Sentència 5 - 1 - 1918
CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY.- Reivindicación de bienes.- Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Concepción Balderich y Capdevila, contra la pronunciada por la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Concepción Pons y Viñals y otras.
Casación por infracción de ley. -Reivindicación de bienes. -Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Concepción Balderich y Capdevila, contra la pronunciada por la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Concepción Pons y Viñals y otras.
En sus considerandos se establece:
Que según constante jurisprudencia de este Tribunal, armonía con derecho común y el vigente en Cataluña, las palabras del testador han de entenderse llanamente y como ellas suenan, sin que deba admitirse controversia contra su voluntad cuando aquéllas son claras y no se prestan a ambigüedades ni dudas:
Que para que la sustitución tenga efecto es preciso e indispensable que viva el sustituto al tiempo del fallecimiento del heredero a quien ha de sustituir, de tal modo que en caso de premorirle, se extingue la sustitución; y al estimarlo así la Sala sentenciadora no infringe las leyes 4.ª Qui test. fac. pos. y 8.ª De inof. test. del Digesto, ni la 2.ª De succ. et leg. del Código de Justiniano, en relación con el capítulo 1.º de la Novela 18.
Que la precedente doctrina, constantemente repetida por este Tribunal, es igualmente aplicable a todo linaje de instituciones, y consiguientemente a la fideicomisaria, porque según tiene también declarado esta Sala en sentencia de 11 de Diciembre de 1912, el heredero sustituto, ni física ni legalmente tiene tal personalidad mientras el fallecimiento del sustituto no hace necesaria la sustitución, por faltar la condición necesaria y exigida por el testador para llegar a ella, cual es la muerte de aquel a quien ha de sustituirse, aparte de que aun sin la premoriencia del sustituto se desvanece también la sustitución por el hecho de haber dejado hijos a su fallecimiento el sustituido, circunstancias ésta que extingue el gravamen de restitución, que tácitamente iba impuesto a aquél en favor del sustituto, cual establece la ley 30, título 42, libro 6.º, del Código de Justiniano, y reproduce la ley 102 del Digesto De conditionibus et demostrationibus…,hasta para el caso de que el sustituto nombrado sea de la descendencia del testador:
Que si bien el artículo 784 del Código Civil concede al fideicomisario derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque nunca antes que al fiduciario, al extremo de pasar el derecho de aquél a sus herederos, modificando con ello la legislación, doctrina admitida en nuestra antigua jurisprudencia de que el fideicomisario habrá de sobrevivir al fiduciario y tener capacidad para adquirir por testamento en la época en que hubiese de efectuarse la transmisión del fideicomiso, ese nuevo precepto no rige en las provincias en que subsiste el Derecho foral, que conservan en toda su integridad por el artículo 12 del expresado Código; siendo, por tanto, aplicable a la institución de que se trata el régimen jurídico establecido en Cataluña regulado por el Derecho romano:
Que aun cuando rigiese en el mencionado territorio dicho precepto, carecería de aplicación, según la 1.ª de las disposiciones transitorias del Código Civil, al caso en el cual los derechos que se discuten nacieren bajo el imperio de la antigua legislación:
En la villa y Corte de Madrid, a 5 de Enero de 1918; en el juicio declarativo de mayor cuantía seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Audiencia, de Barcelona, y ante la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de la misma por Doña Concepción Balderich y Capdevila, vecina de Barcelona, contra las hermanas Doña Concepción y Doña Joaquina Pons y Viñals y Doña Josefa Costa y Arenas, de la misma vecindad, sobre reivindicación de bienes: pendiente ante Nós en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador D. Saturnino Pérez Martín, bajo la dirección del Letrado D. Juan Esparza, en nombre de la demandante; no habiéndose personado la parte recurrida:
Resultando que D. Tomás Viñals y Tos falleció bajo testamento otorgado en 4 de Octubre de 1805, en el que, entre otras cosas, aparece la siguiente cláusula:
«Todos mis otros bienes muebles o inmuebles y por haber, nombres, voces, derechos, fuerzas y acciones mías universales cualesquiera que sean y que a mí me pertenezcan o pertenecieren, y en el porvenir en cualquier parte por cualquier causa, título o razón. Dejo y otorgo heredero mío universal hago a José Viñals, mi hijo de vida natural tan solamente, y luego de seguida su muerte a Joaquín Viñals, mi otro hijo también de vida natural tan solamente, y luego seguida su muerte al hijo o hijos que dejare de legítimo matrimonio del uno al otro, de grado en grado, prefiriendo los hombres a las hembras, y que el último heredero o heredera que tenga a sus libres voluntades libremente heredero; pero que tan solamente puedan disponer a favor de hijos o hijas que tuviere de legítimo y carnal matrimonio procreados; y declarando mi voluntad dispongo y ordeno que mi herencia pase de los unos a los otros del modo ya dicho y en el orden en que están llamados, y que ninguno de mis herederos pueda vender ni empeñar ninguno de mis bienes, y que si lo hace sea nulo, queriendo y declarando que mis dichos albaceas tengan obligación de tomar inventario de todos mis bienes luego de ocurrida mi muerte, y eso para que no haya ninguna ocultación de mis bienes y no sea en perjuicio de lo por mí más arriba dispuesto»:
Resultando que D. José Viñals Arbós falleció en 8 de Octubre de 1872, instituyendo herederos en su testamento por partes iguales a sus libres voluntades a sus hijos Joaquín y Ramona Viñals, mandando que si uno de ellos muriese sin hijos o con ellos que no hubiesen llegado a la edad de testar, el sobreviviente sustituiría al muerto; y fallecido D. Joaquín Viñals, hijo de D. José sin sucesión, le sustituyó la Doña Ramona, la cual, a su vez, murió sin hijos, pero bajo testamento otorgado en 29 de Abril de 1902, en el que instituyó herederos a Doña Joaquina y Doña Concepción Pons y a Doña Josefa Costa; constando en autos que el hijo de D. Tomás Viñals, D. Joaquín Viñals Arbós, falleció abintestato en Diciembre de 1853, sucediéndole por partes iguales sus hijos D. Francisco, Doña Joaquina y Doña Mariana Viñals y Claramunt, instituyendo esta última en testamento de 14 de Octubre de 1867 heredero universal a su hijo D. Fausto Ginestá Viñals, esposo de Doña Concepción Balderich y Capdevila, a la que el D. Fausto instituyó en testamento de 26 de Septiembre de 1906, bajo el que falleció heredera universal suya, y a sus libres voluntades a su citada esposa:
Resultando que con presentación de copias de los testamentos de D. Tomás Viñals, Doña Mariana Viñals y Claramunt y D. Fausto Ginestá, formuló la viuda de éste último, Doña Concepción Balderich y Capdevila, en 6 de Noviembre de 1911, demanda ordinaria de mayor cuantía contra Doña Joaquina y Doña Concepción Pons y Viñals y Doña Josefa Costa y Arenas, en cuya demanda, que correspondió tramitar al Juzgado de primera instancia del distrito de la Audiencia, de Barcelona, expuso: que en la relacionada cláusula del testamento de D. Tomás se establecía un fideicomiso familiar que como tal subsistía hasta la cuarta generación, y al que venían llamados, en primero lugar, su hijo José, y en el otro, su hijo Joaquín y su descendencia; que el primer heredero, o sea José Viñals, murió con hijos, y este hecho, que parecía asegurar su descendencia, limitó a ella el fideicomiso, y si llegaba a la cuarta generación excluía a la descendencia del otro heredero nombrado, Joaquín Viñals, y si los hijos de D. José morían sin sucesión, como no había terminado aún la sustitución fideicomisaria familiar, venían llamados a ella los descendientes de Joaquín Viñals dentro de la cuarta generación, conforme lo entendió el Juzgado del distrito de las Afueras, de Barcelona, en el pleito seguido entre D. Francisco de Sales Viñals, hijo de D. Joaquín, y don Joaquín y Doña Ramona Viñals, hijos de D. José, al dictar sentencia en 15 de Julio de 1874, confirmada por la Audiencia, en la que se declaró que pudo D. José Viñals nombrar herederos de los bienes procedentes de su padre don Tomás a sus hijos Francisco y Ramona, pero que si éstos fallecieren sin sucesión, debían pasar dichos bienes a los hijos de D. Joaquín Viñals;
Que fallecidos solteros y sin hijos D. Joaquín y Doña Ramona, los bienes que poseían procedentes del fideicomiso familiar instituido por D. Tomás correspondían a los herederos del segundo nombrado dentro de la cuarta generación, pero a pesar de ello las demandadas habían entrado en posesión de dichos bienes como herederas de Doña Ramona Viñals, instituidas por ésta en su testamento otorgado en 29 de Abril de 1902; que entre los bienes relictos por D. Tomás figuraba una casa sita en la calle de Raurich, de Barcelona, correspondiendo a la demandante, en consecuencia del orden de sucesión establecido por D. Tomás, una tercera parte de los bienes que constituían el fideicomiso familiar por éste fundado, y en especial la tercera parte indivisa de dicha casa, siendo nulas cuantas inscripciones se hubiesen causado en el Registro de la Propiedad respecto a dicha finca y a las demás que pudiera haber procedentes de la herencia del D. Tomás, y como consecuencia del testamento otorgado por Doña Ramona Viñals, invocó en derecho la ley 54, título 18, libro 50; ley 85, libro 50, título 16 del Digesto; ley 2, libro 6, título 25 del Código; Novela 59 de Justiniano, y sentencias de 27 de Mayo de 1889 y 29 de igual mes de 1905, para terminar pidiendo se declarase subsistente el fideicomiso familiar instituido por D. Tomás Viñals, llamados al mismo los herederos de D. Joaquín Viñals Arbós, por partes iguales, ya que éste murió sin otorgar testamento, y entre ellos a la demandante en una tercera parte; nulas y sin valor ni efecto las inscripciones a que en el Registro de la Propiedad hubiese dado lugar el testamento de Doña Ramona Viñals, referentes a bienes comprensibles en dicho fideicomiso, como era la casa de la calle de Raurich, y condenando a los demandados a la restitución de tales bienes a la actora en una tercera parte, con los frutos percibidos y las costas del juicio, si se opusieren:
Resultando que al evacuar la parte demandada el traslado de contestación presentó un árbol genealógico y diferentes partidas de defunción, y alegó: Que el sustituto de D. José, D. Joaquín Viñals Arbós, premurió a su citado hermano, por lo cual no fué posible, al fallecimiento de éste, que se cumpliera la condición impuesta por el causante; que como consecuencia del fallecimiento de D. Joaquín la herencia de su hermano D. José siguió las reglas establecidas para la sucesión legítima, y usando de su carácter de heredero universal y atemperando su poder a la transcrita cláusula testamentaria, dispuso de sus bienes instituyendo herederos por partes iguales y a sus libres voluntades a sus hijos Joaquín y Ramona, entre los cuales estableció una sustitución recíproca, para el caso de que alguno de ellos falleciese sin hijos, o no llegasen éstos a la edad de testar; que de la cláusula testamentaria de D. Tomás se deducía que fallecido el heredero universal, o su sustituto Joaquín, los descendientes del que estuviere en posesión de la herencia podían disponer libremente de ella, en cuyo caso se encontraban los hijos del José Viñals Arbós, D. Joaquín y Doña Ramona, cuyas disposiciones testamentarias servían de base a los derechos hereditarios de los demandados;
Que si el D. Joaquín no llegó a ser heredero de los bienes relictos por su causante, por haber premuerto a su hermano José, ningún derecho podía transmitir a sus descendientes respecto a los bienes de su padre, pues nadie puede disponer de lo que no tiene; que negaba en absoluto los derechos invocados por la actora, fundados en supuesta existencia de fideicomiso familiar, ya que no pudo D. Joaquín Viñals Arbós transmitir a sus hijos lo que jamás poseyó, ni podía la demandante reclamar lo que no poseyó su marido, ni siquiera la madre de éste, porque era de notar que a la muerte de Doña Ramona Viñals no existía ninguno de los hijos de D. Joaquín Viñals Arbós, por lo que nada podían heredar, ni menos transmitir, a sus herederos o descendientes; que aun suponiendo que los bienes relictos por D. José debiesen hacer tránsito a la rama colateral, ningún derecho derivaría a favor de la actora, pues antes que ella figurarían las demandadas Doña Joaquina y Doña Concepción Pons y Viñals, como descendientes de los hijos de la supuesta sustituta Doña Joaquina Viñals Claramunt, y por lo mismo, como herederos preferentes a la demandante; que D. Tomás hacía la sustitución del uno al otro de grado en grado, prefiriendo los varones a las hembras, de modo que aun en el supuesto dicho, fallecida Doña Ramona sin sucesión, pasaría la herencia a los sucesores de Luis Viñals Claramunt, hijo de Joaquín Viñals Arbós, y si tampoco los hubiese, al hermano del D, Luis, D. Francisco, y si tampoco los hubiera, heredarían los de la hermana de ambos, Doña Joaquina madre de las demandadas, y solamente no existiendo dichos tres hijos de D. Joaquín Viñals Arbós hubiese podido hacer tránsito la herencia a la descendencia del último hijo, o sea de Doña Mariana Viñals Claramunt, madre del marido de la actora; que de todo esto resultaba que el don Tomás llamó a la herencia a los hijos personalmente, sustituyéndolos unos a otros en el caso de morir sin hijos o que no llegasen a la edad de testar, no comprendiendo en el llamamiento a los nietos, y habiendo muerto el D. Joaquín antes que el heredero D. José, no adquirió derecho alguno a la herencia; que D. José qué el último hijo sobreviviente del matrimonio contraído por su padre con Doña Margarita Arbós, y a la muerte de aquél los bienes se hicieron libres, heredándolos sus descendientes en fuerza de su testamento, otorgado en 12 de Agosto de 1865;
Que además era requisito indispensable a toda institución o sustitución hereditaria condicional que el instituido o sustituido, en su caso, cuando eran llamados expresamente tuvieran capacidad para adquirir la herencia al tiempo de realizarse la condición impuesta por el testador, y, por tanto, si el sustituto así llamado fallecía antes que el heredero instituido, no llegaba a adquirir derecho alguno ni podía transmitirlo, porque no se había cumplido la condición, para que la condición tuviese lugar; expusieron como fundamentos legales la ley 54, título 18, Dig.; ley 32, D., de Heredit Ist. L. 4, D., qui test. fac. post. Ist. Princ, e test. ord. L, I, título 7.º, par. 6. Cons. 21, 4, título 6, 42.- Julianus, fr. 25; Jovolenus, fr. 4, título 36.-I.-Inst. par. 8 de Heredi que ab. int., def. y varias sentencias de este Tribunal Supremo, solicitando sentencia absolutoria con imposición a la actora de silencio y callamiento perpetuos y las costas:
Resultando que las partes insistieron, ampliándolas, en sus respectivas alegaciones al evacuar los traslados de réplica y dúplica, y abierto el juicio a prueba vinieron a los autos, a solicitud de la demandante, una certificación librada por el Registrador de la Propiedad del distrito de Oriente, de Barcelona, en la que consta que sobre el asiento correspondiente a la referida casa de la calle de Raurich se tomó anotación preventiva de la demanda presentada por D. Francisco de Sales Viñals, en 19 de Junio de 1873, sobre reivindicación de la finca, cuya inscripción continuaba subsistente por no haber sido cancelada; un oficio del Juzgado de primera instancia del distrito de Sur, de Barcelona, expresivo de no aparecer los autos que se habían solicitado, seguidos por D. Francisco de Sales Viñals, contra los hermanos D. Joaquín y Doña Ramona Viñals, y una certificación de la Audiencia de Barcelona en la que consta una sentencia dictada en 19 de Marzo de 1875, en pleito sobre reclamación de herencia promovido por D. Francisco de Sales Viñals, contra los hermanos D. Joaquín y Doña Ramona Viñals, en virtud de apelación de la sentencia de primera instancia, que absolvió a dichos hermanos de la demanda, sin hacer especial condena de costas, cuya sentencia fué confirmada por la que dictó la Audiencia de Barcelona, habiéndose aportado a solicitud de la parte demandada el testamento otorgado por D. José Viñals Arbós en 12 de Agosto de 1865:
Resultando que unidas a los autos las pruebas practicadas y substanciado el juicio por sus restantes trámites de dos instancias, en 31 de Enero de 1917 dictó sentencia confirmatoria la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, absolviendo a las demandadas de la demanda interpuesta por Doña Concepción Balderich, a la que le fueron impuestas las costas de alzada, sin hacer especial condenación de las de primera instancia.
Resultando que Doña Concepción Balderich Capdevila ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, que funda en el número 1.º del artículo 1.692 de la de Enjuiciamiento Civil, invocado los siguientes motivos:
1.º Porque las palabras que contiene el testamento de D. Tomás Viñals en la institución hereditaria de la cláusula transcrita que hace el fiduciario su hijo D. José durante su «vida natural tan solamente, y luego de seguida su muerte», a su otro hijo D. Joaquín, durante su vida también, y en último término al hijo o hija que dejare de legítimo y carnal matrimonio, se desprende de la existencia de varios llamamiento sucesivos y no alternativos, que son la característica de la sustitución fideicomisaria, según lo dispuesto en la Instituta, párrafo 2.º de Fidec. Haered.. y además, no bien ha sentado don Tomás Viñals en su testamento el indicado orden sucesorio, hace la siguiente manifestación: «Que ninguno de mis herederos pueda vender ni empeñar ninguno de los bienes, y que si lo hace sea nulo», la cual por sí sola bastaría para determinar la naturaleza fideicomisaria de la institución contenida en la cláusula de referencia, pues según la ley 14, Dig., De legat, la prohibición de enajenar, impuesta por el testador a favor de una persona o familia determinada, contiene un fideicomiso tácito;
2.º Que se infringe la ley 4.ª del Dig., qui test. fac. pos., que dispone que la voluntad del testador, manifestada en su testamento, debe respetarse y cumplirse como ley inviolable entre los interesados, y en su consecuencia, D. José Viñals, dada su calidad de heredero fiduciario, no pudo disponer por testamento de los bienes relictos, por fallecimiento de su padre, que formasen parte del fideicomiso, sin infringir lo dispuesto por el testador, que es ley suprema en la sucesión testada; y en el testamento se señalaba que debía recibir los bienes, a la muerte del primer instituído, su otro hijo D. Joaquín, y su vez, al fallecimiento de éste, el hijo que dejare de legítimo matrimonio, siendo, por tanto, nula la disposición que en los bienes del fideicomiso hiciera D. José Viñals a favor de sus hijos Joaquín y Ramona, mientras existieran descendientes de la línea del segundo instituído, D. Joaquín, que estaban expresamente llamados por el testador, ya que éste premurió a José, infringiéndose con esto la ley 14, Dig., De legat, que, entre los efectos del fideicomiso señala la obligación de restituir los bienes dejados al heredero, gravados, y también la doctrina mantenida en sentencia de 14 de Marzo de 1866, que establece como obligación del heredero fiduciario cumplir exactamente la voluntad del testador;
3.º Que también se infringe el artículo 784 del Código Civil, aplicable en Cataluña, según el párrafo segundo del artículo 12, cuya infracción se evidencia con sólo considerar que en virtud de lo en dicho precepto dispuesto, D. Joaquín Viñals adquirió derechos a la sucesión de su padre desde la muerte de éste, sin que su fallecimiento, ocurrido con anterioridad al del fiduciario D. José, le prive de tal derecho ni de transmitirlo a sus descendientes, ni siendo, por tanto, necesario que poseyera los bienes del fideicomiso, como exige la sentencia recurrida;
4.º Que se comete infracción de la ley 8, Digesto De inof. test., y 2 del Código Justiniano, De succ. et, leg , en relación con capítulo 1.º de la Novela 18, que disponen que cuando la persona llamada para suceder ha fallecido sin aceptar la herencia, le representan sus descendientes inmediatos, colocándose en su lugar, grado y derecho, y que el derecho de representación en la línea recta descendiente tiene lugar hasta el infinito, o sea, que si a tenor de cláusula testamentaria de D. Tomás, no se encontraran expresamente llamados a la sucesión los hijos de D. Joaquín Viñals y Arbós, siempre subsistiría el derecho de los mismos, ya que no por voluntad del testador, por el derecho de representación; que les colocaría en el lugar, grado y derecho de su padre D. Joaquín, que si no hubiera premuerto al fiduciario tendría un derecho indiscutible en los bienes de cuya restitución se trata, y
5.º Que, por último, se infringe de nuevo el principio proclamado en la ley 4, Digesto, qui, test fac. pos., y constantemente reiterado por este Tribunal Supremo, pues en el supuesto de que D. José Viñals hubiera dispuesto legítimamente de los bienes del fideicomiso instituído por su padre D. Tomás en favor de sus hijos Joaquín y Ramona, éstos, aún en la hipótesis que admite la Sala de que fueron los últimos llamados a la sucesión del primer causante D. Tomás, y tuviesen, por tanto, los bienes a «sus libres voluntades libremente heredero», no hubiera nunca podido disponer de ellos a favor de otras personas que no fueran sus hijos, porque la libertad que les confiere el testador es muy relativa y se encuentra condicionada por las palabras que existen en la cláusula, a continuación de las transcritas, que dicen así: «Pero que tan solamente puedan disponer a favor de los hijos o hijas de legítimo y carnal matrimonio procreados», de donde se infiere que los últimamente llamados en el testamento no son lo que realmente pueden disponer con libertad de los bienes, sino los hijos de éstos últimamente llamados, y habiendo muerto, por tanto, Doña Ramona Viñals Rosell sin hijos, extinguida en ella la línea del primer llamado José, no pudo disponer de los bienes del fideicomiso en favor de los colaterales y extraños, sino que esos bienes debieron pasar a la línea del sustituto fallecido D. Joaquín Viñals Arbós.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Francisco Vasco:
Considerando que, según constante jurisprudencia de este Tribunal, en armonía con el derecho común y el vigente en Cataluña, las palabras del testador han de entenderse llanamente y como ellas suenan, sin que deba admitirse controversia contra su voluntad cuando aquéllas son claras y no se prestan a ambigüedades ni dudas:
Considerando que las palabras empleadas por D. Tomás Viñals y Tos, en su testamento de 4 de Febrero de 1850, bajo el que falleció, y que fielmente traducidas del catalán, dicen en castellano: «Dejo y otorgo: Heredero mío universal hago a José Viñals, mi hijo de vida natural tan solamente, y luego, seguida la muerte, a Joaquín Viñals, mi otro hijo también de vida natural tan solamente, y luego de seguida su muerte, al hijo o hija que dejase de legítimo y carnal matrimonio», etc., está claramente demostrado, sin género alguno de duda, que el llamamiento del D. Joaquín Viñals, instituído heredero en segundo término, se hizo para cuando falleciese el otro hijo, D. José, en primer lugar instituído; lo cual forzosamente implica la supervivencia a éste del D. Joaquín; y como lo acontecido ha sido todo lo contrario, por ser un hecho debidamente justificado y aceptado por las partes que el D. Joaquín premurió al D. José, es visto que sin necesidad de seguir o pasar a los sucesivos llamamientos en dicho testamento establecidos, y cualquiera que sea la denominación que en técnica jurídica corresponda al heredamiento asó constituído, por la premoriencia dicha del Joaquín, quedó en el D. José purificada la herencia, como último hijo sobreviviente, pudiendo disponer libremente de los bienes que la constituían, respecto de los cuales ningún derecho puede invocar la demandante y recurrente, como heredera de su esposo D. Fausto Ginestá, nieto de D. Joaquín Viñals y Arbós, en razón a que éste no llegó a realizar el suyo, y mal pudo, por consiguiente, transmitirlo a sus herederos, pues para que tal sustitución tenga efecto es preciso e indispensable que viva el sustituto al tiempo del fallecimiento del heredero a quien ha de sustituir de tal modo, que en caso de premorirle se extingue la sustitución; y al estimarlo así substancialmente la Sala sentenciadora, interpreta rectamente la voluntad del testador D. Tomás Viñals Tos, a la que rinde su debido acatamiento, y caen por su base los fundamentos 2.º, 4.º y 5.º del recurso, que deben, en consecuencia, desestimarse:
Considerando que la precedente doctrina, constantemente repetida por este Tribunal, es igualmente aplicable a todo linaje de instituciones, y consiguientemente a la fideicomisaria, en que ha basado su reclamación y ahora fundamenta su recurso la demandante y recurrente, porque según tiene también declarado esta Sala en sentencia de 11 de Diciembre de 1912, el heredero sustituto, ni fisca ni legalmente tiene tal personalidad mientras el fallecimiento del sustituto no hace necesaria la sustitución, por fallar la condición necesaria y exigida por el testador para llegar a ella, cual es la muerte de aquel a quien ha de sustituirse, aparte de que aun sin la premoriencia del sustituto se hubiese también desvanecida la sustitución en este caso concreto de autos, por el hecho de haber dejado hijos a su fallecimiento el sustituído, circunstancia ésta que extingue el gravamen de restitución, que tácitamente iba impuesto a aquél en favor del sustituto, cual establece la ley 30, título 42, libro 6.º, del Código de Justiniano, y reproduce la ley 102 del Digesto De conditionibus et demostrationibus…, hasta para el caso de que el sustituto nombrado sea de la descendencia del testador, por todo lo cual cae también por su base el motivo 1.º del recurso, que además se limita a razonar en pro de la existencia del fideicomiso, sin alegar siquiera infracción de los preceptos en que apoya sus alegaciones:
Considerando que si bien el artículo 784 del Código Civil concede al fideicomisario derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque nunca antes que el fiduciario, al extremo de pasar el derecho de aquél a sus herederos, modificando con ello la legislación, y admitida en nuestra antigua jurisprudencia de que el fideicomisario habrá de sobrevivir al fiduciario y tener capacidad para adquirir por testamento en la época en que hubiese de efectuarse la transmisión del fideicomiso, ese nuevo precepto no aparece infringido, como erróneamente se afirma en el tercer motivo del recurso:
1.º Porque dicho precepto no rige en las provincias en que subsiste el Derecho foral, que conservan en toda su integridad por el artículo 12 del expresado Código, siendo, por tanto, aplicable a la institución de que se trata el régimen jurídico establecido en Cataluña regulado por el Derecho romano, y
2.º Porque aun cuando rigiese en el mencionado territorio dicho precepto carecería de aplicación al presente caso, según la primera de las disposiciones transitorias del mencionado Código Civil, puesto que otorgado en el año 1805 el testamento de D. Tomás Viñals, y ocurrido el fallecimiento de sus dos hijos José y Joaquín Viñals Arbós en los años 1872 y 1843, respectivamente, nacieron los derechos que se discuten bajo el imperio de la antigua legislación, y no podía regirse por la moderna, dado el perjuicio que con ella se irrogaría a los demandados recurridos por su derecho adquirido de igual origen;
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Concepción Balderich y Capdevila, a quien, para el caso de que viniere a mejor fortuna, condenamos a la pérdida de la cantidad que por razón de depósito ha debido constituir, a la que se dará la aplicación que previene la ley, y con la oportuna certificación devuélvase a la Audiencia territorial de Barcelona el apuntamiento que ha remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =L. Obaya Pedregal. =Rafael Bermejo. =Antonio Gullón. =El Conde de Lerena. =Manuel del Valle. =Francisco Vasco. =Alvaro Pareja.
Publicación. =Leída y publicada fué la precedente sentencia por el Excelentísimo Sr. D. Francisco Vasco, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, celebrando Audiencia pública la misma en el día de hoy, de que certifico como Relator-Secretario.
Madrid, 5 de Enero de 1918. =Licenciado, Trinidad Delgado Cisneros.
Concordances:
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