambio, necesaria en el caso de que hubiese sido probada o incluso solamente alegada (pero sin probar otra) la regionalidad catalana: En el primer caso porque admitida la inmutabilidad del régimen económico matrimonial y según la teoría del Tribunal, habría que aplicar el régimen aragonés aun probada la adquisición de tal regionalidad catalana. Y en el segundo caso, porque no probada regionalidad alguna, habría que aplicar la lex fori, pero, consecuentemente — siempre según el Tribunal— rechazando la norma contenida en el art. 322 de la Compilación, en base, precisamente, a considerar inmutable el régimen de bienes. Resulta de aquí que no parece congruente la argumentación de este segundo Considerando si, admitiendo de una parte la persistencia de la vecindad civil aragonesa de la esposa libradora, hace referencia de otra a la inmutabilidad del régimen de bienes para fundamentar así la apHcabilidad de la ley aragonesa.
La posición del Tribunal sentenciador, es pues bien clara: mantener a ultranza la inmutabilidad del régimen económico matrimonial en el tiempo y en el espacio, pero sin tener en cuenta que no cabe hablar de inmutabilidad allí donde no hay a qué referirla, sobre todo si se piensa que nada se ha mutado y que la demandada sigue ostentando la regionalidad aragonesa.
Visto esto, cabe preguntarse en virtud de qué argumentación pretende la demandada que se le aplique la norma regulada por el art. 322 de la Compilación. Supuesta su vecindad civil aragonesa, no cabe ya argumento posible en virtud del cual le pueda ser aplicable el Derecho civil particular catalán. Lo que nos hace pensar en la posibilidad de que se esté abusando del principio de la lex fori. Según hemos visto, efectivamente, el Juez debe aplicar en primer lugar (insistimos) la ley que impere en el territorio de su jurisdicción, en tanto en cuanto no se le demuestre que debe aplicar otra distinta. Veíamos también cómo la carga de probar otra regionalidad que no fuese la correspondiente al Ordenamiento jurídico vigente en el territorio del Tribunal, pesaba precisamente sobre aquel que la alegase, ya que de otro modo el Juez aplicará de entrada la ley del fuero. Y he aquí que la demandada, ostentando una vecindad civil aragonesa que no ha perdido (no pudiendo, por contra, ser catalana), invoca un precepto de la Compilación de Cataluña: sabiendo probablemente que ella no ha de probar nada, y que en ausencia de prueba de la parte contraria el Juez aplicará la Compilación. Pero es éste un riesgo que se corre como consecuencia de la aceptación de la lex fori, del principio de aplicación de la lex fori, mejor dicho, que en nada desvirtúa, no obstante, su necesariedad. Porque si de algún modo se deduce o se prueba en el curso del proceso por medio de la presentación de documentos, como ocurre en el caso de autos, una regionalidad determinada que rechazase la previa aplicación de la lex fori, el Juez debe ser consecuente al tener ya datos probados sobre los que operar y aplicar la ley correspondiente.
Por nuestra parte, indagando un poco más allá de las razones expuestas y prescindiendo ya de la inmutabilidad del régimen económico matrimonial y de la prueba de la vecindad civil, nos preguntamos si no habrá otros criterios, otros caminos, y concretamente, en sede de régimen matrimonial de bienes, para desligar el precepto del art. 322 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña de la condición de mujer casada catalana. Y así, se nos ocurre preguntar: ¿Qué relación guarda, si es que guarda alguna, el régimen patrimonial de la mujer casada catalana con la específica prohibición de que afiance a su marido?... En realidad, y como decíamos al principio, tal investigación excede, con mucho, los límites de este comentario. Simples comentarios serán, no obstante, las apreciaciones que siguen, motivadas por el examen de la referida sentencia; sin más propósito que apuntar ciertas deducciones y sin perjuicio de que en su momento sean objeto de un análisis histórico-jurídico.
LA PROHIBICIÓN DE AFIANZAR Y EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL
Es indiscutible que —de iure condito— tanto la redacción como la colocación en el contexto de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña de la Authentca Si qua mulier (libro IV, título I: «De las obligaciones y contratos») dejan pocos, por no decir nulos resquicios a una interpretación benigna. Porquenula seta, efectivamente, «toda fianza o intercesión de mujer casada a favor de su marido, salvo el caso de que el importe del crédito se hubiere invertido en utilidad de ella misma y sin que su confesión o reconocimiento constituya prueba de tal inversión...» Como observa el profesor LATORRE , los caminos a seguir para intentar reducir los efectos de los arts. 321 y 322 de la Compilación se limitan a dos: o limitar en lo posible el concepto de intercesión o ampliar en lo que quepa las excepciones que los mismos arts, establecen a la prohibición. Pero según concede el mismo autor, en el caso del art. 322, el resultado es mínimo o nulo. Por lo tanto toda mujer en la cual converjan los estados civiles de casada y catalana, se verá afectada por la prohibición del art. 322.
Pero aún más: En la sentencia comentada, el Juez parece dar a entender, según comentábamos, que aunque la regionalidad catalana se hubiese consumado para la demandada libradora, no le hubiese afectado para nada la norma del artículo 322, por considerar que el régimen económico matrimonial es inmutable en el tiempo y en el espacio y por estimar que «no consta que los cónyuges al contraer matrimonio hubieren pactado régimen matrimonial de bienes distinto del que en defecto de pacto constituye el régimen legal aragonés de sociedad conyugal tácita, en el que la mujer puede obligarse juntamente con su marido y salir fiadora de éste».
Esta solución no parece admisible, al menos de iure condito. Porque, como ya se ha puesto de relieve, la prohibición de afianzar al marido es una norma de carácter prohibitivo que afecta, hoy por hoy, a toda mujer casada catalana y desde luego, sea el que sea su régimen de bienes en el matrimonio. Por lo tanto, probada la regionalidad catalana de la esposa, y prescindiendo del tiempo y modo de su adquisición, así como de su régimen económico matrimonial, le es aplicable el art. 322 de la Compilación. Y no se puede aceptar que se comprenda en la inmutabilidad del régimen económico matrimonial un posible derecho adquirido a que la esposa pueda afianzar a su marido, sencillamente porque la posibilidad de que la esposa otorgue una fianza a favor del marido no es un derecho adquirido, sino una mera facultad. Y esto, además, suponiendo, naturalmente, que el otorgamiento de la fianza de autos se realizase posteriormente a la adquisición por la demandada de la vecindad civil catalana; porque, en otro caso, sí que cabría hablar de derechos adquiridos por los terceros en virtud de los cuales se rechazaría lógicamente la aplicación del art. 322 citado sin que pudiese prosperar pretensión alguna en contrario. Los derechos adquiridos por terceros en virtud de una fianza ya otorgada, no permitirían en modo alguno aplicar la prohibición del artículo 322 por más que se demostrase la adquisición de la vecindad civil catalana. En este sentido, la disposición transitoria 6.a de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña establece que «las demás cuestiones de carácter intertemporal que surjan por razón de las variaciones que la entrada en vigor de esta Compilación pueda implicar para el régimen jurídico civil vigente en Cataluña se resolverán aplicando el criterio que informa las Disposiciones Transitorias del Código Civil». Y la disposición transitoria 1.a del Ce. establece: «Se regirán por la Legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos reafizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. ..» Porque si bien es cierto que tales normas no fueron pensadas para supuestos como el que nos ocupa, bien pueden aplicarse por analogía en el caso de que una legislación se superponga a otra también vigente por sucesión en el tiempo, dada la yuxtaposición de todos los Ordenamientos civiles vigentes hoy en España.
Rechazada, pues, esta postura, queda por ver si no habrá algún otro medio para no aplicar de manera inmediata la prohibición de afianzar a toda mujer casada catalana, bien lo sea originariamente o por adquisición posterior. ¿No será que la Authentica si qua mulier está relacionada con algún régimen de bienes en particular?... Veámoslo:
El matrimonio produce, como es sabido, una serie de efectos que tradicionalmente se han venido distinguiendo entre personales y patrimoniales. Esta distinción es, sin embargo, bastante difusa por cuanto no todos los efectos que se derivan del matrimonio pueden reconducirse de plano a unos u otros. Efectos personales puros serán, por ejemplo, los contemplados en el art. 56 del Código Civil, es decir: el deber de convivencia, la fidelidad y el mutuo socorro. Por el contrario, netamente patrimonial será el régimen de bienes que nace con el matrimonio en el momento de su celebración. Pero junto a esta clase de efectos, hay otros que, teniendo raíz personal tienen, por otro lado, según dice AGUILAR NAVARRO perfiles patrimoniales indiscutibles, tales como la deuda alimenticia o el poder de gobierno de la mujer. O bien otros efectos que, aun dependiendo remotamente del matrimonio, vienen mediatizados por el régimen económico matrimonial, ya paccionado, ya legal, con el qué los cónyuges o la misma ley regulan las relaciones patrimoniales entre los esposos constante matrimonio. Ejemplo de los mismos podría ser la licencia marital que rige en Castilla, pero no en Cataluña, cuyos respectivos regímenes matrimoniales legales difieren, por lo demás, notablemente. O bien — porqué no— la prohibición de que la mujer casada catalana no pueda afianzar a su marido, prohibición establecida por un Ordenamiento jurídico que precisamente impone, en defecto de pacto, el régimen económico matrimonial de separación de bienes. Porque a fuerza de ser exactos, no es igual la situación de la esposa en un régimen de comunidad legal, como el que establece el C. c, que en un régimen de separación de bienes, como el establecido en ausencia de pacto sobre los bienes por la Compilación. Y la separación de los efectos personales con relación al régimen matrimonial — destaca el mismo autor citado — no puede ser absoluta. Es por lo expuesto que se nos ocurre preguntar, a priori, si no estará relacionada la tantas veces citada prohibición de afianzar con el régimen de separación de bienes, a la luz, principalmente, de sus precedentes romanos en los que tuvo acaso una especial justificación y de los que es particularmente tributario el Derecho Civil catalán.
Se ha venido admitiendo tradicionalmente como razón determinante de la prohibición de la mujer para afianzar su imbecillitas sexus o infirmitas feminarum, es decir, la estupidez del sexo femenino o más bien su volubilidad o tendencia a comprometerse a obligaciones que no le suponen una inmediata merma patrimonial confiando además en que ésta no llegará. Débil argumento. Porque lo cierto es, como pone de relieve SCHULZ que el Senadoconsuíto Veleyano no hacía refereneia alguna a tales extremos, lo que parece confirmar su opinión de que dichas afirmaciones proceden de los glosadores.
Es más, se cree probado que la prohibición de que la mujer afianzase nació como prohibición de afianzar a su marido y no como una prohibición de afianzar en general. Según relata GARCÍA GARRIDO , el jurisconsulto Ulpiano considera que el emperador Augusto dictó varias disposiciones regulando el supuesto especial de intercesión en favor de su marido, confirmadas más tarde por Claudio. En efecto, según el libro XVI del Digesto, título I, 2, «ya en tiempo de Augusto, de consagrada memoria, y poco después en el de Claudio se habían prohibido mediante sus edictos que las mujeres saÜeran garantes de sus maridos. Más tarde se hizo un senadoconsulto por el que se protegió más ampliamente a todos las mujeres» . Esto parece indicar que el Senadoconsulto Veleyano fue posterior a la específica prohibición de que la mujer saliese fiadora de su marido, que luego se concretaría en la Authentica si qua mulier de Justiniano . En ayuda de esta afirmación puede venir la Constitución De uxor pro marito de Diocleciano y Maximiano, que establecía que si la mujer salía fiadora de su marido, nada se le pudiese exigir en virtud del Senadoconsulto Veleyano, lo que prueba que los citados emperadores conocieron que la prohibición de que la mujer afianzase a su marido ya estaba comprendida en el mismo.
Sentado esto, bien podría ser un punto de partida el afirmar que el emperador Augusto legisló en materia de afianzamiento de las mujeres en pro de sus maridos, quedando por ver las razones por lo que lo hizo. En este sentido se discute por la doctrina romanística el fundamento de tal disposición senatorial acerca de su finalidad protectora o bien de su intención de limitar el ámbito de la capacidad patrimonial de la mujer. Pero esto con referencia al Senadoconsulto Veleyano. La prohibición de Augusto, en cambio, parece tener una clara justificación; y pudo ser realmente, como arguye GARCÍA GARRIDO una medida correctora y complementaria de la legislación del mismo emperador en materia de dote. Por lo demás parece indicar el punto culminante de una evolución constante por lo que respecta al matrimonio romano y a la consiguiente capacidad patrimonial de la mujer casada. Veamos someramente esto:
Originariamente, la mujer romana está destinada fundamentalmente al matrimonio y al hogar. Por ende, el matrimonio se presumía para toda la vida y no se admitían fácilmente ni el repudio ni el divorcio. Pero tras las guerras púnicas y con la degeneración de las costumbres, fueron apareciendo con relativa frecuencia los divorcios, generalizándose al mismo tiempo el matrimonio libre como consecuencia de la progresiva repugnancia de la mujer romana al matrimonio cum manu. Por estos tiempos, ya, la doctrina jurisprudencial romana —según comenta el mismo autor — se esfuerza en aislar el patrimonio dotal del patrimonio del marido. Y si bien éste siempre fue considerado como el titular de la dote, se distingue cuidadosamente entre rédito de la dote (que queda para el marido) y el patrimonio o la dote misma (a conservar por la mujer). Por eso, ante el estado de cosas referido, se precisa ya una regulación dotal que deje a salvo los derechos de la mujer al patrimonio aportado al matrimonio. El pretor crea entonces, la actio rei uxoriae para asegurar la restitución dotal, atendidas las posibilidades de disolución del matrimonio cada vez más frecuentes. Y a partir de aquí puede decirse que nace realmente una entidad patrimonial propia de la mujer, que ve así crecer su ámbito de disposición patrimonial. Rematando esta tendencia, Augusto, en el año 18 a. C. dicta la lex lulia de adulteriis, uno de cuyos capítulos —la lex lulia de fundo dotali — prohibe al marido la enajenación del fundo dotal y la manumisión de esclavos dótales sin el consentimiento de la mujer. A la formación de la disciplina clásica de la dote y su minuciosa regulación — continúa diciendo GARCÍA GARRIDO — motivada e impuesta por la frecuencia de los divorcios y la disolución de las costumbres de la Roma imperial, siguió el riguroso régimen de prohibición de donaciones entre cónyuges, que impuso una precisa separación de patrimonios. Es ésta una observación que merece ser tenida en cuenta. Porque, efectivamente, por una causa o por otra el régimen matrimonial de bienes en Roma es un régimen de separación de bienes, ajustados por demás al peculiar sentir de los romanos, que no veían con buenos ojos la confusión de bienes dentro del matrimonio y que cuadra por otra parte con su marcado carácter individualista.
Y es ahora cuando entra la concreta prohibición de Augusto en cuanto a la fianza de la mujer casada en favor de su marido que cita Ulpiano y que según GARCÍA GARRIDO vino a complementar la regulación de la dote. Y en verdad que así pudo ser realmente, habida cuenta de que mal se hubiese protegido el instituto dotal de permitir que la mujer pudiese afianzar con sus bienes las deudas del marido, con el subsiguiente riesgo de ver mermadas las posibilidades de rescatar la dote aportada al matrimonio. Aparte el posible cauce para burlar las más antiguas prohibiciones de donaciones entre cónyuges.
De todo esto puede deducirse que tal prohibición tiene su fundamento y alcanza su verdadero sentido allí donde hay un patrimonio privativo de la mujer que proteger. El hecho de que más tarde el Senadoconsulto Veleyano extendiese tal prohibición a cualquier tipo de fianza otorgada por la mujer obedecería seguramente al recelo con que el Senado romano miraba la progresiva emancipación de la mujer fuera del hogar y de sus tareas domésticas. Pero admitida la anterioridad en el tiempo de la disposición de Augusto, habrá que admitir de igual modo que la mejor justificación de semejante precepto es la de mantener una estricta separación de patrimonios al par que proteger la dote de la mujer.
Hasta aquí los precedentes romanos de la cuestión. ¿Puede mantenerse hoy día la misma argumentación para el art. 322 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña?...
Hoy por hoy, la Compilación es el único Ordenamiento jurídico del mundo, en unión al de la República Sudafricana, que mantiene tal prohibición de afianzamiento. Y es realmente significativo que sea también Cataluña la única región de España donde, rigiendo en defecto de pacto el régimen económico matrimonial de separación de bienes, subsista asimismo la citada norma prohibitiva. En todos los demás Ordenamientos jurídicos españoles rige en defecto de pacto (a excepción de la Compilación de Derecho Civil especial de Baleares) un sistema más o menos amplio de comunidad, permitiendo todos ellos además que la mujer pueda afianzar a su marido. ¿Quiere decir esto, pues, que la norma establecida en el art. 322 persigue proteger el patrimonio privativo de la mujer? Podría objetarse, no obstante, que la Compilación de Baleares también establece en defecto de pacto el régimen de separación de bienes y no prohibe, sin embargo, que la mujer pueda afianzar a su marido (en realidad lo que hace es sancionar la posibilidad de que la mujer casada «pueda salir fiadora de su marido y obligarse mancomunadamente con él» en el art. 4.° in fine). Pero en tanto la ausencia de prohibición de afianzar aún en régimen de separación de bienes no significa que la esposa quede desamparada, sí parece que cuando se establece expresamente pueda referirse al patrimonio privativo de la mujer, dada la separación de bienes, bien esté constituido por los bienes parafernales, bien por la dote.
De admitir todo este razonamiento lógico-histórico, nos encontraríamos que la norma del art. 322 de la Compilación solamente se aplicaría a la mujer casada catalana con un régimen económico matrimonial de separación de bienes. Siendo por consiguiente tal prohibición una corrección al régimen de separación de bienes, y por lo tanto, una consecuencia del régimen económico matrimonial de los cónyuges, habría que concluir que dicho artículo 322 no debería estar en el libro de la Compilación que trata de las obligaciones y de los contratos, sino en el libro que trata de la familia y concretamente, en el título tercero que trata del régimen económico conyugal. Falto de fuerza ya el argumento de la infirmitas feminarum (y más aún en una región donde tradicionalmente no ha existido la licencia marital), parece injusto e ilógico por otra parte que el mero cambio de vecindad civil lleve consigo la necesaria aplicación de una norma que hoy se estima por la mayoría de la doctrina anacrónica y retrógrada.
Podría argumentarse en contra que la norma del art. 322 ha tenido en Cataluña una vigencia general vinculada secularmente a la conciencia social y jurídica de la región. Pero no ha sucedido así. FIGA FAURA , en su documentadísimo trabajo sobre el Estatuto personal y patrimonial de los cónyuges hace constar que en Cataluña no se habló nunca en términos de imbecillitas sexus ni de licencia marital, hasta el punto de que la capacidad de la mujer catalana fue absolutamente plena, como lo demuestra el hecho de que las primeras alusiones documentales al Senadoconsulto Veleyano se refieren a la renuncia a sus beneficios: beneficio y renuncia al beneficio entran en Cataluña simultáneamente, lo que quiere decir — concluye el citado autor— que ni el Senadoconsulto ni la Authentica fueron recibidos en Cataluña.
Fue don Manuel DURAN Y BAS, que en el año 1883 publicó sus Memorias acerca de las Instituciones de Derecho Civil de Cataluña, quien declaró la plena vigencia del Senadoconsulto y de la Authentica Si qua mulier, declarando renunciabas los beneficios del primero pero no los de la segunda, entrando así a formar parte del Derecho Civil de Cataluña la prohibición de que la mujer casada afiance a su marido.
Si tal norma, por lo tanto, pasó directamente del Derecho romano clásico al actual Derecho catalán, como parece probado, habrá que estimarle una misma justificación y una misma trascendencia, como las que tuvo en la época en la que fue dictada, por más que se quiera buscar en la disposición de Justiniano otra motivación distinta de sus primitivos precedentes augusteos.
Volviendo, pues, a los Considerandos de la sentencia comentada, cabría plantearse la posibilidad de rechazar la aplicación del art. 322 de la Compilación, adquirida y probada la vecindad civil catalana, no ya por considerar inmutable en el tiempo y en el espacio el régimen económico matrimonial (en este caso el régimen legal aragonés denominado por el Apéndice al Código Civil correspondiente al Derecho Civil de Aragón sociedad conyugal tácita) sino por estimar que la prohibición de que se trata sólo se aplicaría caso de que los cónyuges se rigiesen por un régimen matrimonial de separación de bienes, a fin de proteger el patrimonio exclusivo de la mujer frente a los posibles manejos o excesiva influencia del marido. En definitiva, la prohibición se aplicaría a todos los cónyuges catalanes con régimen de separación de bienes. Pero llevando un poco más allá la argumentación que venimos sosteniendo, si admitimos la finalidad protectora del artículo 322 para con el patrimonio privativo de la mujer, habrá que admitir por lo tanto que siempre que haya por parte de la esposa una masa de bienes de la cual sea titular exclusiva, habrá que aplicar consiguientemente la norma sancionada por dicho precepto. Considerada, pues, la comunidad absoluta de bienes como una hipótesis límite, la prohibición de afianzar se aplicará en la generalidad de los casos, ya que fuera de la hipótesis referida (en la cual, evidentemente, no tiene sentido que la mujer no pueda afianzar al marido por no tener bienes que comprometer), siempre habrá dentro del matrimonio bienes que, por una causa u otra, pertenezcan exclusivamente a la mujer.
Veamos: Hay tres grandes sistemas de organizar económicamente el matrimonio, cuales son: el sistema de comunidad de bienes, el sistema de separación de bienes y el sistema dotal. Por lo que respecta al régimen de separación de bienes, no hay que insistir en que la Authentica juega aquí un papel perfectamente comprensible, dado que es un sistema en el cual se reconoce a cada cónyuge la propiedad, disfrute, administración y disposición de los bienes propios. Pero también hay bienes propios (de la mujer, para lo que nos interesa) en un régimen de gananciales o en un sistema dotal. Porque ¿qué otra cosa si no son los bienes parafernales que la mujer aporta al matrimonio sin incluirlos en la dote y de los cuales conserva el dominio... O la misma dote, como conjunto de bienes y derechos que la esposa aporta al matrimonio para ayudar a levantar las cargas del mismo?... Por lo que se desprende de aquí, hay que convenir en que en la mayor parte de los casos tendrá que aplicarse el art. 322 de la Compilación, puesto que también en la mayor parte de los casos habrá bienes propios de la mujer; probada, naturalmente, la regionalidad catalana de la misma.
Remitiendo ahora estos razonamientos al comentario de la sentencia y en orden a la inclusión de la tal prohibición en la Compilación catalana, decíamos supra que siendo el art. 322 una consecuencia del régimen de separación de bienes (del que trae, pues causa), debería colocarse de acuerdo con esto dentro de la regulación del régimen económico conyugal. Visto lo anterior, sin embargo, hay que ir todavía un poco más lejos. Ya que si, como parece, no basta con hacer depender la aplicación de la susodicha prohibición del régimen matrimonial de separación de bienes, puesto que, como hemos visto, hay regímenes matrimoniales en los que tendría entrada igualmente el art. 322, dependerá pues de otra cosa. Y esta otra cosa no puede ser entonces sino la capacidad patrimonial de la mujer casada. Y de la mujer casada catalana, puesto que la prohibición de afianzar al marido está sancionada por la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña y afectará a toda esposa que ostente la vecindad civil catalana. Por todo lo cual dicha norma es un efecto del matrimonio y debería estar colocada entre los efectos que produce el matrimonio desde el momento de su celebración. Pero no es un efecto personal del matrimonio. Porque cabe un matrimonio con un régimen de bienes de comunidad absoluta, en el que no regiría la prohibición de afianzar. Al menos no es un efecto estrictamente personal generado por el matrimonio. Sería pues un efecto patrimonial del matrimonio impuesto desde el momento de su celebración, pero solamente si el matrimonio ostenta la vecindad civil catalana; operando en definitiva sobre la capacidad de obrar de la mujer casada restringiendo así su ámbito de disposición patrimonial no por causas del sexo, sino para proteger sus bienes propios frente al marido, siempre y cuando, además, existan tales bienes privativos en el régimen económico matrimonial de los cónyuges.
Y ya que hicimos anteriormente alusión a la licencia marital, claro ejemplo de efecto personal del matrimonio con implicaciones patrimoniales, cabría establecer un paralelismo entre tal licencia marital y el régimen de gananciales por un lado, y la prohibición de afianzar y el patrimonio privativo de la mujer por otro, con el objeto de mostrar que si la norma del art. 61 del C. c. según la cual no puede la mujer «sin licencia o poder de su marido, adquirir por título oneroso ni lucrativo, enajenar sus bienes ni obligarse, sino en los casos y con las limitaciones establecidas por la ley» se ha elevado a precepto de carácter general derivado directamente del matrimonio, lo mismo puede haber sucedido con la norma de que hablamos, o mejor, puede suceder: ya que ha de ser una norma no referida al contrato de fianza ni tampoco al régimen económico matrimonial, sino a la capacidad de obrar de la mujer casada que deriva de su matrimonio y, por ende, de su regionalidad, siendo por lo tanto una norma exclusivamente referida al ámbito de disposición patrimonial de la esposa catalana y establecida con el propósito concreto de proteger sus bienes privativos.
