Sentència 20 - 4 - 1911
Casación por infracción de ley. –Negación de servidumbre. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Francisca Martí Barrera contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Francisca Martí Romaní y otra.
Casación por infracción de ley. –Negación de servidumbre. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Francisca Martí Barrera contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Francisca Martí Romaní y otra.
En sus considerandos se establece:
Que es improcedente el motivo en que se hace supuesto de la cuestión:
Que la saña sentenciadora no infringió la ley del contrato sancionada por el art. 1091 del Código civil, ni el 13 de la ley Hipotecaria, porque no interpretó una escritura para deducir é imponer una servidumbre que en ella no aparece, sino que se limitó á declarar probada y existente la que se había constituido, por acto del cual, en fecha oportuna, se tomó razón en la antigua Contaduría de hipotecas, cuya inscripción equivale á lo que previene el art. 1º de dicha ley Hipotecaria:
Que si el dueño del predio dominante podía utilizar cualquiera de las tres paredes del sirviente para apoyar un depósito de estiércol, no se alteró la servidumbre por llevar el depósito de una ó cualquiera otra de dichas paredes, y por ello no tienen aplicación al caso el principio de derecho de que no se puede alterar la forma en que la servidumbre se constituyó, ni contra la voluntad del dueño del predio sirviente á gravar su condición, ni las leyes del Digesto 20 de Servit proe; 10 De servit, 4.ª párrafo 5.º Si verbo bind:
Que declarado firme el fallo de primera instancia, en lo que afectaba á la parte demandada de evicción, que fue absuelta, y no habiendo apelado ni adheridose á la apelación el recurrente, que es á quien afectaba la resolución, no existía Tribunal á quo, pues no estaba requerido en forma, y faltaban, por tanto, materia y jurisdicción para resolver en vía de apelación.
En la villa y corte de Madrid, á 20 de Abril de 1911, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de primera instancia de Gerona y la Sala de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, por Doña Francisca Martí Barrera, asistida de su marido D. Francisco Mulá y Ros, contra Doña Francisca Martí y Romaní, viuda de Reixach, todos mayores de edad, labradores y vecinos de Juyá, sobre negación de cierta servidumbre; pleito pendiente ante Nós en recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto la demandante Doña Francisca Martí Barrera, representada y defendida por el Procurador D. Benito Echarri y el Letrado D. José Oriol de Bofarull, no habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo las partes recurridas:
Resultando que por escritura otorgada el 7 de Diciembre de 1853 ante el Notario de Gerona D. Tomás Lloret, D. Antonio Comas y su esposa Doña María Comas Romaní, vecinos del lugar de Juyá, por sí y sus sucesores, establecieron y concedieron en enfiteusis á D. Esteban Martí, vecino de Juyá, y los suyos, primero, toda aquella estancia que antes servía de pajar, separada por Oriente de la casa de los estabilientes, en término de Juyá, que linda por Saliente, Mediodía y Poniente, con tierras de aquéllos, y por Cierzo, con honores de Pedro Massó y Torrubias; y segundo, una pequeña porción de tierra, de la que no es cuestión en los presentes autos (así dice); cuyas fincas se mencionan en las pertenencias en dicha escritura, estableciéndolas con sus entradas y salidas, derechos y pertenencias con las mejoras y aumentos hechos y basederos con cláusula de constituto, cesión y mandato, para poder hacer de ellas á sus libres voluntades, salvo, empero, el dominio directo de los estabilientes, mediante el pago, el día de Navidad de cada año, á contar desde 1854, del censo de dos libras cinco sueldos, entre cuyos pactos se encuentra el de que «dicho adquiridor y los suyos podrían sacar los estiércoles de su casa y trasladarlos, sea con carreta ó sin ella, junto á la voza) de las paredes de la estancia establecida», recibiendo en aquel acto y como entrada del establecimiento, 40 libras barcelonesas, siendo inscrita la expresada escritura previo el pago de los derechos á la Hacienda, en el Registro á 17 de Diciembre de 1853:
Resultando que por auto de 26 de Febrero de 1907, dictada por el Juzgado de primera instancia de Gerona, fue declarada heredera abintestato de su padre el estabiliente D. Esteban Martí, su hija Doña Francisca Martí Romaní, demandada y recurrida en el presente juicio y recurso, habiendo tomado inventario dicha señora de los bienes relictos por su causante en escritura de 30 de Enero de 1907, y otorgada ante D. Ramón Forú, en la que, entre otros bienes, relacionó: «Una casa de bajos y un piso, con una pequeña porción de terreno en la parte de Poniente, señalada con el núm. 6; en territorio de las Eras, del término municipal de Juyá, cuya cabida ignora, que linda en junto: á Oriente, con Antonio y Pedro Massó; á Poniente, con Carmen Romaní y Francisca Martí Barrera, cuyo lado de la casa abre puerta que antiguamente era la principal; al Norte, con Pedro Massó Torrobias, y al Mediodía, con Paulino Figueras, mediante una era, á cuyo lado de la casa saca puerta»; y se dijo pertenecer al causante dicha casa por haberla construido, y en cuanto al terreno, en parte, por construir la estancia establecida en 1853, á que se hace referencia en la antedicha escritura, y en parte por otros títulos:
Resultando que por otra escritura de 10 de Agosto de 1876, otorgada ante el Notario D. José Casadevall, Doña María Romaní y Esteba, de quien es heredera la demandada Doña Carmen Comas, sin intervención de su marido, Antonio Comas, por hallarse ausente en ignorado paradero, obrando como dueña del Manso Romaní, estableció y concedió perpetuamente en enfiteusis á la hoy actora y recurrente Doña Francisca Martí Barrera, consorte de D. Francisco Mulá:
1.º Un trozo tomado de la parte Norte de la casa del expresado Manso Romaní, de cabida 128 metros 80 centímetros, y, además, un pedazo de tierra yerma, siendo alrededor de dicha parte de casa, por las lindes de Oriente, Norte y Poniente, de 332 metros, sin contar el camino que existe en el interior del mismo, en que también se halla construido un poco al extremo Poniente, formando en total 460 metros 80 décimos (así dice), sita en Juyá y á la parte Norte de la primera suerte de dicho Manso; que linda: por Oriente, con Pedro Massó y Esteban Martí; por Mediodía, con restante terreno de la estabiliente; por Poniente, con un torrente, y por Norte con Pedro Massó; y
2.º Otro trozo de tierra huerta, de cabida 5 áreas, 43 centiáreas, parte y de la del Mediodía de la pieza de huerto que forma la segunda suerte del Manso Romaní, cuyo trozo linda: por Oriente, con Jaime Torrobias; por Mediodía, con camino público; por Poniente, con Tomás Colón, mediante un camino de 60 centímetros de ancho, que se formará para ir al restante terreno de la estabiliente, y por Norte, con este terreno de la señora Romaní; recibiendo en aquel acto como entrada 500 pesetas, á saber: 375 por la parte de casa y terreno anexo, y 125 por el trozo de huerto; al censo de 30 pesetas por la finca primera, y 10 por la segunda, pagaderas cada año sin descuento alguno en el domicilio de la estabiliente y los suyos, mientras lo tengan en el partido judicial, en 15 de Agosto de cada año, á contar desde 1877, todo ello con distintos pactos y haciéndose constar varias servidumbres, pero sin que se mencione siquiera la de paso y ocupación, para sacar el estiércol de la casa Esteban Martí, á que se refiere el presente litigio y recurso, y cuya escritura, previo el pago de los correspondientes derechos, se inscribió en el Registro de la propiedad, donde tampoco aparece en los asientos correspondientes á las fincas establecidas, cosa alguna respecto á la expresada última servidumbre, según resulta de la copia de la antecitada escritura y de la certificación del Registrador de la propiedad, aportadas á estos autos, siendo de hacer constar que, según la Sala sentenciadora, la servidumbre en litigio no había sufrido modificación alguna por trasladar el estiércol de una pared á otra, pues podía colocarle el poseedor de la relacionada servidumbre en cualquiera de las dos paredes restantes del perímetro de la finca cuando así le conviniera, y que no había habido tampoco extralimitación alguna en el uso de ella por parte de la hoy demandada, así como por constar expresada servidumbre en el antiguo Registro y haber prueba de que con anterioridad á la fecha de la escritura de 10 de Agosto de 1876, se colocaba el estiércol en dicho terreno, no podía considerarse aquélla como gravamen oculto:
Resultando que previa declaración de pobreza obtenida en sentencia de 10 de Septiembre de 1907, Doña Francisca Martí Barrera, asistida de su esposo D. Francisco Mulá y Ros, formalizó demanda en juicio declarativo de mayor cuantía, ante el Juzgado de primera instancia de Gerona, á medio de escrito de 18 de Septiembre de 1907, contra Doña Francisca Martí Romaní y su esposo D. Miguel Gou, y Doña Carmen Comas y Romaní, viuda de Reixach, exponiendo como hechos: que con escritura autorizada por D. José Casadevall, Notario que fue de Gerona, á los 10 días de Agosto de 1876, Doña María Romaní estableció y concedió en enfiteusis á la demandante las dos fincas relacionadas en la misma escritura, habiéndose reservado la estabiliente para sí y los suyos el camino de dos metros de anchura que circuye la parte de la casa establecida en los lindes de Oriente, Norte y Poniente, para ir á pie, con carro y caballería, á la restante casa y terreno que le queda de la parte de Mediodía, y como (así dice) el derecho de pasar por otro camino que conduce al pozo y sacar agua del mismo para el consumo de la casa; que este contrato de enfiteusis, previo pago del impuesto de derechos reales, fue inscrito en el Registro de la propiedad; que á pesar de no haberse impuesto otros gravámenes sobre la finca, que el censo anual y la servidumbre de paso explicada, la demandada Doña Francisca Martí Romaní viene colocando el estiércol que saca de sus cuadras dentro del perímetro del terreno contiguo, ó sea el que fue objeto de la escritura del establecimiento, y entrando en él con carro y caballería, con lo que no sólo causa perjuicios á la actora, sino que se tiende con ello á la creación de una servidumbre sin derecho de ninguna clase; que Doña María Romaní y Esteba, de quien es hoy heredera la demandada Doña Carmen Comas, prometió á la demandante en el contrato de enfiteusis la más segura evicción y saneamiento con arreglo á derecho; que la actora había sido declarada pobre, y finalmente, que había intentado la conciliación sin resultado; adujo como fundamentos de derecho los que estimó pertinentes (no se citan), y ejercitando las acciones negatorias de servidumbre, las procedentes del contrato de enfiteusis y demás que comprendieran, concluyó suplicando se dictase sentencia declarando que el terreno anexo á la casa de la actora, sita en la calle ó barrio de las Eras, del pueblo de Juyá, se halla libre de la servidumbre de ocupación y paso que pretende imponer la demandada Doña Francisca Martí, condenando á esta á que deje libre el terreno, y en lo sucesivo se abstenga de verificar acto alguno que implique gravamen, y especialmente los detallados en la demanda; y para el caso de no dar lugar á las expresadas peticiones ó de reconocer á favor de la señora Martí Romaní la mencionada servidumbre, condenar en virtud de la evicción, á la otra demandada Doña Carmen Comas, á indemnizar á la actora los perjuicios que le causa la referida servidumbre en la cuantía que se regule en el cumplimiento de la sentencia, imponiéndolas en los respectivos casos las costas:
Resultando que conferido traslado de la demanda, la contestó Doña Carmen Comas Romaní en escrito de 16 de Noviembre de 1907, sentando substancialmente los hechos que siguen: que era cierto el hecho 1.º de la demanda, siempre y cuando fuera transcripción fiel de la escritura de establecimiento á que se refería, siendo también cierto que á la otra demandada no le fue establecida otra cosa y tierras que la que aparece en la escritura, á lo cual hay que atenerse; y por último, que negaba que al firmarse por Doña Maria Romaní y Esteba, en 10 de Agosto del 76, la escritura de establecimiento, pesaran sobre la finca otros gravámenes que los que en la misma especificaron, y si con posterioridad la otra demandada trata de ejecutar en la finca que se estableció á la actora algunos actos que tiendan á la creación de algún derecho, hace bien ésta en repelerlos; adujo los fundamentos legales que estimó aplicables (no se citan), y oponiendo á la demanda la excepción sine actione agis y cuantas otras la compitieren, terminó suplicando se dictara sentencia absolviéndola de la demanda, con expresa imposición de costas á la actora, y pidió se la declarara pobre, tramitándose la pobreza en ramo separado:
Resultando que Doña Francisca Martí Romaní, asistida de su esposo D. Miguel Gou, contestó á su vez la demanda en escrito de 14 de Noviembre de 1907, exponiendo como hechos: que en virtud de escritura pública otorgada en 7 de Diciembre de 1853, ante el Notario Don Tomás Lloret, los consortes Antonio Comas y María Comas Romaní, está usando el apellido marital, vecinos de Juyá, establecieron, y en enfiteusis perpetuamente á Esteban Martí, además de otra finca, una estancia que antes servía de pajar, que está separada por la parte de Saliente de la casa propia de los estabilientes, situada en el término de Juyá, lindante á Saliente, Mediodía y Poniente con terreno propio de aquéllos y al Norte, con honor de Pedro Massó, establecimiento que se inscribió en el Registro de la propiedad del partido, siendo uno de los pactos estipulados que el adquiridos de la estancia D. Esteban Martí y los suyos podrían sacar los piensos ó estiércol de su casa y trasladarlos, ya sea en carreta ó sin ella á la boza, de las paredes de la estancia establecida, que la servidumbre predial constituida á virtud de este pacto por los dueños de dicha estancia á favor de Esteban Martí y los suyos para que, como dueños de dicha estancia, pudieran sacar estiércol de su casa, y trasladarlo á la voza de las paredes de la misma en el terreno de los propios estabilientes; que rodeada por los tres lados de Oriente, Mediodía y Poniente, la indicada estancia, , fue usada desde la fecha de la constitución por Esteban Martí, quien comenzó á colocar el estiércol de su casa junto á la pared del lado de Poniente de la misma estancia, formándose de este modo un depósito de basuras ó estercolero en el terreno que á la sazón era de los consortes Antonio y María Comas, y después, desde el año 76, de la demandante Doña Francisca Martí Barrera, á quien hoy pertenece, estiércol que constituye un signo externo y continuo de la servidumbre; que la colocación del estiércol en el sitio indicado, entrando para ello con carro y caballería en terreno colindante por el lado de Poniente de la casa ó estancia establecida, lo han venido realizando, primero, Esteban Martí, á raíz de la constitución de la servidumbre en el 53, y después, á su fallecimiento, su hija y heredera Doña Francisca, sin que en el uso pacífico de tal servidumbre durante más de cincuenta años, haya habido interrupción alguna;
Que la contestante es hoy dueña, como heredera de su padre Esteban, del predio dominante de la expresada servidumbre, ó sea de la estancia establecida en 7 de Diciembre de 1853, que hoy se encuentra unida por el lado de Oriente, por ó mejor con la casa mandada construir después por el propio Esteban, formando antes una sola finca, todo lo que resultaba del auto de declaración de herederos y del inventario inscritos en el Registro; que los actos realizados por la que contesta, ó sea de venir colocando el estiércol que saca de sus cuadras dentro del perímetro del terreno contiguo á su casa, junto á la pared del lado de Poniente de la misma, entrando con carro y caballería, son actos que no tienden á crear una servidumbre, sino manifestación y ejercicio legítimo de un derecho de servidumbre ya creado y constituído por justo título, cual es la escritura de establecimiento de 7 de Diciembre del 53, título que, aun cuando no existiera y se prescindiera de él, no sería tampoco preciso por tener á su favor la prescripción por el uso pacífico y sin interrupción de la servidumbre durante más de treinta años, á ciencia y paciencia de los sucesivos dueños del predio sirviente; y, por último, que negaba los hechos de la demanda en cuanto se opusieron á los expuestos; invocó los fundamentos legales que consideró pertinentes (tampoco se citan), y oponiendo las excepciones sine actione agis, la de prescripción y cualquiera otra que la competa, concluyó suplicando se la absolviera de la demanda, imponiendo á la actora perpetuo silencio con respecto á ello, y las costas del juicio:
Resultando que al replicar la parte actora en escrito de 27 de Abril de 1908, después de reproducir los siete hechos de la demanda adicionó los que siguen: que negaba en absoluto que por la demanda Martí ni sus causantes se ejercitaran las servidumbres de ocupación y paso, esto es, se colocará el estiércol en el terreno de la replicante y sitio que hoy ocupa, pues tal ocupación es reciente y muy posterior á 1876; que desde que se operó el cambio de sitio y se ha utilizado para su extracción el camino frente á la casa de la actora, ó sea desde que se alteró la servidumbre, se han intentado contra la demandada distintas reclamaciones judiciales ante el Juzgado municipal de Juyá; que el derecho de paso se reservó la estabiliente en el contrato de 1876, es completamente distinto del que trata de ejercitar Doña Francisca Martí Romaní; y, finalmente, que negaba los hechos adversos en cuanto se opusieran á los expresados; después de lo cual, manteniendo los fundamentos de derecho alegados, á los que adicionó otros nuevos (no se citan), terminó manteniendo las acciones ejercitadas é insistiendo en la súplica de la demanda, y pidió el recibimiento á prueba:
Resultando que las dos demandadas formalizaron su dúplica, limitándose la Doña Carmen Comas á insistir en su contestación, sin oponerse á que se recibiera á prueba el juicio, y por Doña Francisca Martí, en su escrito de 26 de mayo de 1908, dio por reproducidos los de la suya, adicionando los siguientes: que de la escritura de 1853 resulta que el predio dominante de la servidumbre que se debate en este juicio, está formado por la estancia, antiguo pajar, en ella establecido por los consortes Antonio Comas y María Romaní en 7 de Diciembre del 53, á favor de Esteban Martí, causante de la demandada, y el predio sirviente lo constituía en aquella fecha el terreno propiedad de los mismos consortes estabilientes que circuía á la estancia por sus paredes de Oriente, Mediodía y Poniente, ya que al constituirse la servidumbre por el acto antes mencionado, no se puso la limitación de que había de trasladarse los estiércoles al pie de una pared determinada de la estancia, sino que, por el contrario, se dijo «cerca de las paredes», designándolas indeterminadamente y en plural, significando que no sólo en una, sino en varias, podían colocarse, y es claro que tales paredes no podían ser más que las tres de Oriente, Mediodía y Poniente, porque con ellas quedó lindado el terreno propio de los consortes concedentes, según así se hizo constar en la misma escritura al fijar la situación y linderos de la finca, no pudiendo ser en cuanto á la pared del Norte materia de la servidumbre, ni se ha intentado que lo fuera, porque pertenecía aquel terreno á otro propietario, á D. Pedro Massó; que el sitio donde á raíz de su constitución empezó á ejercitarse la servidumbre colocando los piensos, fue el pié de la pared de Poniente, á la derecha saliendo de la puerta que en aquel lugar existía y existe aún, sitio donde, formando una especie de rectángulo, está y ha estado siempre el estercolero, depósito de los piensos de la casa de Esteban Martí, hoy su sucesora, sin interrupción alguna en el uso de dicho depósito, que ha substituido desde el 1853; que alguna vez usaron también por accidente, por influencia del depósito ó por otros motivos, el pie de la pared del Mediodía para colocar estiércol, y que para ello tenían derecho; que el predio sirviente fue dividido en dos partes por la escritura de 10 de Agosto de 1866, cediendo á la actora la parte de terreno que linda con pared de Poniente de la estancia, precisamente aquella donde se encontraba formada desde hacía muchos años el depósito de piensos ó estercoleros, que dándose con el resto de la estabiliente Doña María Romaní, y si en la sesión no se hizo constar la servidumbre, medios concede la ley á la adquirente para indemnizarse de ello, sin mezclar en la cuestión á quien no hace sino usar de su derecho adquirido por justo título, aparte de que, tratándose de una servidumbre aparente, no tenía necesidad de expresarse en su existencia en la escritura de enajenación; que negaba no existiera el uso de la servidumbre por más de treinta años, necesarios para la extinción de aquélla, pues desde 1853 hasta hoy se ha usado para ello sin interrupción la pared de Poniente de la estancia; y, por último, negó los hechos de la demanda y réplica en cuanto se opusieran á los de su contestación y dúplica; mantuvo los fundamentos de derecho alegados, adicionando otros (que no se citan), así como las excepciones, y terminó solicitando se dictara sentencia de conformidad con lo pretendido en su contestación, y pidió á medio de otrosí, se recibiera el pleito á prueba:
Resultando que recibido el pleito á prueba y practicada á instancia de la actora la de confesión en juicio de las demandadas, que prestaron éstas, la documental y testifical, y por parte de la demandada Doña Francisca Martí, la de testigos, ninguna de las que es necesario relacionar, toda vez que en el recurso, al impugnar la apreciación de las mismas, se limita á combatir la interpretación dada á la escritura de 10 de Agosto de 1876, y certificación del Registro, se unieron pruebas á los autos, y evacuado el traslado de conclusión, en el que insistieron demandante y demandadas en sus respectivas pretensiones, se trajo el pleito á la vista con citación de las partes para sentencia, que pronunció el Juez de primera instancia de Gerona en 20 de Marzo de 1909, por la cual, estimando la demanda, declaró que el terreno anexo á la casa de la demandante Doña Francisca Martí Barrera, sito en el barrio de las Eras, término municipal de Juyá, que se describe en el hecho primero de la referida demanda, se halla libre de la servidumbre de paso y ocupación para la extracción y colocación del estiércol de la casa de labor de la demandada Doña Francisca Martí Romaní, y en su consecuencia, se condena á esta última á que deje libre el expresado terreno y que en lo sucesivo se abstenga de realizar acto alguno que implique gravamen; y absolvió de la repetida demanda á Doña Carmen Comas Romaní, imponiendo á la predicha demandada Doña Francisca Martí y Romaní las dos terceras partes de costas causadas, siendo de cuenta las restantes de las demás partes interesadas; é interpuesta apelación por la mencionada demandada Doña Francisca Martí Romaní contra la expresada sentencia, dictó la suya la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona el 17 de Enero de 1910, por la que dejando subsistente el fallo apelado en el extremo relativo á la absolución de Doña Carmen Comas Romaní, no recurrida, la revocó en cuanto á Doña Francisca Martí Romaní, á quien absolvió de la demanda contra ella, formulada por Doña Francisca Martí Barrera, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias:
Resultando que la demandante Doña Francisca martí Barrera ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en los números 1.º, 2.º y 7.º del art. 1692 de la de Enjuiciamiento civil, alegando en su apoyo los siguientes motivos:
1.º Infracción de la doctrina legal sancionada por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 25 de Enero de 1861, 1.º de Diciembre de 1864 y 10 de Enero de 1868, en el sentido de no haberse probado por el demandado, que es á quien incumbe la prueba, por ejercitarse la acción negatoria de servidumbre, la existencia legal de ésta;
2.º Error de derecho en la apreciación de las pruebas, con infracción de los artículos 1218 y siguientes del Código civil, y 596, números 1.º, 3.º y 7.º de la ley procesal, así como de hecho, resultando de documento auténtico en el concepto de desconocer la fuerza probatoria de instrumentos públicos y solemnes, al estimar que de la escritura pública de 10 de Agosto de 1876 se deprende la existencia de la servidumbre, siendo así que del extracto que en el apuntamiento se hace de la misma, con el cual han estado conformes las partes, y de la certificación del Registro, resulta lo contrario, por cuanto se hace constar en aquélla que no hay servidumbre alguna de paso y ocupación para sacar estiércol de la casa de Esteban Martí, con lo cual el fallo recurrido parte de ese supuesto de hecho totalmente inexacto;
3.º Infracción de la fuerza de ley del contrato entre las partes contratantes, sancionada por el art. 1091 del Código civil y sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 1873, 21 de Octubre de 1874 y 30 de Diciembre de 1880, por cuanto el fallo recurrido admite la existencia de una servidumbre que niega la antecitada escritura de 10 de Agosto de 1876, interpretando ésta erróneamente, puesto que en ésta no se menciona la citada servidumbre de paso y ocupación, lo cual denota su inexistencia;
4.º Infracción del art. 13 de la ley Hipotecaria, por cuanto desconociendo la nombrada escritura del 76 de la existencia de la servidumbre litigosa, dicha servidumbre no fue inscrita en legal forma y no puede perjudicar al recurrente, que es tercero respecto á la constitución de aquel gravamen, ya que no fue parte en la escritura de 1853, á tenor del art. 27 de la misma ley y de la doctrina mantenida en las sentencias de 26 de Enero de 1881, 21 de Enero de 1893 y 30 de Septiembre, 27 de Octubre y 16 de Noviembre de 1897;
5.º Infracción del principio de derecho mantenido en sentencia de 12 de Mayo de 1866, según el cual no se puede alterar la forma en que la servidumbre se constituyó y ha estado verificándose en disfrute por largo tiempo, ni contra la voluntad del dueño del predio sirviente gravar su condición; doctrina ratificada por los preceptos del derecho romano, contenidos en las leyes 20 de D. Servit proe; 10 D. De Servet, 4.ª pr. 5.º D. Si verbo bind, infringidas á la vez en el concepto expresado, así como por inaplicables la ley 11 vit. 1.º, vit. 8.º del Digesto, por cuanto ha demostrado en los motivos 2.º y 3.º no haberse mencionado la existencia de la servidumbre de paso y ocupación, mal puede hacerse supuesto de ella á los efectos de admitir la alteración indicada;
6.º Infracción de la doctrina unánime del Tribunal Supremo en sus sentencias de 3 de Diciembre de 1895 y 16 de Febrero de 1896, relativa á que la Audiencia conoce en segunda instancia íntegramente del pleito y de todas las cuestiones en él planteadas, en el sentido de declarar el fallo recurrido que la sentencia apelada quedó firme en primera instancia para el demandante, siendo así que debió resolver, y en efecto ha resuelto, aun cuando lo contrario haya pretendido, sobre el extremo de evicción por saneamiento exigido por la actora Doña Carmen Comas (así dice);
7.º Y por último, infracción del art. 1485 del Código civil y la legislación catalana, mantenida en el Sant., cap. 59, en cuanto estableciéndose en dichos preceptos que el vendedor tiene que indemnizar al comprador por los gravámenes ocultos de la cosa vendida, se niega acción al recurrente contra Doña Carmen Comas, á pesar de declararse la existencia de un gravamen no aparente, que la Sala estima construido en perjuicio de la finca vendida; preceptos infringidos, cuya doctrina establecen igualmente el art. 1483 del Código civil y el Dig., título 1.º, libro 18. F.R. 66, que determinan tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior á la compra de todo ó parte de la cosa enajenada, y cuando el comprador está obligado á reconocer y tolerar un derecho en la cosa que impide tener su pacífica posesión.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Octavio Cuartero:
Considerando que es improcedente el primero de los motivos de casación de este recurso, porque en él se hace supuesto de la cuestión cuando se alega que la sentencia infringe la doctrina legal que obliga al demandado á probar que existe á su favor la servidumbre por el actor negada, pues, al contrario de esto, la Sala sentenciadora, conforme á la doctrina invocada, no absuelve de la demanda por el principio actore non probante reus est absolvendus, sino porque estima que el reo justificó cuanto le incumbía con la escritura de 7 de Diciembre de 1853, donde aparece el gravamen constituído, con los documentos que acreditan cómo se utilizó ese derecho y las contenidas que motivó su ejercicio, y con los testigos y demás elementos de prueba que apreció legalmente el juzgador, y no ha podido desvirtuar el recurrente:
Considerando que es también improcedente el segundo motivo de casación de este recurso, que se funda en error de hecho y de derecho que el recurrente imputa á la Sala sentenciadora, porque supone que no estimó el valor real y legal de la escritura de 1876, que excluye la existencia de toda servidumbre, aserto inexacto é injusto, pues en los Considerandos 3.º y 4.º de la sentencia recurrida se contradicen las alegaciones adicionadas á este efecto por la parte actora, que de un modo explícito reconoció en la demanda que el gravamen había existido por virtud del pacto de 1853, si bien pretende que en fecha reciente habíase producido una modificación favorable á la libertad de la finca por haber trasladado el estercolero de una á otra pared; frente á la cual el Tribunal a quo estimó que, así de la cláusula constitutiva de la carga, como de la prueba, resulta que el dueño del predio dominante podía utilizar cualquiera de las tres paredes del predio sirviente:
Considerando que tampoco pueden estimarse los motivos 3.º y 4.º de este recurso sobre infracción de ley del contrato y del art. 13 de la Hipotecaria, porque la Sala sentenciadora no interpreta la escritura de 1876 para deducir é imponer una servidumbre que en ella no aparece, sino que se limita á declarar probada y existente la que se había constituído por el pacto de 1853, del cual en fecha oportuna se tomó razón en la antigua Contaduría de Hipotecas, cuya inscripción equivale á la que previene el art. 1.º, citado, de la ley Hipotecaria, Que se supone infringido:
Considerando que tampoco procede estimar el quinto motivo de este recurso, pues el principio de derecho y las leyes del Digesto, que en él se citan como infringidos, no tienen aplicación al caso actual, pues una cosa es, según esas disposiciones legales, que no puede alterarse la forma en que se constituyó esa servidumbre, y otra que la que es objeto del pleito no se ha alterado por llevar el depósito de una á cualquiera otra de las paredes de la finca sirviente:
Considerando que tampoco son procedentes los motivos 6.º y 7.º de carácter procesal que se alegan contra la sentencia recurrida, por que la Sala sentenciadora se negó á resolver en vía de apelación sobre lo que estaba consentido, pues declarando firme el fallo de primera instancia en lo que afectaba á la parte demandada de evicción, que fue absuelta, y no habiendo apelado ni adheridose á la apelación el hoy recurrente, que era á quien afectaba en único término aquella resolución, no existía Tribunal a quo, pues no estaba requerido en forma y faltaban, por tanto, materia y jurisdicción;
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Francisca Martí Barrera; no hacemos condenación de costas, mediante haber comparecido sólo en este Tribunal Supremo dicha parte recurrente, y líbrese á la Audiencia de Barcelona la correspondiente certificación, devolviéndola el apuntamiento que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Pedro Lavín. Víctor Covián. =Pascual Domenech. =Ramón Barroeta. =Luciano Obaya Pedregal. =Mariano Enciso. =Octavio Cuartero.
Publicación. =Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. Octavio Cuartero, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil en el día de hoy, de que certifico como Secretario de la misma.
Madrid 20 de Abril de 1911. =Marcelino San Román.
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