Sentència 20 - 4 - 1911
Casación por infracción de ley. –Nulidad de un acuerdo de un Ayuntamiento. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de dicha ciudad, en pleito con la Sociedad catalana de alumbrado por gas.
Casación por infracción de ley. –Nulidad de un acuerdo de un Ayuntamiento. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de dicha ciudad, en pleito con la Sociedad catalana de alumbrado por gas.
En sus considerandos se establece:
Que versando las cuestiones planteadas en pleito, no sobre las facultades que al Ayuntamiento de Barcelona competen, con arreglo á los artículos de la ley Municipal invocados, sino acerca del derecho de la expresada Corporación á exigir á la Sociedad catalana de alumbrado por gas, el pago del impuesto establecido en la tarifa 31 del presupuesto aprobado para el año 1903, sobre apertura de zanjas para canalizaciones de gas en las calles de dicha ciudad, es notorio, que el caso se halla comprendido en las declaraciones establecidas por las sentencias se estableció que al conceder los permisos para las referidas operaciones en la vía pública, no pueden imponerse otras condiciones que las determinadas en el Reglamento de 26 de Mayo de 1871, sin otra excepción que las que fueren exclusivamente de higiene pública y de policía urbana, ó lo que es igual, que no son aplicables á la repetida Compañía las alteraciones que en las tarifas introdujera e Ayuntamiento con posterioridad á aquella fecha; y acompañándose la sentencia recurrida á los término de la ejecutoria, no ha infringido los arts. 137, núm. 1.º, en relación con el párrafo 2.º del 136 y 150 de la ley Municipal de 2 de Octubre de 1877:
Que estando declarado por la Sala sentenciadora, si que su apreciación haya sido impugnada en legal forma por el recurrente, que la parte recurrida ha venido ejercitando su derecho y obtenido los permisos, siempre que ha creído necesario utilizarlos, falta toda base de hecho para estimar la prescripción, á cuyo concepto se opone aquella circunstancia, y en consecuencia no puede estimarse la supuesta infracción de la ley 1.ª, título 2.º, libro 7.º de las Constituciones de Cataluña:
Que no habiendo sido objeto de la discusión escrita y de la prueba en primera instancia la cuestión suscitada por el demandado en el escrito de conclusiones, no puede ultimarse la incongruencia alegada en el recurso por tratarse de una petición nueva extemporáneamente producida en el pleito.
En villa y corte de Madrid, á 20 de Abril de 1911, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito de Barceloneta, de Barcelona, y la Sala segunda de lo civil, de la Audiencia de aquel territorio, en ramo separado dimanante de diligencias de ejecución de sentencia por la Sociedad catalana de alumbrado por gas, con domicilio en dicha ciudad y el Excmo. Ayuntamiento de la misma, sobre nulidad de un acuerdo de aquella Corporación municipal; pleito pendiente ante Nós en recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto el expresado Municipio, representado y defendido por el Procurador D. Eduardo Morales y el Licenciado D. José Lladó y Vallés, representando y defendiendo á su vez á la Sociedad recurrida, el Procurador D. Francisco Javier Dago y el Licenciado D. Ángel Urzáiz:
Resultando que á petición del Presidente de la Sociedad Catalana para el Alumbrado de Gas, hoy recurrida, se dictó en 4 de Abril de 1871, por el Ministerio de la Gobernación, una Real orden á virtud de la cual se concedió autorización á la expresada Sociedad, para surtir de gas á los particulares que lo deseasen, tanto en el perímetro de la ciudad de Barcelona, como en su ensanche, salvo los contratos que el Ayuntamiento de la misma y los vecinos hubiesen celebrado con otras Empresas, siendo uno de los fundamentos, al decir de la Sociedad demandante y recurrida el de que la autorización solicitada «es conveniente á los intereses públicos y está prudentemente limitada por la intervención del Ayuntamiento en lo relativo al levantamiento de empedrados, acometimiento de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública y policía urbana que puedan surgir, y cuya resolución corresponda á la expresada municipalidad»; en virtud de la cual Real orden, el Presidente de la Catalana dirigió en 8 de Abril de 1871 una instancia al Ayuntamiento recurrente con el fin de que se le concediera permiso para levantar el emparedado en la parte necesaria de determinadas calles, al objeto de establecer en ellas las cañerías y ramales necesarios para el suministro de gas, á cuya instancia recayó acuerdo del Ayuntamiento, demandado en 16 de Mayo siguiente, aprobando el dictamen formulado por la Comisión primera, dirigiendo, en su virtud, en 2 de Junio de 1871, un oficio á la Sociedad antedicha, haciéndola saber quedaba autorizada para hacer las canalizaciones que le convinieran mediante las condiciones facultativas y económicas que al efecto se establecieran, y expresándola además que había prestado su aprobación en sesión de 26 de Mayo del indicado año 1871 al Reglamento formado por los Ingenieros municipales, aceptando por la Comisión de Hacienda, que había de regir al citado servicio, remitiéndole copia del mismo; en el cual Reglamento se declaraba por su art. 11, que era de cargo de los concesionarios todos los gastos que se ocasionasen con motivo de las canalizaciones, prolongación de ramales particulares y demás obras que se verificaren, debiendo solicitar y obtener del Ayuntamiento el permiso correspondiente en cada caso particular para verificar cualquier obra:
Resultando que transcurridos cinco años, el Ayuntamiento de Barcelona, á medio de acuerdo de 3 de Agosto de 1876, dejó en suspenso la concesión de un permiso solicitado por la Sociedad demandante y recurrida, para el cambio de una cañería en la calle de las Tapias y canalización de la de Amargós, de dicha ciudad, así como de los demás que había solicitado hasta que se resolviese una proposición formulada por la presidencia del citado Municipio, relativa al plan general para el alumbrado público, acuerdo que motivó la primera demanda de autos, formalizada en 3 de Octubre de 1876, que fue substanciada en juicio ordinario de mayor cuantía, para que se revocara ó dejara sin efecto el acuerdo de referencia, ordenándose á la Corporación municipal que resolviese desde luego los proyectos de canalización presentados por la actora también, en este juicio, y sobre los demás que presentase con arreglo al acuerdo comunicado por el oficio de 2 de Julio de 1871, sin otras condiciones que las consignadas en el Reglamento aprobado en 26 de Mayo del mismo año, demanda que quedó en suspenso á virtud de la excepción de incompetencia de jurisdicción formulada por el Ayuntamiento demandado, y durante la substanciación de este artículo, desestimado por el Juzgado y la Audiencia territorial de Barcelona, el mismo Municipio en acuerdo de 30 de Enero de 1877, declaró que tenía perfecto derecho para conceder ó negar á la Catalana los permisos solicitados y que solicitase en adelante, en uso del cual le concedía los pedidos relativos á la cañería y canalización de las calles de las Tapias y Amargós, con arreglo á las condiciones que se incluirían en los permisos que se la expidiesen en virtud de este acuerdo, contra el cual el 3 de Marzo de 1876, formuló la Sociedad demandante, hoy recurrida, una segunda demanda en los autos, pidiendo se tuviese por modificada y ampliada la interpuesta, se revocase ó dejase sin efecto el expresado último acuerdo, declarándose que el Ayuntamiento no podía negar á la Sociedad demandante los permisos, ni al concederlos imponerla otras condiciones con relación al levantamiento de empedrados, acometimiento de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública ó de policía urbana, reservadas en la Real orden de 4 de Abril de 1871, que las consignadas en el Reglamento aprobado por el mismo Municipio en sesión de 26 de Mayo de 1871 y las demás generales que tuviese establecidas ó estableciese referentes á Higiene pública y Policía urbana; pleito que substanciado por todos sus trámites fue definitivamente resuelto por sentencia de la Audiencia de Barcelona de 29 de Diciembre de 1880 que revocó la del Juzgado de primera instancia declarando «nulo el acuerdo del Ayuntamiento de 30 de Enero de 1877 en cuanto estima tener el Municipio pleno y perfecto derecho para conceder ó negar á la Sociedad Catalana los permisos que había solicitado ó solicitase en adelante para canalizar las calles de esta ciudad, al objeto de suministrar gas á los particulares que lo deseen; cuyo acuerdo en la parte indicada lo dejamos sin efecto, declarando que dicha Corporación no puede negar á la Sociedad demandante los mencionados permisos, y que al concederlos, por lo que respecta a las atribuciones municipales referentes al levantamiento de empedrados, acometimiento de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública y de Policía urbana, que le fueron reservadas en la Real orden de 4 de Abril de 1871, no puede imponerla otras condiciones que las consignadas en el Reglamento aprobado por dicho Municipio en Consistorio de 26 de Mayo de 1871 y las demás generales que tenga establecidas ó estableciese referentes á higiene pública y Policía urbana»; contra cuyo fallo el Ayuntamiento de Barcelona interpuso recurso de casación que fue desestimado por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Enero de 1882:
Resultando que durante el curso del pleito expresado, el Ayuntamiento aprobó un nuevo reglamento fecha 29 de Noviembre de 1881, por acuerdo de 13 de Diciembre del mismo año, modificando el primitivo de 26 de Mayo de 1871, en el sentido de aumentar la cuantía de los derechos por la concesión de los primitivos para las nuevas canalizaciones y reparación de las establecidas en la vía pública, acuerdo contra el cual promovió un incidente en los mismos autos la Catalana, alegando el perjuicio irreparable que la causaba el pago de la mayor cantidad que se le exigía por los enunciados permisos; incidente que fue desestimado, declarando no existía el perjuicio que se invocaba, podría reintegrarse de la cantidad que hubiese abonado de más; después de lo cual, firme la sentencia de la Audiencia de 29 de Diciembre de 1880, y en período de ejecución de dicho fallo, promovió la Sociedad demandante, hoy recurrida, otro incidente solicitando se declarase nulo y sin ningún valor ni efecto para ella el acuerdo del Ayuntamiento de 13 de Diciembre de 1881, aprobatorio del reglamento de 29 de Noviembre del mismo año, en cuanto se diferenciase del aprobado en 1871, sin que pudiera imponérsela otros impuestos que los fijados en este último; incidente que terminó por sentencia del Juzgado de 5 de Septiembre de 1882, declarando «nulo y sin ningún valor ni efecto para el alumbrado por gas el acuerdo del Ayuntamiento de esta capital, de fecha 13 de Diciembre de 1881; aprobando el reglamento de 29 de Noviembre anterior para las canalizaciones de gas en las vías públicas de esta ciudad, en cuanto contravenga las disposiciones del otro reglamento de 26 de Mayo de 1871, á las que única y exclusivamente debía atemperarse el Ayuntamiento al conceder á la Catalana los permisos solicitados, y se condena al propio Ayuntamiento á que devuelva á la misma Sociedad todas y cada una de las cantidades que, superiores á las tarifas del reglamento de 26 de Mayo de 1871, le haya exigido y cobrado por la concesión de los permisos para canalizar calles, reservando á las partes la liquidación correspondiente; sentencia que fue confirmada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona en la suya de 28 de Junio de 1883, y desestimado el recurso de casación que contra el enunciado fallo interpuso el Ayuntamiento recurrente por sentencia del Tribunal Supremo de justicia de 29 de Enero de 1884»:
Resultando que el Ayuntamiento Constitucional de Barcelona, en los Presupuestos votados y aprobados por la Junta Municipal de Asociados para 1903, se consignó en el capítulo 3.º, art. 16, el siguiente concepto, como partida de ingreso de dicho Presupuesto: «Permisos para instalaciones y canalizaciones…», y en las relaciones correspondientes, la tarifa núm. 31, que dice así: «Por la apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, agua y electricidad. Pagarán por metro lineal de zanjas. =En calles adoquinadas, 2 pesetas. =En calles enmaderadas, 2,50. =En calles afirmadas, 1,50. =En calles no afirmadas, una peseta»; y estimando dicho Ayuntamiento que á la sociedad Catalana, hoy recurrida, la afectaba dicho impuesto, sin perjuicio de satisfacer los antiguos derechos, se los exigió á la Sociedad demandante, la cual hubo de pagarlos, cediendo á la presión del Ayuntamiento; pero con fecha de 4 de Junio de 1903 formuló nueva reclamación, con la oportuna instancia, solicitando que el Ayuntamiento se sirviera declarar que no era exigible á la Catalana el antecitado impuesto establecido en la tarifa 31 del Presupuesto aprobado para el año 1903; por la apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, sino que había de continuar otorgándola los permisos para dicho objeto, con sujeción á las mismas condiciones con que se le venían concediendo hasta la vigencia de dicho Presupuesto, ó sean las establecidas en Reglamento de 26 de Mayo de 1871, y las demás de carácter exclusivamente de higiene pública y de Policía urbana que se impusieren, pretensión que fue denegada por acuerdo de 23 de julio de 1903, comunicado á la Sociedad hoy recurrida en 25 de Agosto del mismo año, siendo de hacer constar que, según afirma el 5.º considerando de la sentencia recurrida, aparece acreditado que la antedicha Sociedad ha pedido y obtenido siempre que ha creído necesario utilizarlos los permisos para canalizar calles:
Resultando que en relación con los antecedentes consignados, la Sociedad Catalana para el alumbrado por gas, en escrito de 29 de Septiembre de 1903, formuló la presente demanda incidental en diligencias de ejecución de sentencia, alegando como hechos: que á petición del Presidente de la expresada Sociedad, dictóse en 4 de Abril de 1881 por el Ministro de la Gobernación una Real orden concediendo autorización á aquélla para surtir de gas á los particulares que lo deseasen, tanto en la parte antigua de Barcelona como en el perímetro de su ensanche, salvo los contratos que el Ayuntamiento y los vecinos de aquella capital hubiesen celebrado con otras Empresas, siendo uno de los fundamentos de esta Real orden, el de que la autorización solicitada «es conveniente á los intereses públicos y está prudentemente limitada por la intervención del Ayuntamiento en lo relativo al levantamiento de empedrados, acometimiento de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública y policía urbana que pueden surgir y cuya resolución corresponde á la expresada municipalidad»; que fundado en esta Real orden, el presidente de la Sociedad demandante dirigió en 8 de Abril de 1871 una instancia al Ayuntamiento con el fin de que se concediera permiso á dicha Sociedad para levantar el empedrado en la parte necesaria de determinadas calles con el objeto de establecer en ellas las cañerías y ramales necesarios, para suministrar gas á los vecinos que lo tenían solicitado á la cual instancia acordó el Ayuntamiento en sesión de 16 de Mayo siguiente, aprobar el dictamen que sobre el particular había formulado la Comisión primera de dicho Municipio; y en efecto, en 2 de Junio de 1871, dirigió un oficio á la Sociedad alegante, poniendo en su conocimiento que consultados los antecedentes del caso é inspirándose en los sanos y salvadores principios de libertad y competencia, había acordado autorizarla para las canalizaciones que le convinieran mediante las condiciones facultativas y económicas que al efecto se establecieron, y que como quiera que declarada la libertad de explotación de gas para las Empresas legalmente constituídas ó que en lo sucesivo se estableciesen, era necesario é indispensable fijar las reglas á que las mismas habían de sujetarse, había prestado su aprobación en sesión de 26 de Mayo de 1871, al reglamento confeccionado por los Ingenieros municipales y aceptado por la Comisión de Hacienda, que había de regir para el citado servicio y del cual le remitía una copia para su conocimiento; que en este reglamento se lee el art.11, por el que se declara que vendrá á cargo de los concesionarios toda clase de gastos que ocasionen con motivo de las canalizaciones, prolongaciones de ramales particulares y demás obras que verifiquen, debiendo solicitar y obtener del Ayuntamiento, el permiso que para cambio de una cañería en la calle de las Tapias y canalización de la de Amargós, había solicitado la Sociedad actora, declarando que dejaba en suspenso la concesión de dicho permiso y de los demás solicitudes hasta que se hubiese resuelto una proposición formulada por la Presidencia acerca de un plan general para el alumbrado público;
Que no pudiendo conformarse la alegante con este acuerdo, en 3 de Octubre de 1876, formuló la primera demanda ordinaria de autos para que se revocara ó dejara sin efecto en su día el acuerdo expresado, ordenándose á la Corporación municipal que resolviese desde luego sobre los proyectos de canalización presentados por la Sociedad demandante y sobre los demás que en lo sucesivo presentase, con arreglo al acuerdo comunicado por el oficio de 2 de Junio de 1871, y sin otras condiciones que las consignadas en el Reglamento aprobado en 26 de Mayo del mismo año; que suspendido el curso de dicha demanda, por virtud de una excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción en los tribunales ordinarios que dedujo el ayuntamiento y durante la sustanciación de este artículo, que fue desestimado por el Juzgado y la Audiencia, declaró dicho Ayuntamiento, en acuerdo tomado en 30 de Enero de 1877, que tenía pleno y perfecto derecho para conceder ó negar á la Sociedad que demanda los permisos para canalizar que había solicitado y que, en uso de este derecho le concedía los pedidos para cambiar la cañería instalada en la calle de las Tapias y canalizar la de Amargós, con arreglo á las condiciones que se incluirían en los permisos que se expidiesen, en virtud de este acuerdo; que con presentación del oficio y acuerdo recibidos, la actora formuló en 3 de Marzo de 1877 una segunda demanda en estos autos, solicitando se tuviese por modificada y ampliada la interpuesta, se confiriese traslado de ambas al Ayuntamiento demandado, y en su lugar y caso se revocase ó dejase sin efecto el último citado acuerdo, declarando que el Ayuntamiento no podía negar á la Sociedad demandante los permisos, ni al concederlos, imponerle otras condiciones, con relación al levantamiento de empedrados, acometimiento de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública ó de policía urbana, reservadas en la Real orden de 4 de Abril de 1871, que las consignadas en el Reglamento aprobado por el mismo Municipio, en sesión de 26 de Mayo de 1871 y las demás generales que tuviese establecidas ó estableciesen referentes á higiene pública y policía urbana, con otros pronunciamientos que no importa mencionar; que en apoyo de estas demandas alegó la Catalana que la Real orden de 4 de Abril de 1871, por la que se autorizó á tal Sociedad para suministrar gas á los particulares que lo pidiesen, tanto en el casco antiguo como en el Ensanche, había sido reconocida y consentida por el Ayuntamiento, y aunque fue reclamada por la Sociedad Lebón y Compañía, quedó firme y ejecutoria por haber sido declarada improcedente la demanda; que no pudiendo ejercitar la Sociedad demandante el derecho que le fue concedido en dicha Real orden, sin canalizar la vía pública, era claro que en aquella autorización se hallaba comprendida la de poder verificar las canalizaciones necesarias para el suministro del gas;
Que la facultad que se atribuía el Ayuntamiento en su último acuerdo de 30 de Enero, importaba el derecho de revocar, anular y hacer ineficaz aquella Real orden, así como el acuerdo municipal comunicado en oficio de 2 de Junio de 1871, y que de tales supuestas facultades se deriva un perjuicio considerable y notorio en los derechos civiles que la demandante tenía adquiridos por la citada Real orden y por el mencionado acuerdo; que el Ayuntamiento se opuso á ambas demandas pretendiendo que no existía convenio alguno entre dicha Corporación y la alegante respecto á la concesión de los permisos para canalizar las calles de la ciudad al efecto de suministrar gas á los particulares, ni respecto á las condiciones de tales concesiones, y aun cuando siguiendo el pleito por todos sus trámites, el Juzgado dictó sentencia en 22 de Diciembre de 1879, declarando no haber lugar á la revocación del acuerdo de 30 de Enero de 1877, y absolviendo al Ayuntamiento de las dos demandas, esta Sala dictó sentencia declarando nulo de este Ayuntamiento de 30 de Enero de 1877, en cuanto declara tener el Municipio pleno y perfecto derecho para conceder ó negar á la sociedad Catalana los permisos que había solicitado ó solicitase en adelante para canalizar las calles de esta ciudad al objeto de suministrar gas á los particulares que lo deseen, cuyo acuerdo , en la parte indicada, lo dejamos sin efecto, declarando que dicha Corporación no puede negar á la Sociedad demandante los mencionados permisos, y que al concederlos, por lo que respecta á las atribuciones municipales referentes al levantamiento de empedrados, acometimiento de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública y policía urbana que le fueron reservadas en la Real orden de 4 de Agosto de 1871, no puede imponerla otras condiciones que las consignadas en el reglamento aprobado por dicho Municipio en Consistorio de 26 de Mayo de 1871, y las demás generales que tengan establecidas ó estableciese referentes á higiene pública y policía urbana; en cuyos particulares revocamos la sentencia apelada, conformándola en cuanto absuelve al Ayuntamiento de los demás extremos que comprende la demanda de la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas; que el Ayuntamiento de Barcelona interpuso contra dicho fallo recurso de casación, que fue desestimado por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Enero de 1882:
Resultando que la parte actora alegó asimismo en la demanda inicial de estos autos los hechos siguientes: que durante el curso del pleito de referencia, resuelto definitivamente por las sentencias dichas, el Ayuntamiento de Barcelona estimó conveniente alterar, aumentándola, la cuantía de los derechos ó impuestos por la concesión de los permisos para las canalizaciones nuevas y para la reparación de las establecidas en la vía pública, y enterada de ello la demandante promovió incidente en estos autos contra dicho aumento, alegando que le causaba perjuicio irreparable en definitiva el pago de la mayor cantidad que se le exigía por cada permiso, pero se desestimó el incidente, declarando que la exacción del aumento del impuesto durante el curso del pleito, no causaba perjuicio irreparable, pues si en su día se declaraba el derecho que sostenía la Sociedad Catalana, podría ésta reintegrarse de las diferencias que hubiese abonado demás, ó compensarlas con los pagos sucesivos, siendo de advertir que este aumento se exigía á tenor de un nuevo Reglamento de 29 de Noviembre de 1881, aprobando por acuerdo del Ayuntamiento de 13 de Diciembre del mismo año, y que modificaba el primitivo de 26 de Mayo de 1871; que firme ya la sentencia de la Sala de 29 de Diciembre de 1880, y en período de ejecución de dicho fallo, la alegante, que no podía conformarse con satisfacer mayores derechos por la concesión de los permisos, de los que venía satisfaciendo desde 1871, promovió un incidente solicitando que se declarase nulo y sin ningún valor el acuerdo del Ayuntamiento de 13 de Diciembre de 1881, aprobatorio del Reglamento de 29 de Noviembre del mismo año para las canalizaciones de gas en la vía pública y para utilizarse dicho fluido en los edificios públicos ó particulares, y de ninguna aplicación este Reglamento para la demandante en todo aquello que se diferenciase del aprobado de 1871, que no se refiere á disposiciones de carácter general relativas á policía urbana ó higiene pública, obligando á dicho Ayuntamiento á otorgar y entregar á la Sociedad todos los permisos que le pidiese para el levantamiento de empedrados, al objeto de canalizar ó establecer tubería por donde suministrar gas á los particulares, tanto en el casco antiguo como en el ensanche, sin exigirle para ello más derechos que los fijados en dicho Reglamento de 1871, ni imponerle otras condiciones que las autorizadas por la sentencia ejecutoria, y á restituir ó devolver á la actora todas las cantidades que durante el pleito y después de él hubiera cobrado de la misma por dichos permisos en cuanto excediesen de las establecidas en la tarifa continuada en el mencionado Reglamento de 1871, con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos; que en el recurso de la substanciación del incidente á que dio lugar la anterior pretensión, opuso Ayuntamiento que con lo solicitado por la alegante se suscitaban cuestiones enteramente nuevas, no discutidas ni resueltas en pleito, y, por lo tanto debían ser desestimadas, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, toda vez que ni en la sentencia ejecutoria se había usado la forma imperativa de que el Ayuntamiento concediese y entregase á la Sociedad Catalana los permisos que le pidiera para canalizar ó establecer tuberías y para suministrar gas, sino que se había limitado á decir que el Ayuntamiento no podía negar á la Catalana los permisos, ni contenía la declaración de que no pudiese exigir para ello de esta Sociedad otros derechos que los fijados en el Reglamento de 29 de Noviembre de 1881, sobre canalización para gas, ni por último, ordenaba la devolución de las cantidades á que hacía relación la ultima parte de la solicitud deducida por la Catalana;
Que substanciado dicho incidente en pieza separada, el Juzgado en sentencia de 5 de Septiembre de 1882, falló en estos términos: «Debo declarar como declaro nulo y sin valor ni efecto para la sociedad Catalana para el alumbrado por gas, el acuerdo del Ayuntamiento de esta capital, de fecha 13 de Diciembre de 1881, aprobando el Reglamento de 29 de Noviembre anterior, para las canalizaciones de gas en las vías públicas de esta ciudad, en cuanto contravenga las disposiciones del otro Reglamento de 26 de Mayo de 1871, á los que única y exclusivamente debe atemperarse el Ayuntamiento al conceder á la Catalana los permisos solicitados; se condena al Ayuntamiento á que devuelva á la misma Sociedad todas y cada una de las cantidades, que superiores á las tarifas del Reglamento de 26 de Mayo de 1871, le haya exigido y cobrado por la concesión de permisos para canalizar calles, reservando á las partes la liquidación correspondiente, y por último, se condena en las costas de este incidente al Ayuntamiento de esta ciudad»; que apelado este fallo por el Ayuntamiento, fue confirmada con costas por la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, con sentencia de 28 de Junio de 1883, é interpuesto recurso de casación, fue también desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1884; que de los hechos expuestos resulta:
A) Que por Real orden de 4 de Abril de 1871, la Sociedad Catalana para el alumbrado por gas, quedó autorizada para surtir de gas á los particulares, tanto en la parte antigua de la ciudad, como en el perímetro de su ensanche, salvo los contratos que el Ayuntamiento y los vecinos de la misma hubiesen celebrado con otras Empresas, sin otra limitación que la intervención del Ayuntamiento en lo relativo á levantar empedrados, acometimiento y alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública y policía urbana que pueden surgir y cuya resolución corresponde á la municipalidad;
B) Que en virtud de dicha Real orden el Ayuntamiento concedió á la demandante autorización para levantar el empedrado de las calles para restablecer en ellas las cañerías y ramales necesarios, á fin de suministrar gas á los vecinos que lo tenían solicitado en el Reglamento aprobado en 26 de Mayo de 1871;
C) Que partiendo de este estado de derecho, ha sido declarado en estos autos por sentencia firme de la Superioridad, de 29 de Diciembre de 1880, que el Ayuntamiento no puede negar á la alegante los permisos solicitados ó que solicitare para canalizar las calles de Barcelona, al objeto de suministrar gas á los particulares, y que al conceder dichos permisos y por lo que respecta á las atribuciones municipales referentes al levantamiento de empedrados, acometida de alcantarillas y demás cuestiones de higiene pública y policía urbana, que fueron reservadas al Ayuntamiento en la Real orden de 4 de Abril de 1871, no puede imponer á la Catalana otras condiciones que las consignadas en el reglamento de 26 de Mayo de 1871, que tenga establecidas ó estableciere referentes á higiene pública y policía urbana;
D) Que discutido en período de ejecución de sentencia el alcance de la expresada declaración, el Juzgado, con fallo firme de 5 de Septiembre de 1882, confirmado por la Superioridad en 28 de Junio de 1883, ha declarado que el Ayuntamiento al conceder á la Catalana los permisos solicitados, debe atemperarse única y exclusivamente al reglamento de 26 de Mayo de 1871, sin poder exigir cantidades superiores á las tarifas fijadas en dicho reglamento; y
E) Que la declaración de dichas ejecutorias, en su sentido lógico y gramatical, presupone substancialmente la superioridad de todos los acuerdos que tiene el Ayuntamiento contrarios al reglamento de 26 de Mayo de 1871 respecto á la Catalana, salvas siempre á aquél las condiciones referentes á higiene pública y policía urbana; que durante el transcurso de tiempo desde la sentencia de 26 de Enero de 1884, hasta el verano de 1903, la Catalana del gas ha venido satisfaciendo, por los permisos para canalizar y reparar cañerías, los derechos fijados en el reglamento de 26 de Mayo de 1871, á pesar de ser más elevados los que se exigen á otras entidades con sujeción al vigente reglamento de 29 de Noviembre de 1881, hallándose, por tanto, en quieta y pacífica posesión de los derechos civiles que, concedidos en la Real orden de 4 de Abril de 1871, le fueron reconocidos en los fallos ejecutorios obtenidos en el presente pleito:
Resultando que la Sociedad demandante alegó asimismo como hechos: que el Ayuntamiento, en los presupuestos votados para 1903, estableció en la tarifa número 31, un impuesto «por apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, agua y electricidad, sin perjuicio de que satisfagan además los antiguos derechos establecidos por razón de dichas instalaciones y reparaciones»; «que la alegante al enterarse de esta partida del presupuesto, estimó, como sigue estimando, que no le afecta en lo más mínimo, ya que por lo expresado en los precedentes hechos, no pueden exigírsele mayores derechos que los fijados en el reglamento de 26 de Mayo de 1871»; pero con motivo de haber solicitado varios permisos para nuevas instalaciones de ramales, para el alumbrado de algunos edificios particulares, le fueron exigidos recientemente los derechos fijados por razón del citado impuesto; que la pretensión del Ayuntamiento de que la demanda se halla sujeta al impuesto de la tarifa 31, motivó una reclamación de la alegante formulada por medio de una instancia en la que, después de haberse expuesto los antecedentes de esta demanda y las razones que apoyan la pretensión, solicitaba el Ayuntamiento se sirviera declarar que no es exigible á la Catalana «el impuesto establecido en la tarifa 31 del presupuesto aprobado para el corriente año, por la apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, sino que ha de continuar otorgándole los permisos para dicho objeto con sujeción á las mismas condiciones que ha venido otorgándoselos hasta la vigencia de dicho presupuesto, que son las establecidas en el reglamento de 26 de Mayo de 1871y las demás de carácter exclusivamente de higiene pública y policía urbana que V. E. tenga á bien continuar en ellos»; que dicha instancia de 4 de Junio de 1903, ha sido desestimada por acuerdo del Ayuntamiento de 23 de Julio siguiente, según traslado del mismo de 25 de Agosto inmediato y entregado á la demandante en 3 del siguiente mes de Septiembre:
Que entendiendo perjudicial á los derechos civiles de la sociedad Catalana dicho acuerdo, que infringe y vulnera la cosa juzgada, y resulta definitivamente en estos autos, la alegante estima que en méritos de los mismos, y en cumplimiento de sentencia, ha de instar que se declare una vez más que el Ayuntamiento no puede, al conceder los permisos para canalizar y abrir las zanjas por donde han de ponerse ó repararse las tuberías, exigir otros derechos ni arbitrios que los establecidos en el reglamento de 26 de Mayo de 1871, sin que quepa exigirla el impuesto de la tarifa 31 de dichos presupuestos; que un análisis de los fundamentos del acuerdo impugnado demostraría aún más que lo expuesto, la procedencia de esta demanda incidental; que tales fundamentos pueden concretarse así: una cosa son las canalizaciones que se llevan á cabo en las vías públicas, respecto de las cuales, en cuanto á su construcción, derechos y canon, hay que ajustarse á los reglamentos de 13 de Diciembre de 1881 ó de 26 de Mayo de 1871, y otras son las obras de apertura de zanjas para la instalación de tales canalizaciones ó tuberías, respecto de las que se ha fijado única y exclusivamente el arbitrio que se impugna. Este tiene aplicación limitada á los trabajos de apertura de zanjas que se efectúan en las vías públicas con motivo de las cañerías para conducción de gas, electricidad y agua, y como todos los análogos, solicita una compensación de la servidumbre que la vía pública presta á dichas Empresas ó particulares y de los desperfectos que al suelo ó subsuelo ocasionan, no obstante la obligación que se les impone de repararlos. De ahí que tal arbitrio no contraviene ni se opone á los establecidos en el reglamento vigente de canalizaciones de gas en las vías públicas de esta ciudad, porque es evidente que no se refiere á la imposición de un canon anual ni á la fijación de derechos de permisos para la instalación de tuberías generales; estas mismas razones del acuerdo, sin discutir la legalidad del arbitrio, puesto que la Sociedad actora no debe satisfacerle, demuestran que su exacción, en cuanto la afectan, infringe lo ejecutoriamente resuelto en estos autos, pues para los permisos de instalación de canalizaciones ó tuberías no pueden exigirse á la Catalana otros derechos que los establecidos en el reglamento de 26 de Mayo de 1871; para la colocación de las cañerías ó para su reparación es indispensable abrir zanjas; luego si para esta apertura se exigen derechos especiales, resulta que no puede utilizarse el permiso sin el pago de tales derechos, y por tanto, se priva á la Catalana del derecho civil que tiene de canalizar, mediante cumplir única y exclusivamente las condiciones del mencionado reglamento ó las que se le fijaren de nuevo referentes á higiene pública y policía urbana; y como el arbitrio por apertura de zanjas nada tiene que ver con la higiene ni con la policía urbana, pues la Catalana, al instalar las cañerías, tiene la obligación, que le impone el citado reglamento, y que cumple cuidadosamente, de dejar el suelo en el mismo estado en que se hallaba antes de verificar la canalización y demás obras, sufragando todos los gastos necesarios; claro es que tal arbitrio se halla fuera de la excepción consignada en la Real orden de 4 de Abril de 1871, y bien determinada en los fallos ejecutorios proferidos en este pleito; que por esto, en el recurso que motivó el acuerdo que se impugna, hubo de decirse que las condiciones referentes á higiene pública y policía urbana, únicas taxativamente salvadas á favor del Municipio y únicas que le es dado imponer, además de las contenidas en el reglamento de 1871, no tienen absolutamente nada que ver con las de carácter económico financiero que representan el establecimiento y exacción de un nuevo impuesto ó el aumento, en una forma ú otra, de los ya establecidos, y puede decirse esto último con tanta mayor razón como que el arbitrio de zanjas tiene por único y exclusivo objeto el recompensar la servidumbre que la vía pública presta á la Empresa, siendo así que á esta compensación responden también los derechos de permiso y el canon anual que pagan las Empresas en virtud de los recordados reglamentos; que resulta evidente que el arbitrio que se exige á la Sociedad actora hace imposible utilizar los permisos en las condiciones del reglamento de 1871, bastando transcribir el último párrafo de la citada instancia, que dice así: «Es notorio de toda notoriedad que para surtir de gas á los particulares desde las fábricas de la Compañía, es indispensable establecer las cañerías en la vía pública, y que el levantamiento de empedrados y acometimiento de alcantarillas de que hace mención la Real orden, se refiere á los empedrados y alcantarillas construídos en la superficie y en el subsuelo de dicha vía»; así como de igual notoriedad que para emplazar cañerías en tal vía y reparar las establecidas en los términos prevenidos en el reglamento de 26 de Mayo de 1871, es absolutamente indispensable abrir en la repetida vía zanjas de mayor ó menor anchura y de mayor ó menor profundidad, de tal suerte, que no se concibe ni es posible que debiendo estar las cañerías en el subsuelo de establezcan ó reparen en abrir tales zanjas; por donde se sigue que el impuesto que se exige por razón de su apertura con igual destino, esto es, para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, entre otras no es ni más ni menos que un aumento del impuesto anteriormente establecido para la concesión de permisos de aquéllas, aumento que está declarado judicialmente que no cabe imponer á la Compañía recurrente; que se supone en el último Considerando del acuerdo que impugna, que la reclamación de la exponente qué extemporánea porque debió interponerse en todo caso cuando fue y aprobado el vigente presupuesto; pero no es exacto esto, porque la Sociedad actora que se halla amparada con los dos fallos ejecutorios de autos, no podía admitir siquiera hipotéticamente la posibilidad de que el Ayuntamiento pretendiera exigirla el nuevo arbitrio, y, por tanto, había de serla indiferente éste, sólo cuando contra toda razón y derecho se le ha exigido el impuesto, ha debido acudir y ha acudido contra tal ilegalidad provocando el acuerdo (así dice) que se impugna con esta demanda, ocurriendo así con el acuerdo aprobatorio del reglamento de 29 de Diciembre de 1881, por lo que afectaba á la alegante, pues fue impugnado, no cuando se aprobó, sino cuando en virtud de él se le exigió el pago de unos derechos de permisos superiores á los fijados en el reglamento de 1871; que esta demanda incidental la dirige, pues, contra el Ayuntamiento demandado y condenado en estos autos, para que en cumplimiento de las ejecutorias proferidas en los mismos, se deje sin efecto el acuerdo de 23 de Julio de 1903, desestimatorio de la instancia de la reclamante de 4 de Junio anterior, y se declare que no es exigible á la actora el impuesto establecido en la tarifa 31 del vigente presupuesto por la apertura de zanjas en las vías públicas para las instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, sino que ha de continuar otorgándosele los permisos para tal objeto con sujeción á las mismas condiciones con que se le han otorgado hasta regir dicho presupuesto, que son las establecidas en el reglamento de 26 de Mayo de 1871 y los demás de carácter exclusivamente de higiene pública y de policía urbana que se establezcan en lo sucesivo; y, finalmente, que por la apremiante necesidad de obtener los permisos solicitados para canalizar y reparar cañerías, tuvo que ceder á la exigencia del Ayuntamiento sobre el nuevo arbitrio, suscribir el enterado y conforme respecto de las condiciones que se imponen en aquéllos y pagar el impuesto; pero que para que no pudiese atribuírsela asentimiento, la demandante formuló la oportuna protesta que ha sido notificada en forma al Alcalde Presidente; añadió varios fundamentos de derecho (no se citan), y pidió se dictara sentencia declarando:
1.º Dejar sin efecto el acuerdo municipal de 23 de Julio de 1903, desestimatorio de la instancia presentada por la actora en 4 de Junio del mismo año 1903:
2.º Que no es exigible á la alegante el impuesto establecido en la tarifa 31 del vigente presupuesto, por la apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, y
3.º Condenando á la Corporación demandada á respetar estas declaraciones, á otorgar á la sociedad Catalana para el alumbrado por gas los permisos para que dicho objeto solicite, con sujeción á las mismas condiciones con que se le han otorgado hasta regir el citado presupuesto, que son las establecidas en el Reglamento de 26 de Mayo de 1871, y las demás de carácter exclusivamente de higiene pública y de policía urbana que se establezcan en lo sucesivo, y á devolver á la Sociedad demandante todas y cada una de las cantidades que, superiores á las tarifas del Reglamento de 26 de Mayo de 1871, le hayan exigido y cobrado por la concesión de los permisos para canalizar calles y reparar cañerías, desde la creación del expresado impuesto de la tarifa núm. 31 del vigente presupuesto, liquidación reservada, todo ello con imposición de las costas de este incidente á la Corporación demandada, y por medio de otrosí pidió y obtuvo la suspensión del expresado acuerdo municipal de 23 de Julio de 1903:
Resultando que acordado substanciar la demanda en pieza separada por los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía, y formada aquélla con los particulares siguientes: Real orden de 4 de Abril de 1871; sentencia de la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, de 29 de Diciembre de 1880; de la del Tribunal Supremo, de 21 de Enero de 1882; de la dictada nuevamente por dicha Sala de lo civil de la expresada Audiencia, de 28 de Junio de 1883; de la del Tribunal Supremo, de 29 de Enero de 1884, así como la del Juzgado, fechada á 31 de Enero de 1878, se confirmó traslado de la demanda al Ayuntamiento de Barcelona, el cual una vez desestimada la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción que propuso, la contestó en escrito de 31 de Agosto de 1905, exponiendo como hechos: que el alegante votó el Consistorio de 7 de Noviembre de 1902 el presupuesto municipal ordinario que había de regir para 1903; que en el capítulo 3.º, artículo 16, se consignó al siguiente concepto como ingreso «Permisos para instalaciones y canalizaciones…» y en las relaciones correspondientes se consignó la tarifa núm. 31, que dice: «Por la apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, agua y electricidad, pagarán, por metro lineal de zanja: en las calles adoquinadas, dos pesetas; en calles enmaderadas, 2,50; en calles afirmadas, 1,50; en calles no afirmadas, una peseta»; que dicho presupuesto, después del plazo legal de exposición al público, fue aprobado por la Junta municipal en 17 de Diciembre de 1892; que ni contra el acuerdo del Ayuntamiento ni contra el de la Junta municipal interpuso la Sociedad demandante recurso ni reclamación alguna, siendo de advertir que la tarifa 31, referida tenía carácter general, y que ni en ella ni en ningún punto del presupuesto expresado se consignaba excepción ni salvedad alguna a favor de la Sociedad; que el Gobernador civil autorizó que se pusiera en ejecución dicho presupuesto en 20 de Abril de 1903, dirigida al Ayuntamiento por la que pretendía se declarase que no era exigible á la Catalana en el arbitrio de la tarifa 31 para la apertura de zanjas, sino que se le han de seguir otorgando los permisos para dicho objeto con sujeción á las condiciones establecidas en el Reglamento de 26 de Mayo de 1871; que el Ayuntamiento contestante, en sesión de 28 de Julio siguiente, desestimó aquella reclamación; que la Catalana formuló después la demanda que ha dado origen al presente juicio, pretendiendo que los Tribunales ordinarios dicten sentencia dejando sin efecto dicho acuerdo de 23 de Julio, declarando no la es exigible el impuesto de la tarifa 31 del Reglamento de 1903, y que el Ayuntamiento viene obligando á respetar estas declaraciones y á otorgar los permisos á la actora en las condiciones del Reglamento de 1871, con devolución de las cantidades superiores que la hubiese cobrado por dicho concepto; que la historia relatada por la demandante para cohonestar su declaración, era que la Sociedad actora obtuvo una Real orden del Ministerio de la Gobernación en 4 de Abril de 1871, concediéndole autorización para surtir de gas á los particulares de la ciudad que lo desearen. EL Ayuntamiento, en 2 de Junio del mismo año 1871, hizo saber á la Catalana que había acordado concederla los permisos que tenía solicitados para canalizaciones, y que había fijado las reglas á que debían sujetarse los que ejercieran la industria de suministro de gas, en un Reglamento aprobado en Consistorio de 26 de Mayo del mismo año 1871. Más tarde el Ayuntamiento suspendió la concesión de permisos para canalizar á la Catalana, y con este motivo se entabló primera demanda civil que fue adicionada más tarde y decidida por sentencia, en la que se dijo que el Ayuntamiento no podía negar los permisos para canalizar, y que al concederlos, por lo que respecta al levantamiento de empedrados, acometimientos, etc., no podía imponer otras condiciones que las consignadas e el Reglamento de 26 de Noviembre de 1881, aprobó un nuevo Reglamento en el que se establecían varias modificaciones respecto al de 1871 antes citado, y entre otras se alteraban las cantidades que debían satisfacerse al obtener permisos para canalizaciones. También puso á discusión la Catalana si podían aplicarse á los permisos que pretendiera las nuevas cantidades consignadas en el nuevo Reglamento, y los Tribunales de Justicia declararon que era nulo el acuerdo del Ayuntamiento en cuanto contravenía á las disposiciones del Reglamento de 26 de Mayo de 1871, á las que única y exclusivamente debía atemperarse el Municipio al conceder á la Catalana los permisos solicitados; que convenía en este punto llamar la atención acerca de lo que era objeto de discusión en los pleitos referidos, pues se trataba de la aplicación de disposiciones acordadas sola y puramente por el Ayuntamiento, sea querido proclamar sus facultades para conceder ó denegar los permisos, sea para determinar reglas respecto á canalización, y contra estas resoluciones del Ayuntamiento se han dictado aquellos fallos de los Tribunales que la Catalana invoca en su actual demanda; que por los cinco primeros hechos de esta contestación se veía claramente que el caso actual no permite ser equiparado á aquellos otros casos que motivaron las sentencias proferidas, porque no se trata ahora de la ejecución y cumplimiento de un acuerdo del Ayuntamiento, en el sentido natural y sencillo que entonces se trataba, sino de la aplicación y cumplimiento del presupuesto municipal aprobado y autorizado con todas las solemnidades legales; que la autoridad del presupuesto es de orden distinto y superior á la que tengan los acuerdos municipales en asuntos ordinarios, pues más bien que al municipio que se constituye con arreglo á la ley Municipal, y queda revestido de la que le concede el Gobernador, con arreglo al art. 150 de dicha ley; que antes se discutió sobre las reglas consignadas en Reglamentos aprobados sólo por el Ayuntamiento, y ahora se trata de la cobranza de un arbitrio consignado en el presupuesto municipal autorizado expresamente por la citada ley en su artículo 137 número 1.º, cual es el de sobre industrias que se ejercen en la vía pública; que siendo tan transcendental la diferencia entre el caso actual y los resueltos por las sentencias invocadas, ha de ser distinta la que ahora se dicte, y, finalmente, que otro punto de vista legal es que la Sociedad Catalana pretende nuevas canalizaciones de trayectos de calles en que no tenía establecida ninguna, y el título que invoca para pretender el Derecho civil á canalizar en tales y cuales condiciones en una Real orden de 4 de Abril de 1871 y el acuerdo del Ayuntamiento, de 2 de Junio del mismo año, títulos que tienen más de treinta años de fecha, y si dentro de las reglas del Derecho civil se sostiene que dichos títulos confieren una situación respetable de carácter civil respecto de las instalaciones hechas dentro de los treinta años, no podía sostenerse que aquellos títulos confieren Derecho civil sobre trayectos de vía pública, en los que no se ha establecido canalización alguna dentro de los treinta años subsiguientes á la adquisición de aquellos títulos, y es evidente que, respecto á todos los trayectos de vías de la ciudad, en los que no había alcanzado posesión de canalización la Sociedad Catalana, se ha de tener por prescrito el derecho civil, y que ha prescrito toda acción de Derecho civil que pueda nacer de la Real orden y del acuerdo de 1871, para pretender nuevas canalizaciones en lugares donde no hubiere establecido ya la Catalana de los treinta años siguientes á la fecha de aquellos títulos, añadió varios fundamentos legales (no se citan), y concluyó pidiendo se le absolviese de la demanda, con imposición de perpetuo silencio y las costas á la parte actora:
Resultando que al replicar la parte actora, dio por reproducidos los hechos de la demanda, exponiendo, además, que tanto en el presente pleito como en los que han precedido en la discusión del alcance y efectos de la Real orden de 4 de Abril de 1871, se ha planteado siempre la misma cuestión de que todos los permisos que la replicante solicite en uso del derecho concedido por dicha Real orden, para la apertura de zanjas en la vía pública, para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, han de ser concedidas por el Ayuntamiento, con sujeción exclusiva á las condiciones establecidas en el Reglamento de 26 de Mayo de 1871, sin que sea posible exigirle otras condiciones más onerosas, ya vengan establecidas por el Reglamento de 1882, ya por la tarifa 31 del presupuesto de 1903; que la que replica no ha discutido jamás la legalidad ó ilegalidad del impuesto establecido en el citado presupuesto, y, por tanto, no tenía por qué acudir contra el mismo por la vía administrativa, pues lo que ha sostenido siempre, antes y después de esta demanda, es que el impuesto no es exigible á la alegante por cuanto se halla en condiciones especiales de excepción, nacidas del derecho civil, que le concede la citada Real orden; que por esto nada dijo ni pudo decir al tratarse de la aprobación del presupuesto, en el que se establece con carácter general el arbitrio de la tarifa 31, como nada dijo ni pudo decir cuando el Ayuntamiento aprobó el Reglamento de 1882, que establecía tarifas más elevadas que las fijadas en el de 1871, pero cuando aquella tarifa número 31, de carácter general, ha tratado de exigírsela, la Catalana ha debido recurrir contra el Ayuntamiento, del mismo modo y con igual razón como acudió, con el completo éxito que la atribuyeron luego los Tribunales, al tratar dicha Corporación municipal de exigirla las tarifas del Reglamento de 1882; Que no basta que un arbitrio haya sido establecido en un presupuesto municipal para que pueda ser exigido á todos á quienes afecta, pues es preciso, además, que el que ha de pagarlo no esté exento de tal deber por circunstancias especiales ó por derechos legítimamente adquiridos, como sucede en el caso de autos; que desde que la replicante adquirió el derecho civil emanado de la Real orden de 4 de Abril de 1871, de surtir de gas á los particulares que lo deseen, tanto en la parte antigua de Barcelona, como en el perímetro de su ensanche, mediante canalización en las calles, ha venido ejercitando sin obstáculo ni interrupción dicho derecho, canalizando cada año calles nuevas y obteniendo siempre el oportuno permiso del Ayuntamiento en cumplimiento de la citada Real orden; que no ha habido, pues, interrupción del ejercicio del derecho civil que pueda producir su extinción por prescripción, y, por último, que negaba todos los hechos de la contestación que se opongan á los expuestos por la replicante; reprodujo y adicionó también los fundamentos de derecho de la demanda (no se especifican), y concluyó insistiendo en la réplica misma:
Resultando que al duplicar el Ayuntamiento de Barcelona, insistió en los hechos de su contestación, y añadió: que la trascendencia de ser consignada en presupuesto la nueva tarifa, está en que la resolución que impida la cobranza de la consignación correspondiente, vendrá á desequilibrar el presupuesto de la nueva tarifa, está en que la resolución que impida la cobranza de la consignación correspondiente, vendrá á desequilibrar el presupuesto, y la única manera que el derecho establece para evitarlo, es que, oportunamente, se interpongan por los que se consideren perjudicados los recursos que la ley establece; que insiste en que el arbitrio en cuestión fue consignado en mi presupuesto con carácter general sin excepciones de ninguna clase, ni siendo cierto que la actora no discuta su legalidad, por cuanto el impuesto se estableció con tal carácter, y que si dicha Sociedad se consideraba interesada á reclamar contra la imposición de aquel arbitrio de carácter general por estimar que debía establecerse excepción del mismo á su favor por los títulos que alega, debió acudir inmediatamente contra el arbitrio; que la inconsecuencia y falta de lógica con que sostiene lo contrario se evidencia con las peticiones formuladas respecto á la suspensión de la cobranza del arbitrio en cuanto á ella se refiere, lo cual es lo mismo que pretender la suspensión del acuerdo colocándole; y que en cuanto le alcanzan los efectos de lo acordado por la Junta municipal, quiere que en la trascendencia de su actual reclamación se retrotraigan á lo acordado al consignar con carácter de generalidad el arbitrio, y, no obstante, cuando se habla de que el presupuesto es firme y no puede alterarse, dice la actora que nada tiene que ver, como que se resiste á pagar lo que en ejecución y cumplimiento se la reclama; que nada de lo que se deja alegado, podía decirse respecto de los acuerdos anteriores del Ayuntamiento que dieron lugar á las sentencias de los Tribunales que se invocan como antecedentes, lo cual demuestra que no existe identidad de casos entre los resueltos por aquellas sentencias con el planteado en este pleito; que respecto á la prescripción también aparenta no haber comprendido su alcance la demandante, alegando que en todo el tiempo indicado, desde que obtuvo la concesión de permiso hasta el presente, y quiere por este medio excusar las consecuencias del supuesto en que se basan la demanda y las sentencias, que es el de que aquella concesión constituía un título de derecho civil para establecer cañerías, pagando unos derechos de permiso á tipos determinados en 1871; que el título y la acción de tal derecho civil se supone que nacieron en 1871, é invocando tal acción pudo obtener el establecimiento de cañerías á aquel tipo de 1871, pero no es esto lo que ahora se discute, sino que la Catalana ha tenido treinta años, que son los que da la ley civil para establecer todas las cañerías que le hayan convenido en las calles de la ciudad, dentro de aquellas condiciones de la supuesta concesión; que las instalaciones que no hubiese hecho dentro de los treinta años, no puede hacerlas invocando aquel título que califica de título de derecho civil, porque ha prescrito la acción para hacerlas según dicho título; que si la Catalana tuviese hechas todas las instalaciones de cañerías dentro del término de treinta años, á contar de la fecha de la concesión, podría disfrutar de todas ellas amparándose en tal título, dentro de sus supuestos, pero ahora que resulta que no ha establecido todas las cañerías que le convienen, sólo quedan amparadas por aquél las que estableció en los treinta años, y respecto de las demás no puede invocarlo, porque ha prescrito, que los trayectos á que se contraen los permisos de nueva canalización, era evidente que no estaban establecidos dentro de los treinta años siguientes al del título, y por esto carece de acción para establecerlos mediante las concesiones de aquella supuesta concesión de carácter civil; que no ha contribuído para nada á que se interrumpiera tal prescripción la serie de solicitudes de permisos y de canalizaciones que se han ido constituyendo, pues cada una de ellas de por sí será tan respetable como se quiera y habrá interrumpido la prescripción respecto al trayecto que comprenda, de modo que, si se quiere, habrá establecido en él el servicio en las condiciones de la concesión, pero no ha podido tener mayor transcendencia; que no se trata aquí del ejercicio de acciones de tracto sucesivo, como las que tiene un dueño directo para exigir las pensiones censuarias por tiempo indefinido á medida que avanza, sino que quien obtiene un título ó concesión para establecer una servidumbre como la que se supone por la Catalana, ha de ejercitar su derecho por completo y en su totalidad antes de que venga el tiempo de la prescripción; que las canalizaciones establecidas dentro del término en que la acción no ha prescrito están fuera de toda discusión; que la prescripción tiene fuerza para impedir que se ejercite la acción allí donde no se había ejercitado dentro de los treinta años; que la interrupción de prescripción se ha consumado en los trayectos canalizados, pero no ha tenido ninguno de estos hechos la menor eficacia para evitar que la prescripción se haya interrumpido respecto á los trayectos de calles no canalizadas, y, por último, que no ha de entenderse modificado lo dicho hasta aquí por consecuencia de las sentencias judiciales proferidas, pues éstas no añadieron cosa alguna al título, no hicieron más que imponer respeto al mismo, declarando su eficacia y obligando al Ayuntamiento á conceder permisos que solicitaban, pero tampoco alteraron ni interrumpieron el plazo de prescripción que estaba en curso respecto á las canalizaciones que no se hubiesen establecido dentro de los treinta años, lo cual viene á reconocer la actora con su silencio; respecto á este punto reprodujo los fundamentos de la contestación, y concluyó pidiendo se fallase conforme á lo solicitado en la misma:
Resultando que recibido el pleito á prueba y practicada la documental propuesta por las partes, á medio de la cual se unieron á los autos certificaciones de los documentos relacionados en los antecedentes de este pleito y recurso, durante aquél trámite el Gobernador civil de la provincia, con fecha de 11 de Enero de 1906, requirió al Juzgado para que se inhibiese del conocimiento de los autos, competencia que, tramitada en forma con suspensión del juicio, fue definitivamente resuelta á favor de la jurisdicción ordinaria, levantándose la suspensión acordada; y unidas las mencionadas pruebas á los autos se formalizaron los escritos de conclusión, solicitando en el suyo el Ayuntamiento se dictase sentencia en los términos pedidos en la contestación y á todo evento, declarando que las reclamaciones de la demandante han de contraerse á las canalizaciones que se hallen establecidas ó traten de establecerse en la ciudad antigua de Barcelona y su ensanche, y que no ha lugar á ninguna de tales reclamaciones en cuanto á las canalizaciones establecidas ó que traten de establecerse en las vías públicas de los territorios de los pueblos que fueron agregados al término municipal de Barcelona; solicitando la parte actora, en escrito de 19 de Septiembre de 1908, que se hiciera caso omiso de esta cuestión por haberse planteado en tiempo indebido, puesto que no fue objeto de la contestación, dúplica ni escrito de la ampliación y no haber sido oída la Sociedad demandante ni practicada prueba sobre ella; por lo que no podía ser tenida en cuenta ni resuelta en la sentencia; por lo que no podía ser tenida en cuenta ni resuelta en la sentencia; manifestaciones éstas que se tuvieron por hechas en providencia en 22 de Septiembre dicho, á las cuales opuso el Ayuntamiento demandado en escrito de 26 del mismo mes, que su pretensión era viable y debía tenerse en cuenta en la sentencia, pues había sido deducida en uno de los trámites del juicio, cual es el de conclusión, cupéa perfectamente dentro de las respectivas reclamaciones de las partes en el juicio, sin que importe modificación esencial en las cuestiones planteadas y discutidas en pleito, á la cual es inherente y anexa, ya que representa solo una de las fases de las mismas; surge dicha petición precisamente de los mismos títulos que la actora alega como fundamentales de su demanda y de la discusión habida sobre dichos títulos; además de que habiéndose pedido en la contestación y dúplica la absolución en absoluto de la demanda, que era lo más, era innegable que en virtud del principio de que en lo más se comprende lo menos y en todo la parte, había de estimarse comprendida la petición del escrito de conclusiones en la general de absolución de la demanda, por cuanto se trata en aquella tan sólo de restringir á todo evento la indicada absolución, contrayéndola á términos más reducidos y limitados, y, en su consecuencia, cupéa atemperar, en su caso, á los términos de la repetida petición la sentencia de este pleito, sin menoscabo de su congruencia, según la doctrina del Tribunal Supremo, en el sentido de que la sentencia que otorga menos de lo solicitado no puede menos de calificarse de incongruente, y que los Tribunales tienen autoridad para conceder lo que, como término menor está contenido dentro de lo solicitado, teniendo declarado el mismo Tribunal que no falta congruencia en el fallo que al resolver las pretensiones de las partes decide alguna cuestión que, por más que no haya sido objeto de petición expresa, sea, sin embargo, inherente á las propuestas y discutidas en el pleito, las cuales manifestaciones se tuvieron igualmente por hechas en providencia de 30 del repetido Septiembre; y traídos los autos á la vista con citación de las partes para sentencia, que pronunció el Juez de primera instancia del distrito de la Barceloneta, de Barcelona, el 28 de Diciembre de 1908, é interpuesta contra la misma apelación por el Ayuntamiento de dicha ciudad, la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de dicho territorio, dictó la suya con fecha 15 de Abril de 1910, cuya parte dispositiva dice así:
«Fallamos que debemos confirmar, como confirmamos, la sentencia apelada de fecha 28 de Diciembre de 1908, dictada por el Juez de primera instancia del distrito de la Barceloneta, de esta ciudad, y en su virtud declarar, como declaramos, sin valor ni efecto el acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad de fecha 23 de Julio de 1903, por el cual se desestimó la instancia del mismo presentada por la sociedad Catalana para el Alumbrado por Gas en 4 de Junio de dicho año: que no es exigible á dicha Sociedad el impuesto establecido en la tarifa número 31 de presupuesto entonces vigente para la apertura de zanjas en la vía pública para instalaciones y reparaciones en las conducciones de gas, y debemos condenar, como condenamos, al Excelentísimo Ayuntamiento de esta ciudad á respetar las anteriores declaraciones y á otorgar á la sociedad Catalana para Alumbrado por Gas los permisos que para dicho objeto solicitó, con sujeción á las mismas condiciones con que se le han otorgado hasta regir el citado presupuesto, que son los establecidos en el reglamento de 26 de Mayo de 1871, y las demás de carácter exclusivamente de higiene pública y policía urbana que se establezcan en lo sucesivo, y á devolver á dicha Sociedad todas y cada una de las cantidades que, superiores á las tarifas del reglamento de 26 de Mayo de 1871, le haya exigido y cobrado por la concesión de los permisos para canalizar calles y reparar cañerías desde la creación del expresado impuesto de la tarifa 31 del citado presupuesto, liquidación reservada, sin hacer especial condena de costas de primera instancia, é imponiendo las ocasionadas por el recurso á la parte apelante»:
Resultando que, con depósito de 1.000 pesetas, el Ayuntamiento Constitucional de Barcelona ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en los números 1.º y 3.º del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, alegando los siguientes motivos:
1.º Infracción de los artículos 137, número 1.º, en relación con el párrafo 2.º del 136 y 150 de la ley Municipal de 2 de Octubre de 1877, que son de alegar, aun cuando se trata de un recurso de casación por infracción de ley, dado que de un pleito, en el que se invoca como título de un derecho civil una Real orden emanada del Ministerio de la Gobernación en materia de canalización de calles para prestar el servicio de alumbrado, y que en dicho pleito, planteada la cuestión de competencia, fue resuelta por Real decreto de 13 de Marzo de 1908 á favor de la jurisdicción ordinaria, con lo que se faculta al hoy recurrente á invocar aquellas disposiciones aplicables al fondo del asunto; preceptos que establecen son ingresos en el presupuesto de todos los Ayuntamientos los arbitrios é impuestos municipales sobre determinados servicios, autorizando el establecimiento de dichos arbitrios sobre aquellas industrias que se ejerzan en la vía pública, y los cuales han sido infringidos por inaplicación, en el sentido de que por la sentencia recurrida queda limitada aquella facultad legal, limitación que se establece invocando derechos concedidos en virtud de una Real orden del Ministerio de la Gobernación, y en el concepto de que si los preceptos emanados del Poder legislativo no pueden jamás ser modificados ni derogados por disposiciones posteriores del Poder ejecutivo, mucho menos han de ser limitados sus efectos por resoluciones anteriores de la misma clase, sin que pueda invocarse en contra de este argumento la santidad de la cosa juzgada, y el de que esta cuestión fue ya resuelta por las sentencias que pusieron fin á las reclamaciones anteriores de la sociedad Catalana, pues no se tiene en cuenta que lo que motivaba aquellas demandas no era lo que ha motivada la presente, ni pueden en modo alguno equipararse, pues allí reclamó la Catalana contra acuerdos del Ayuntamiento aprobatorios del reglamento, y en el presente pleito reclama contra una tarifa del presupuesto municipal aprobado por la Junta municipal y por el Gobernador civil de la provincia, evidenciándose con esto la infracción del repetido artículo 150 de la expresada ley Municipal, que dispone que los acuerdos de dicha Junta serán apelables ante el Gobernador, recurso que no utilizó la Catalana:
2.º Infracción, por no haberse aplicado, el Usatge omnes causae, ley 1.ª, tít. 2.º, libro 7.º de las Constituciones de Cataluña, según el cual, todas las acciones prescriben por término de treinta años, en el sentido de desestimar el fallo recurrido la excepción de prescripción, por cuanto la Real orden de 4 de Abril de 1871 y el acuerdo de 2 de Junio del mismo año, son los títulos que invoca la Sociedad demandante para pretender el derecho civil á canalizar en tales ó cuales condiciones, y si estos títulos confirmen una situación respetable de carácter civil respecto de las instalaciones hechas, es forzoso reconocer también que en aquellas trayectorias de la vía pública, en las que no se ha hecho canalización alguna dentro de los treinta años subsiguientes á la adquisición del titulo, el derecho no subsiste, ha prescrito, sin que pueda ser tenido en cuenta, como sostiene la sentencia recurrida en su penúltimo considerando, que para que pudiera prosperar la excepción de prescripción, sería absolutamente necesario que pudiera prosperar la excepción de prescripción, sería absolutamente necesario que la Catalana hubiese dejado transcurrir el término de la prescripción, sería absolutamente necesario que la Catalana hubiese dejado transcurrir el término de la prescripción desde el último permiso solicitado hasta que hubiese pedido nuevamente otros, pues que tal fundamento sería apreciable si se tratara de una obligación de carácter sucesivo, como las pensiones de un censo; pero aquí se trata de un derecho que pudo ejercitarse de una sola vez en diferentes ocasiones, pero siempre dentro del término de treinta años, período en el que la Catalana pudo, amparándose en un título, establecer todas las cañerías que convinieran, pues así como el señor del dominio directo no puede pretender que se le satisfaga todas las pensiones, sino á medida que venzan, y esto tiene derecho á pedirlo por tiempo indefinido,, el que como la Catalana obtiene una concesión para establecer una servidumbre, ha de ejercitarlo por completo y en su totalidad antes de que venga l tiempo de la prescripción;
3.º Y finalmente, incongruencia entre el fallo y lo pedido, toda vez que la sentencia recurrida no contiene declaración sobre la pretensión oportunamente decidida por el Ayuntamiento recurrente en el curso del pleito, cual es la de que el derecho de la Catalana, que se hace arrancar de la Real orden de 1871 y del Reglamento del mismo año, debe limitarse, en todo caso, al término municipal de Barcelona tal y como era en aquella época, es decir, á la ciudad antigua y su ensanche, según expresamente se consigna en dicha soberana resolución, sin incluir territorios que entonces pertenecían á otros Ayuntamientos, como son los antiguos términos municipales de Gracia, San Martín, San Andrés, Santa María de Sans, San Gervasio, Sarriá y Horta, agregados al de Barcelona por Reales decretos de 20 de Abril de 1897 y 9 de Julio de 1903, pues contra lo establecido por la Sala en su último considerando, de que dicha cuestión no podía resolverse por no haber discutido en el pleito ni podido oponerse la actora en tiempo y forma, hay que tener en cuenta que el Ayuntamiento contestó á la demanda, oponiendo las excepciones de falta de acción y de derecho y la de prescripción subsidiariamente, y suplicó se le absolviera de la misma, en la cual petición está virtualmente comprendida la cuestión dicha, que no constituye modificación alguna esencial de los términos en que fue aceptada la litis pendencia, sino que está íntimamente ligada con todo lo que ha sido objeto del debate judicial, pudiendo, por tanto, el Tribunal à quo resolver el mencionado punto, sin menoscabo de la congruencia ni infracción del art. 359 de la ley procesal, según estableció la sentencia de esta Sala de 18 de Octubre de 1904, al declarar que los Tribunales tienen autoridad para concederlo, que como término menor está contenido dentro de lo solicitado, habiendo declarado además el Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de Noviembre de 1868, que no falta requisito legal de la congruencia el fallo que al resolver las pretensiones formuladas por las partes, decida alguna cuestión, que por más que no haya sido objeto de petición expresa, sea, sin embargo, inherente á las propuestas y discutidas en el pleito, pudiendo añadirse á todo esto que la cuestión de que se trata ha sido con toda extensión examinada y propuesta en uno de los trámites del juicio, cual es el de conclusiones, evidenciándose así la obligación en que estaba la Sala de hacer declaración sobre extremo tan esencial, tan íntimamente ligado con las pretensiones de las partes, y que al no hacerlo puede inferir á una de ellas grande agravio por no establecer, respecto á la otra, los límites de su derecho:
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Ramón Barroeta:
Considerando que versando las cuestiones planteadas en el pleito de que dimana el presente recurso, no sobre las facultades que al Ayuntamiento de Barcelona competen, con arreglo á los artículos de la ley Municipal invocados en el primer motivo, sino acerca del derecho de la expresada Corporación á exigir á la sociedad Catalana de alumbrado por gas, el pago del impuesto establecido en la tarifa 31 del presupuesto aprobado para el año 1903, sobre la apertura de zanjas para canalizaciones de gas en las calles de dicha ciudad, es notorio, que el caso se halla comprendido en las declaraciones establecidas por las sentencias de este Supremo Tribunal de 21 de Enero de 1882 y 29 de Enero de 1884, á las cuales han de subordinarse las relaciones jurídicas entre dicho Ayuntamiento y Sociedad de alumbrado, ya que por las expresadas sentencias se estableció que al conceder los permisos para las referidas operaciones en la vía pública, no pueden imponerse otras condiciones que las determinadas en el Reglamento de 26 de Mayo de 1871, sino otra excepción que las que fueren exclusivamente de higiene pública y de policía urbana, ó lo que es igual, que no son aplicables á la repetida Compañía las alteraciones que en las tarifas introdujera el Ayuntamiento con posterioridad á aquella fecha; y acomodándose la sentencia recurrida, á los términos de la ejecutoria, no han infringido la doctrina legal invocada en el primer motivo del recurso:
Considerando que estando declarado por la Sala sentenciadora, sin que su apreciación haya sido impugnada en legal forma por el recurrente, que la Sociedad Catalana ha venido ejercitando su derecho y obtenido los permisos, siempre que ha creído necesario utilizarlos, falta toda base de hecho para estimar la prescripción, á cuyo concepto se opone aquella circunstancia, y en consecuencia no puede admitirse la supuesta infracción de la ley 1.ª, título 2.º, libro 7.º de las Constituciones de Cataluña, que en el segundo motivo del recurso se alega:
Considerando que no habiendo sido objeto de la discusión escrita y de la prueba, en la primera instancia, la cuestión suscitada en el escrito de conclusiones del Ayuntamiento demandado, á que el tercer motivo del recurso se refiere, no puede estimarse la incongruencia alegada en el mismo, por tratarse de una petición nueva extemporáneamente producida en el pleito:
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, al que condenamos al pago de las costas y á la pérdida del depósito constituído, á que se dará la aplicación prevenida en la ley; y líbrese á la Audiencia de aquel territorio, a correspondiente certificación, devolviéndola los apuntamientos que remitió:
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Víctor Covián. =Pascual Domenech. =Ramón Barroeta. =Mariano Enciso. Juan Francisco Ruíz. =Octavio Cuartero. =Antonio Gullón.
Publicación. =Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. Ramón Barroeta, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil en el día de hoy, de que certifico como Secretario de la misma.
Madrid 20 de Abril de 1911. =Marcelino San Román.
Concordances:
Comentari
