El Dret Civil Català en la jurisprudència - Soecietat Catalana d'Estudis Jurídics

Sentència 27 - 6 - 1916

Casación por infracción de ley. —Cumplimiento de contrato, indemnización de perjuicios y otros extremos. —Sentencia declarando haber lugar, en parte, al recurso interpuesto por D. Pedro Subirana y Pougrau contra la pronunciada por la sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Jaime Recoder de Pons y otros.

Casación por infracción de ley. —Cumplimiento de contrato, indemnización de perjuicios y otros extremos. —Sentencia declarando haber lugar, en parte, al recurso interpuesto por D. Pedro Subirana y Pougrau contra la pronunciada por la sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Jaime Recoder de Pons y otros.

En sus considerandos se establece:

Que si es obligado respetar el principio informativo de la libertad de contratación, por cierto tan influyente y decisivo en el orden económico, ninguna violencia hay que hacerse para convenir en toda la estipulación contractual debe ser fielmente observada por quienes la otorgan, pues no sólo dispone así la legislación catalana, que observa inexcusablemente el principio pacta sunt servanda, sino la máxima proclamada por ley del Ordenamiento de Alcalá, que derogando sobre el particular el Derecho romano, se erigió en doctrina legal, que acatan también las legislaciones más adelantadas de otros países:

Que la ley 21, párrafo 6.º, título 1.º, libro 19 del Digesto, no concede á los acreedores de una obligación alternativa la facultad discrecional de cambiar, contra la voluntad del deudor, la forma de aprovechamiento de las aguas que ellos mismos eligieron, porque si bien el apartado 6.º de su texto parece llevar el ánimo á incluir en ella el caso litigioso, la notificación del derecho de elección, causando estado y produciendo la consiguiente relación obligatoria persona, convirtió la obligación alternativa en simplemente pura, como igualmente se infiere de los artículos 1.133 y 1.136 del Código civil:

Que la expresada ley del Digesto, establecida para prestaciones periódicas de hecho o de cosas que constituyen una deuda cada vez que han de prestarse y en que se renueva la forma de elegir, carece de aplicación cuando la elección se estable de una sola vez y para siempre, pues sería injusto, de aceptar la interpretación contraria, ocasionar un evidente agravio al derecho del deudor, dejando indefinidamente abierto el periodo de de elección para futuros cambios, por no saber cuándo y en qué forma ha de terminar:

Que al separarse el Tribunal sentenciador, no sólo los principios y fundamentos antes expuestos, sino de las reglas de una recta interpretación para conocer la verdadera inteligencia en que se informa la disposición romana objeto de examen, infringe la ley del contrato, y con ella, además de la citada ley 21, párrafo 6.º, título 1.º, libro 19 del Digesto, De actionibus empti et venditi, la 112, título 1.º, libro 45 del Digesto, De verborum obligationibus, la 155, título 17, libro 50 del mismo Cuerpo legal, De regulis juris, y el art. 1.136 del Código civil:

Que para saber si se ha dado o no solución á las pretensiones planteadas en el debate, la impugnación sobre este extremo debe referirse a la parte dispositiva del fallo:

Que los errores de hecho y de Derecho invocados acerca de la existencia del dolo y apoyados en la infracción de las leyes 1.ª, párrafo 1.º; 11, párrafo 1.º, y 12, del título 4.º, libro 44 del Digesto, De doli mali; 18, título 3.º, libro 4.º del Digesto, De integrum restitutionibus; 75, título 16, libro 50 del Digesto, De verborum obligatione, en relación con el art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil de los artículos 1.218 y 1.225 del Código civil, y sentencias de este Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1908 y 10 de Diciembre de 1895, requieren una evidente y cumplida demostración, no la posibilidad de presumirlo o conjeturarlos.

En la villa y corte de Madrid, á 27 de Junio de 1916, en el juicio declarativo de mayor cuantía seguido en el Juzgado de primera instancia de Santa Coloma de Farnés y ante la Sala segundo de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona por D. Jaime Recoder de Pons, propietario y vecino de Mataró; D. Juan Soler de Vidal, propietario y vecino de Hostalrich, D. José Sierra y Riera, propietario y vecino de Cardedeu; D. Marcelino Prats y Martorell, D. Rosendo Agell y Mon, D. Ricardo Baylina y Brunet, por sí y como administrador de los bienes de su mujer Doña Carmen Llibra, D. Francisco de Trinchería y Ruscallera, todos propietarios y vecinos de Hostalrich; D. Enrique de Pons y Matas, propietario y vecino de Massanet de la Selva, D. Erasmo Matas Prats, Abogado y vecino de Barcelona; D. Martín Perschachs Mustarós, propietario y vecino de Hostalrich; D. Mariano Arenas y Comellas, Doña Dolores Torruella y Puig, D. Juan Cabresol y Puigvert, de las misma profesión y vecindad, y D. Domingo Falgueras y Dalmau, propietario y vecino de Massanas, habiendo sido también parte actora y no comparecida ante la Audiencia los consortes D. José Martín Pujol y Doña María Basi Soler, Doña Catalina Falgueras y Dalmau y D. Federico Sanes y Peix, y además, D. Pedro Moyset Volta, que falleció durante la primera instancia, todos propietarios y vecinos de Hostalrich, á excepción del último, que compareció como jornalero y vecino de Barcelona, contra D. Pedro Subirana Pougrau, comerciante y también vecino de Barcelona, sobre cumplimiento de contrato relativo á un abastecimiento de aguas, indemnización de perjuicios y otros extremos; pendiente ante Nós en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el demandado bajo la representación del Procurador D. José Llord y la defensa de los Letrados D. Ramón de Villa y D. José María Barroso, éste en el acto de la vista; habiendo comparecido el Procurador D. Antonio Bendicho representando á los demandantes D. Jaime Recoder, don Juan Soler, D. José Serra, D. Marcelino Prats, D. Rosendo Agell, D. Francisco de Trinchería, D. Enrique de Pons, D. Erasmo Matas, D. Martín Perschachs, D. Mariano Arenas, Doña Dolores Torruella, D. Ricardo Baylina y D. Juan Cambresol, á quienes defiende el Letrado D. Manuel Rovira y Serra y en el acto de la vista D. Juan Camino de Angulo:

Resultando que por escritura pública en 23 de Agosto de 1844 se celebró un contrato entre Vicente Sabater, el Ayuntamiento de Hostalrich y D. José Bosch para el abastecimiento de aguas de aquella villa, adjudicándole á Sabater la subasta de las obras necesarias para dotar con cuatro plumas de agua dos fuentes públicas de la población, y simultáneamente con el otorgamiento de este contrato se otorgaron otros entre el referido Sabater, D. José Bosch, como fiador de éste, y diferentes propietarios, y en virtud de cuyos contratos el Sabater se obligó á dotar las respectivas fincas de aquéllos de diversas porciones de agua, que en conjunto sumaban siete plumas; y por escritura de 6 de Julio de 1857, D. José Bosch, fiador de Sabater para el cumplimiento de aquellos contratos, renunció y cedió perpetuamente á favor del común de la villa y de los particulares con quienes había contratado y de quien su derecho representare, cuantos derechos le pertenecían sobre las minas y aguas que abastecían las fuentes públicas, renunciado también al censo anual impuesto en la escritura de 1844, y se obligó á construir á su costa las cañerías de los particulares y los repartidores que fuesen necesarios.

Resultando que en 1.º de Mayo de 1858 se otorgó otra escritura por la que el Ayuntamiento de Hostalrich y aquellos propietarios constituyeron una especie de Sociedad para el régimen y gobierno del suministro de las aguas destinadas al abastecimiento de las fuentes públicas y de las fincas de los citados particulares, por otra escritura de 29 de Septiembre de 1896 se convino con D. Alfonso Llensá que éste se obligaba á dotar á la villa de Hostalrich de un caudal de agua potable suficiente á reemplazar el antiguo, y los expresados propietarios le cedieron, para cuando las aguas nuevas estuvieran conducidas, su respectiva participación en el caudal de las antiguas y la parte que les correspondía en la propiedad de la mina, cañerías, etc., obligándose además á pagarle 2.500 pesetas cuando el caudal nuevo de aguas estuviese conducido á la villa, y éstas en disposición de ser utilizadas por los cedentes; estableciéndose además otros pactos relativos á concesión de plazo para ejecutar las obras de conducción, de forma de aprovechamiento, cantidad de agua que habían de aprovechas y reconocimiento del derecho recíproco de tanteo; como así también el Ayuntamiento de Hostalrich contrató en 10 de Diciembre de 1900, con la Sociedad Llensá y Serra, sucesora de D. Alfonso Llensá, para el aumento de caudal de agua, obligándose el Ayuntamiento á pagar á dicha Compañía 2.500 pesetas.

Resultando que la indicada Sociedad Llensá y Serra, el Ayuntamiento de Hostalrich y los propietarios particulares de aguas D. José Fuliá, D. Domingo Falgueras, D. Pascual Dauder, D. José Daniel, D. Silvestre Humet, D. Marcelino Prats, D. Erasmo Matas, D. Juan Soler de Vidal, D. Mariano Arenas, D. Federico Sanes, Doña Carmen Llibra, D. Ricardo Baylina, D. Martín Perchaschs, Doña Dolores Torruella, D. Andrés Roquet, D. Francisco Plans, D. José Sierra y don Rosendo Agell, otorgaron en 28 de Enero de 1902 una escritura pública, en cuyo preámbulo consignaron en que estimando conveniente aclarar y modificar en algo las escrituras de convenio de fechas 29 de Septiembre de 1896 y 10 de Diciembre de 1900, formalizaban la presente con arreglo á los pactos que á continuación se insertaban, entre los que son de notar el segundo, por el cual los propietarios particulares del agua podrían continuar sirviéndose de los dos repartidores existentes, uno en la plaza de la Grana y otro empotrado en la casa de D. Isaac Rosell, que se exceptuaban de la cesión que contenía la escritura de 29 de Septiembre, ó tomar la cantidad que á cada uno correspondiese de las cañerías generales que la Sociedad Llensá y Serra estableciere, empalmando con éstas las suyas particulares; y los cuarto y quinto, en que se previno que la facultad concedida á los propietarios particulares para demandar la práctica de reparaciones ó hacerlas por cuenta y cargo de la Sociedad Llensá y Serra y el derecho de preferencia para la compra de las aguas, concedidos este derecho y aquella facultad se entendería por la escritura de 1896 que la habían de usar los propietarios en concurrencia con el Ayuntamiento, conforme así se disponía en la escritura de 10 de Diciembre de 1900:

Resultando que en cumplimiento de lo que se había convenido en la anterior escritura, pagaron los propietarios particulares á la Sociedad Llensá y Serra las 2.500 pesetas que se comprometieron á satisfacerle, otorgándose de ellas la correspondiente carta de pago en 23 de Julio del propio año 1902, cuya cantidad entregó D. Domingo Falgueras, obrando éste en nombre propio u en el de los demás copropietarios contribuyentes á la reunión de la expresada suma; y, por último, consta en autos que por escritura de 15 de Octubre de 1908, la razón social Llensá y Serra cedió á D. Pedro Subirana el negocio de las aguas de Hostalrich por precio de 15.000 pesetas, estipulándose que el comprador, una vez atendidas las necesidades de la población, podía dar á las aguas sobrantes un empleo beneficioso; y que se entendería por sobrante del caudal el que restase una vez deducida 17 plumas á que tienen derecho las de preferencia (así dice el apuntamiento), el Ayuntamiento de aquella villa y propietarios cedentes que contrataron con la Compañía Llensá 6.000 litros diarios que se reservaba la Sociedad vendedora, y el número de litros que debiera distribuirse entre los abonados:

Resultando que con estos antecedentes y ante los Juzgados de primera instancia de Barcelona, dedujeron con fecha 2 de Diciembre de 1911, D. Jaime Recoder, D. Juan Soler de Vidal, D. José Serra, don Marcelino Prats, D. Rosendo Agell, D. Ricardo Baylina, por sí y como administrador de los bienes de su esposa Doña Carmen Llibra; los consortes D. José Martín y Doña María Basi, D. Francisco de Trinchería, D. Enrique de Pons, D. Erasmo Matas, D. Martín Perchachs, D. Mariano Arenas, Doña Dolores Torruella, Doña Juana Cabresol, D. Domingo y Doña Catalina Falgueras, D. Francisco Sanes y D. Pedro Moyset, demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra D. Pedro Subirana, en la que primeramente mencionaron la escritura de 23 de Agosto de 1844 y convenios de igual fecha y de 24 y 25 del propio mes, relacionando también las escrituras de 6 de Julio de 1857 y 1.º de Mayo de 1858, como así también la de 29 de Septiembre de 1896 y 28 de Enero de 1902; agregando que en 10 de Diciembre de 1900 se otorgó la escritura cuya matriz designaban en los protocolos correspondientes, por la que el Ayuntamiento de Hostalrich y la sociedad Llensá y Serra convinieron en que ésta prolongaría la mina que surtía de agua la población, para aumentar el caudal de la misma, suministrando ocho plumas al Municipio y á los partícipes, obligándose el Ayuntamiento á pagar á dicha Compañía 2.500 pesetas; que en cumplimiento de lo prevenido en el pacto 8.º de la escritura de 28 de Enero de 1902, y dentro del plazo de seis meses, los demandantes satisficieron á aquella Sociedad las 2.500 pesetas que estaban obligados a satisfacerle, otorgándose carta de pago en 23 de Julio de 1902; que los derechos y obligaciones de la Sociedad, nacidos de los contratos referidos, fueron transferidos á Subirana por escritura de 15 de Octubre de 1908, según tenía reconocido el mismo Subirana, y se justificaba con el requerimiento notarial de 21 de Abril de 1911, hecho á todos los actores, excepto á los consortes Mati-Basi y Doña Catalina Falguera, como copartícipes del agua; que también enumeró como á tales partícipes á los sucesores de D. Andrés Roquet, que lo es Doña María Basi por el testamento de 30 de Noviembre de 1903, y enumeró asimismo á D. Domingo Falgueras, junto con quien también era actora en este pleito su hermana doña Catalina en virtud de ciertos convenios entre ambos mediados;

Que en uso de la facultad que otorgó á favor de los demandantes el pacto segundo de la escritura de convenio de 28 de Enero de 1902, todos ellos optaron por tomar el agua de la que podía llamarse cañería general, por medio de contadores, que con arreglo á lo convenido en la propia escritura fueron adquiridos y colocados á sus costas en las fachadas exteriores de las respectivas fincas de su propiedad, en las que utilizaban el caudal que á cada uno pertenecía; que desde que Subirana adquirió los derechos y obligaciones de la Sociedad, y especialmente desde que los actores se negaron á acceder al requerimiento que acompañaban, las cosas habían cambiado en forma por actos voluntarios y abusivos del demandado; que los actores no percibían la porción que les correspondía y frecuentemente se quedaban sin agua; que esto ocurría porque Subirana dejaba que los usuarios ó arrendatarios del agua extrajeran cuanta querían del depósito colector construido en lo alto de la villa, con lo cual falta la cañería de la presión que produce el peso del agua, no se eleva el líquido hasta los puntos de entrada en las fincas de los alegantes; que á fin de evitar la repetición de tales interrupciones y perjuicios, optaban los actores por recibirla en el repartidor existente en la fachada de la casa de D. Isaac Rosell, núm. 30 de la calle Mayor, de Hostalrich, y en aquel otro repartidor que se construyera en sustitución del de la plaza de la Grana, derribado por resolución del Ayuntamiento, ofreciendo someterse al pago de los gastos de instalación, conservación y entretenimiento de los aparatos que habrían de colocarse en cada repartidos, conforme al pacto segundo de la escritura de convenio de 1902;

Que Subirana, que hasta hacía poco tiempo había tenido en Hostalrich un lampista encargado de recibir y atender reparaciones, tenía ahora la pretensión de que las quejas se formulasen en Barcelona por medio de requerimiento notarial o judicial, que llevaría inherente el consiguiente retraso y perjuicio para los alegantes, lo cual se obviaría delegando Subirana en Hostalrich persona que recibiese las reclamaciones con facultades bastantes para comprobar la exactitud de la queja; que quizá, la frecuencia de las interrupciones en el suministro procedieran del mal estado de las cañerías generales que impusiera una revisión pericial de las mismas, y que la obligación del demandado era suministrar el caudal por pluma ó fracción de pluma barcelonesa, según los títulos de propiedad de los demandantes y la carta de pago de 23 de Julio de 1902, cuya equivalencia es de 2.300 litros cada veinticuatro horas, é invocando los fundamentos legales que estimaron del caso, suplicaron que había razón de que los actores optaban por tomar las porciones de agua que les correspondían de la mina abierta en Hostalrich en el repartidor situado en la casa núm. 30 de la calle Mayor, de dicha villa, propia de D. Isaac Rosell, y en aquel otro que se construya en sustitución del que existía en la plaza de la Grana, se condenase al demandado:

1.º A construir á sus costas en el sitio que se fije de común acuerdo, un repartidor en sustitución del que existía en la plaza Grana, y colocarla al pie del mismo y del de la casa de Rosell un aparato de aforo, al solo objeto de regular y dar exacta uy justamente á cada uno de los actores de la parte de agua á que tenían derecho, con absoluta preferencia á todos los usuarios ó arrendatarios del resto del caudal, excepción hecha de la destinada al abastecimiento de las fuentes públicas de la población, según los convenios acompañados, corriendo de cuenta de los actores los gastos de instalación, conservación y entretenimiento de los aparatos, todo en conformidad á lo estipulado en el convenio de 28 de Enero de 1902;

2.º A practica también á costa del demandado una revisión por persona facultativa de la instalación del aprovechamiento y distribución de las aguas de la referida mina, y a realizar todo cuanto según relación pericial haya de realizarse, así en la materialidad de las obras y cañerías como en la forma de la recogida y distribución de las aguas, para que cada uno de los copartícipes recibiera constantemente la porción que le correspondía con dicha preferencia ó sufriera á prorrata de la misma porción la disminución impuesta exclusivamente por la merma del caudal;

3.º A que reconociera que la pluma de agua de Barcelona equivalía á 2.300 litros cada veinticuatro horas, ó más exactamente á 2.299 litros 96 centilitros, y no á 1.800 litros como erróneamente se expresó en la carta de pago de 23 de Julio de 1902;

4.º A que en consecuencia suministrase el agua con arreglo á dicha equivalencia oficial y no á la erróneamente contenida en la expresada carta de pago;

5.º A que delegase persona residente en Hostalrich con facultades para recibir los avisos que diera cualquiera de los actores, verbalmente ó por escrito, de interrupción parcial ó total en el percibo del agua, comprobase la falta y removiese la causa ó causas de la misma, haciendo público á los actores el nombre, apellido y domicilio del Delegado;

6.º A que indemnizase á los actores los perjuicios que les había ocasionado con las diferentes privaciones del percibo del agua desde que era dueño de la misma el demandado, y que continuaba experimentando, reservando fijar la cantidad de la indemnización para las diligencias de cumplimiento de sentencia, y

7.º Al pago de las costas del juicio:

Resultando que conferido traslado del anterior escrito al demandado, propuso las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de falta de personalidad en los actores, y habiéndose inhibido el Juzgado del distrito del Oeste, de Barcelona, al que correspondió en turno á favor del de Santa Coloma de Farnés, dictó éste auto desestimado la excepción dilatoria segunda del art. 533 de la ley Procesal civil; y en su virtud, firme dicha resolución, evacuó el demandado el traslado de contestación, alegando en cuanto es pertinente: que guardaba reserva por no haberlos justificado, si bien estimaba que podían ser ciertos los hechos relativos á la escritura y convenios de 1844; que aceptaba la relación de la escritura de 6 de Julio de 1857, y suponía la certeza de lo que se alegaba en la demanda respecto á las escrituras de 1858, 1896 y 1900; que asimismo convenía en la relación de la escritura de convenio de 1902 carta de pago de 23 de Julio del mismo año, y escritura de 15 de Octubre de 1908, por la cual quedó el demandado subrogado en el lugar y derecho de la sociedad Llensá y Serra; que durante la gestión de dicha sociedad, y durante los períodos anteriores y posteriores había habido interrupciones en el suministro del agua, ligeras y no ligeras, pero siempre involuntarias y debidas á causas imprevistas, no imputables al demandado ni á nadie, habiendo formulado quejas los demandantes durante la gestión de la Sociedad siempre que lo tuvieron por conveniente; que el requerimiento no tenía por objeto demandar un canon anual, sino estudiar y resolver por medio de una amigable composición la conveniencia de contribuir proporcionalmente á la práctica de nuevas é importantes obras y modificaciones independientes del servicio actual que redundarían en beneficio directo del mismo, y, por tanto, de la coparticipación de los requeridos, por lo cual, manifestar que desde el día en que éstos se negaron á acceder al requerimiento cambiaron las cosas de rumbo, era sentar gratuitamente un hecho falso; que el demandado, en uso de su perfecto derecho, cedió y cedía el agua sobrante, pero sin negar jamás el derecho que tenían á disfrutar su porción correspondiente los interesados que poseían el justo título, y si alguna vez no habían percibido la porción que les correspondía, no había sido porque los usuarios o arrendatarios hubiesen extraído el agua del depósito colector, sino porque no había habido agua ni para las fuentes públicas, ni para nadie, caso que se había dado hacia diez años, debido á reparaciones en la cañería, durando la interrupción solamente unas horas:

Que era preciso que justificase la parte actora que, existiendo agua para los usuarios y arrendatarios, se habían sufrido esas interrupciones de más de veinticuatro horas por los copartícipes, pues si ha habido siempre agua para todos los usuarios y el Municipio, que no se ha sumado á los demandantes, no ha tenido que formular quejar ni reclamaciones por el agua de las fuentes públicas, no se explicaba que hubiese dejado de haber agua para los copartícipes del caudal antiguo, pues ello constituía un absurdo y un imposible matemático, que en el hecho 15 de la demanda manifestaban los actores que, en uso de la facultad que les había otorgado el pacto 2.º del Convenio de 1902, optaron por tomar el agua de la cañería general por medio de contadores que fueron colocados á sus costas en las fachadas de las fincas en que se utilizaban el caudal, no obstante lo que, en el hecho 20 pretendían ir contra sus propios actos, haciendo más esplendente la mala fe y temeridad de la interpelación, pues decían que hoy optaban por recibir el agua en los repartidores, y este cambio de opción, además de temerario, era legalmente imposible, porque nadie puede cambiar su designio en perjuicio de otro, aparte de que, tan arbitraria pretensión, sentaría un funesto precedente, y del mismo modo que ahora podrían los actores arrepentirse de la nueva elección y volver á la anterior, interpelando al demandado otra vez; que el crecido número de actores hacía que los gastos de litigio representase algo verdaderamente insignificantes, pues con una pequeña aportación proporcional les era dable formar un fondo para arrastrar al único litigante contrario á una serie de perjuicios materiales de consideración, y el alegante probaría que los demandantes se habían asociado para interpelarse por la escritura de 23 de Mayo de 1911, que viene á comprobar que los demandantes no han pretendido otra cosa sino molestar al que alega, inventando un pleito contra él, que después del insólito atrevimiento de los actores de pretender que los Tribunales sancionen la ilegalidad, injusticia y disparate jurídico de una opción de medio distinto al que motu proprio eligieron y tiene paladinamente reconocido, resultaba ocioso consignar la pretensión de que se nombrase un encargado que ya existía, como se reconocía en la carta del demandante Soler, que acompaña;

Que no existía en la Nación Tribunal alguno de jurisdicción ordinaria que pudiera estimar la petición de revisión pericial de un servicio público, razón ésta que sería bastante para no decir más acerca de tal pretensión si no fuera propósito del demandado desmenuzar la improcedencia de la demanda en todos sus detalles, lo cual le lleva á impugnar este extremo en los término que estima convenientes, así como también el relativo á la equivalencia en litros de la pluma de agua Barcelonesa, y el referente á la ya alegada excepción de falta de personalidad en la parte actora; respecto de cuyo punto estima á 12 de los demandantes y además á Doña María Basi, como heredero de don Andrés Roquet, con personalidad suficiente, pero no así á los otros siete que no habían presentado el título ni justificado su acción y derecho para demandar al alegante, sin que este escollo de la falta de acción se hubiese salvado con lo expuesto en los hechos 12 y 13 de la demanda, porque el hecho de enumerar en un requerimiento á los demandantes no establece derecho, ni define la personalidad de los actores; y después de citar los fundamentos legales que estimó pertinentes, y oponiendo á la demanda las excepciones de falta de acción y derecho, incompetencia de jurisdicción, de pacto especial, de dolo, y cuantas otras de toda clase pudieran corresponder al demandado, terminó suplicando se le absolviera de la demanda con imposición á los actores de silencio y acallamiento perpetuos y las costas; con cuyo escrito acompañó una carta fechada en Hostalrich en 23 de Mayo de 1912, por J. Soler de Vidal y dirigida al D. Pedro Subirana en la que le dice: «En vista de que persiste usted en su actitud de no querer atender las reclamaciones que en forma particular le dirigen los propietarios partícipes de agua de ésta, de cuyas minas es usted dueño, me veo en la precisión de dirigirme á usted por medio de esta carta que le envío por correo en calidad de certificada para notificarle en nombre propio y en el de los Sres. D. Jaime Recoder, D. Erasmo Matas, D. Rosendo Agell, D. Marcelino Prats, D. Francisco de Trinchería, Doña Dolores Torruella, Doña Carmen Llibra de Baylina, D. Enrique de Pons y D. Juan Cambresol, que tanto el que suscribe, como los aludidos señores y propietarios particulares continuamos percibiendo el agua con tal irregularidad é insuficiencia, que en la actualidad hay algunos que se ven completamente privados de dicho líquido. Por tanto, reclamamos de usted dé las órdenes oportunas al encargado del servicio de las aguas que tiene en ésta, al objeto de que dentro del plazo que fijan los convenios, sean suministradas las respectivas porciones de agua que nos pertenecen en plena propiedad con la regularidad é integridad debidas»:

Resultando que al evacuar la parte actora el traslado de réplica, manifestó en primer término que, prescindiendo de la excepción de dolo, porque no parecía su fundamento en parte alguna, y porque el dolo no se presume, sino que ha de ser probado, pasaba á ocuparse de la inexistencia de las de falta de acción y derecho, incompetencia de jurisdicción y pacto especial, á cuyo fin se extendió en largas consideraciones, entre las que expuso: que respecto de Doña Catalina Falgueras, no tenía reparo en prescindir de su persona, porque si bien figuraba entre los actores, fué porque su hermano D. Domingo, que fué requerido, la había cedido una participación en el caudal de agua de que disfrutaba por medio de cierto contrato que, con posterioridad á la demanda, había sido anulado por resolución judicial, de suerte que ésta era la única á quien comprendía la excepción del demandado; y en cuanto al fondo de la cuestión, y es de pertinencia, alegó: que las interrupciones eran debidas á deficiencias de la instalación y manejos de los que estaban al cuidado de la misma por encargo del demandado, quien había cedido cantidades de agua á diversas personas que nunca dejaban de tener el caudal que se les había concedido con la consiguiente merma y perjuicio para los actores, debido al abuso que cometía Subirana cediendo á otros cantidades más ó menos crecidas de tan indispensable líquido, mediante el pago de un canon; que el demandado negaba que los actores tuvieran derecho á exigir que se les suministrase el agua por medio de repartidor, alegando que ya optaron por el sistema de las llaves de aforo, sin tener en cuenta que la elección del medio de cumplir las obligaciones alternativas corresponde al acreedor, cuando como en caso objeto del pleito así se ha estipulado, y que el hecho de que el deudor haya empezado á cumplirlas en una forma determinada, no empece á que después se continúe cumpliendo en otra, máxime no sufriendo en este caso Subirana el mejor perjuicio por el cambio, pues atentos á no causárselo, habían tenido los demandantes buen cuidado de pedir en la demanda que el cambio de aparato regulador se verificase á sus costas; que era cierto que los actores otorgaron una escritura con vista á la promoción y sostenimiento de este pleito, pero no con el deseo de molestar y perjudicar á Subirana, sino para sostener una acción común y para establecer la proporcionalidad de los gastos que la reclamación ocasionara, probando que habían querido tener todo género de consideraciones hacia el demandado el hecho de haber presentado la demanda en Barcelona por creer le sería mucho más cómodo y menos oneroso ser demandado en su propio domicilio y no fuera de él, y de haber acatado el fallo que resolvió la competencia á favor del Juzgado de Santa Coloma, en cuya población no residía ninguno de los demandantes; que el demandado manifiesta tener nombrado Delegado en Hostalrich; pero era lo cierto que tal Delegado permanecía incógnito para los perceptores del agua, quienes desconocían las facultades de que estuviera revestido, pues el lampista que acudía á revisar las llaves de aforo, cuando se producía alguna queja, no reconocía ser Delegado de Subirana ni tener otra facultad que cumplir en cada caso la instrucción concreta que afirma haber recibido del demandado, y éste exige que se envíen por escrito á Barcelona los avisos de interrupciones, con lo cual la falta de agua no se remedia hasta tres o cuatro días de haberse notado, y por ello era preciso que hubiese en Hostalrich, como requería el cumplimiento de los contratos vigentes, persona verdaderamente delegado por D. Pedro para recibir los avisos de la falta de agua, con facultades para comprobarlas y remediarlas inmediatamente, y que algunos de los preceptores de las siete plumas de agua habían solicitado y obtenido de Subirana por necesidades perentorias, y á falta de la que habían de percibir, la concesión del uso de cierto caudal, mediante el pago de un canon, y habían recibido en su integridad dicho caudal mientras se les había suministrado mermada la parte de las siete plumas de agua que les correspondían:

Resultando que en el escrito de dúplica rebatió el demandado las alegaciones que el de réplica contiene acerca de las excepciones opuestas á la demanda, manifestando en cuanto á la de dolo: que en materia civil, el dolo da lugar á acción ó á excepción, y la excepción que ya la establecía el Digesto en el título 4.º del libro 44, fué propuesta por el jurisconsulto Paulo, para que á nadie le aproveche contra la natural equidad su propio dolo con ocasión de derecho civil; que de todas las excepciones por el hecho, nace la excepción de dolo porque obra con dolo el que pide, lo que con cualquiera excepción se puede excusar, ya que aunque al principio no hace nada con dolo malo, obra, sin embargo, morosamente al pedir ahora, á no ser que la ignorancia sea en él tal, que carezca de dolo, según dice el párrafo quinto de ley 2.ª, título 4.º, libro 44 de Digesto, cuyo texto es tan explícito que parece haber sido establecido para aplicarlo al caso de autos; que el demandado no ha presumido el dolo en los actores, sino que les ha acusado abiertamente de dolo por varios motivos verdaderamente dolosos de querer volver los actores contra sus propios actos, de confabularse para demandarle, de inventar hechos y de introducir subrepticiamente personajes sin ningún derecho para demandar, de ponerse en contradicción reiteradamente, de sentar hechos inexactos é inverosímiles para arrastrar entre una comunidad de 20 socios al único demandado á un litigio molesto y costoso, provocando de este modo á la fuerza ante los escollos y dispendios de un pleito largo, la concesión de beneficios que no había podido obtener por medio de las estipulaciones contractuales, ni podrían conseguir por ningún otro medio, y que la Catalina Falgueras no tenía siquiera el título de consorte de nadie, ni éste pudiera ser título para ella, y á pesar de ser uno de los actores, decía su representación profesional que no tenía inconveniente en prescindir de su persona y que le comprendía la excepción del demandado, lo cual evidenciaba que si éste no hubiese opuesto la excepción, hubiera podido nacer para la Falgueras unos derechos que no tenía ni había tenido, de donde se desprendía la procedencia de dicha excepción y la temeridad y dolo que acusaba el hecho de incluir entre los demandantes á personas desprovistas de todo derecho para litigar, y por lo que hace referencia á los demás extremos relacionados con el fondo del litigio, en la parte de pertinencia, teniendo en cuenta los puntos objeto de este recurso de casación, expuso:

Que la escasez de agua, á que tenían derecho la mayor parte de los partícipes, era la verdadera causa de las quejas, porque no repararon uno en que había consumido el agua, dejando la cañería exhausta gran número de horas, porque el día anterior ó los anteriores se consumió el líquido, y en el vacío creado por la ausencia del agua había penetrado el aire y obstruido el paso de aquélla, por lo cual, con pleito y sin él, sucedería, siempre lo mismo, porque el demandado no estaba dispuesto á concederles más agua que la de la exclusiva pertenencia de cada uno; que sostener que el disfrute de los abonados merma la presión en el depósito general, era querer aparentar el desconocimiento del sistema por el cual funciona el servicio de aguas de Hostalrich, pues no existía ni una sola toma de agua, ni una sola finca que percibiera dicho líquido sin estar regulado el caudal de que disfrutaba; que en el lapso de tiempo de un año, desde 1.º de Junio de 1911 no había habido más que tres reclamaciones, caso que no se daría en ninguna otra instalación de aguas, siendo absolutamente inexacto que los demandado hubiesen tomado en arriendo ó á título de abono más agua, como así también era opuesto á la verdad que el demandado atendiera con preferencia á los usuarios en perjuicio de los copartícipes, que tenían satisfecho con posterioridad el capital correspondiente; que en cuanto á la pretensión de volver á usar del derecho de opción en contra de lo convenido en el pacto segundo de la escritura de 1902, se veía obligado el demandado á manifestar que no podía admitirse como buenas las alegaciones que sobre el particular contenía el escrito de réplica, puesto que, aparte otras razones, se perjudicaba al alegante porque se trataba de ocasionarle nuevos gastos que no habían sido jamás pactados, como eran entre otros la construcción de un repartidor; que no habría inconveniente alguno en que los interesados copartícipes percibieran su porción de agua por medio de un repartidor que construyeran ellos mismo á su costa, pero esto no era potestativo de su sola voluntad, ni era bastante expresar ese deseo á la autoridad judicial para que ésta proveyese de acuerdo con el mismo, y si querían usar de un derecho que no tenían, lo menos que podían hacer era comprarlo pagando su justo valor y luego disfrutar de él como lo tuvieran por conveniente;

Que en cuanto á la confabulación para causar perjuicios al demandado, le bastaba con aceptar el reconocimiento de la réplica, respecto al otorgamiento de la escritura de 23 de Mayo de 1911, en la que se pactó todo lo necesario para dar con el medio de molestar al demandado bajo cualquier pretexto, repartiéndose entre todos ellos el gasto que ocasionara; que en el archivo del Ayuntamiento de Hostalrich, obraba el original del escrito firmado por el encargado D. Federico Farré, que por copia simple acompañaba, y en tal documento, que lleva fecha muy anterior á la demanda, se demostraba que éste era por lo menos persona encargada por el demandado, y de cuyo documento se dió lectura, y fué objeto de discusión en la Junta, como demostraba el oficio de la Alcaldía, que por copia simple también producía, dirigido á Doña Teresa Pons, y que venía á desmentir la alegación contraria de que tal encargado era desconocido; que el demandado no podía, ni debía, ni quería dar cuenta de la extensión que quisiera conceder á las facultades personales propias, y bastaba saber que las quejas referentes al servicio de aguas, eran siempre atendidas como paladinamente reconocía la parte actora, y después de exponer extensas consideraciones relativas á la equivalencia en litros de la pluma barcelonesa, adicionó los fundamentos de su anterior escrito, insistiendo en la súplica que tenía formulada:

Resultando que abierto el juicio á prueba, formuló posiciones la parte demandante que absolvió Subirana, estando redactada la novena, en los siguientes términos: «Que las llaves de las portezuelas que cierran las de aforo, por cuyo medio han de recibir el agua los propietarios de las siete plumas, están en poder del respondiente, ó de su encargado, sin que dichos propietarios puedan abrir dichas portezuelas, sin alterar la situación de las llaves de aforo»; y también propuso y practicó la parte actora, prueba de exhibición de libros, documental, aportándose, entre otros documentos cuyo contenido ha quedado ya extractado, certificación de defunción del acto D. Pedro Moysset y Voltá, y testifical, siendo examinados 16 testigos, á tenor del interrogatorio de preguntas formulado por los demandantes, y entre las que se encuentra la cuarta, que adveraron cinco testigos, y dice así: «Que Federico Tarré y su hijo José Tarré, son los lampistas de quienes se sirve D. Pedro Subirana, para el servicio de las aguas de la villa de Hostalrich», y así también se practicó prueba pericial, informando al efecto un perito nombrado de común acuerdo por las partes sobre los extremos que se propusieron:

Resultando que también utilizó el demandado la prueba de testigos y solicitó asimismo que absolviesen posiciones los actores, lo que verificaron 11 de ellos, entre los que se encuentra Doña Catalina Falgueras, que prestó confesión en 6 de Junio de 1913, habiendo practicado también la parte demandada, prueba de documentos, en cuya virtud vinieron á los autos, entre otros, testimonio literal de la escritura de 23 de Mayo de 1911, otorgada por D. Jaime Recoder, D. Enrique de Pons, D. Juan Cabresol, D. Jaime Puigjermanal, D. Silvestre Humet, D. Erasmo Matas, D. Domingo Falgueras, D. Juan Soler de Vidal, D. Mariano Arenas, D. Rosendo Agell, D. Pedro Moyset, D. Marcelino Prats, D. Martín Perchaschs, Doña Dolores Torruella, D. Ricardo Baylina, por sí y como representante de su consorte Doña Carmen Llibra, D. Francisco de Trinchería, D. José Serra y los consortes Doña María Basí y D. José Martí, los que manifestaron en dicha escritura que interesados en el mantenimiento de los derechos adquiridos, en virtud de escrituras públicas, con relación á las respectivas porciones de agua que cada uno de ellos tenía en propiedad, y con objeto de llevar á cabo la defensa, mutua de tales derechos, habían resuelto otorgar este convenio, obligándose en los pactos 1.º y 2.º mancomunadamente á defender en juicio ó fuera de él, tanto si fueran actores como demandados, cuantas cuestiones pudieran presentarse con el propietario de las minas, relacionadas con el cumplimiento de los pactos contenidos en las escrituras referentes al asunto de que se trataba, estipulando en el pacto 3.º que todos los gastos que se ocasionase, fuesen judiciales o extrajudiciales, serían satisfechos proporcionalmente á las participaciones de agua que disfrutaban los otorgantes, practicándose á tal efecto las liquidaciones que fuesen necesarias; en el pacto 4.º se estipuló que antes de acudir á los Tribunales contra dicho propietario de las minas de agua, ó contestar alguna demanda instada por Subirana se convocara á Junta general de interesados para acordar la procedencia ó improcedencia de la reclamación.

Y, por último, en los pactos 5.º al 8.º se establecieron reglas para el funcionamiento de la Sociedad, y se nombró un directorio, compuesto por D. Jaime Recoder, D. Juan Soler de Vidal y D. Rosendo Agell, siendo de notar que todos estos otorgantes, menos Humet y Puigjermanal han sido los demandantes en este pleito, á los que se han unido D. Federico Sanes y Doña Catalina Falgueras, que no fueron otorgantes de aquella escritura; certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Hostalrich, en la que se copia la comunicación dirigida el 27 de Enero de 1910 por D. Federico Tarré, como encargado de las cañerías y obras afectas á la conducción de agua de que se abastece aquella villa, así como también la contestación u oficio dirigido por el Ayuntamiento á Doña Teresa Pons en 31 del propio mes, y al que se alude por la parte demandada en la dúplica para justificar la existencia de un encargado en la villa de Hostalrich, y otro certificación expedida por la Alcaldía de la misma villa, en la que entre otros extremos se hace constar que la propiedad de las aguas de la citada villa había tenido y tenía persona encargada del servicio para atender avisos y reclamaciones con sujeción á las instrucciones que le tenía señaladas su principal D. Pedro Subirana:

Resultando que promovido por la parte actora incidente de tachas y opuesto el demandado, se recibió el incidente á prueba, practicándose en primer término la de documentos, aportándose una certificación de un acto conciliatorio celebrado en Hostalrich entre los actores y el D. Pedro Subirana, en cuya certificación debe obrar, al parecer, una escritura de mandato otorgada por Subirana á favor de Tarré, á que se alude en la sentencia que ha dado motivo al presente recurso, y que según ella acredita las facultades concedidas por aquél á éste, y con respecto al servicio de inspección de las aguas potables de Hostalrich, y en concepto de representante del mismo, mandato que también se menciona en el recurso, y al que no se hace alusión en el apuntamiento, siendo de advertir que esta prueba fué propuesto para la parte actora en escrito de 2 de Diciembre de 1912, en el que pidió se aportase la escritura pública de 10 de Diciembre de 1900, la que para ser admitida, el Procurador de la parte juró en el alma de los demandantes que éstos no habían tenido anterior noticia, constando de certificación expedida por el Notario D. Magín Fontanals que de dicha escritura de 10 de Diciembre de 1900 se dió primera copia á D. Alfonso Llensá en 29 del mes de su otorgamiento, otra á D. José Fullá en 1903, otra segunda copia al mismo Llensá en dicho año, y que en 29 de Diciembre de 1911 se dió copia simple de esta escritura transcribiendo la nota continuada de su propio puño al final del instrumento público de 28 de Enero de 1902, autorizada por D. Domingo Pou, siendo impugnada por el demandado la manifestación contraria de que no habían tenido los actores anterior noticia, pues en contra de tal afirmación alegó estaba el preámbulo de la escritura de 28 de Enero de 1902, y aun los pactos 4.º y 5.º de la misma, donde se decía que los actores que en dicha escritura se mencionaban, se atendrían á pactos que se citaban de la escritura de 10 de Diciembre de 1900, por lo cual se veía obligado á protestar de que cometiese más actos dolosos:

Resultando que substanciado el juicio por sus restantes trámites, dictó sentencia el Juez absolviendo al demandado, sin hacer expresa imposición de costas, de cuya sentencia apeló el propio demandado, adhiriéndose á la apelación la parte actora, en cuanto por la apelada se absolvió á Subirana, y al evacuar éste el trámite de instrucción presentó una primera copia del requerimiento dirigido por D. Federico Tarré en 8 de Enero de 1914 á D. Silvestre Humet, mediante el cual este último reconoció como suya y suscrita de su puño y letra una carta dirigida á D. Pedro Subirana en 12 de Diciembre de 1913, en la que le comunicaba que necesitaba le hiciera un abono de media pluma de agua, ya que la que tenía con derecho, por ser uno de los propietarios antiguos, era insuficiente para el gasto de su casa, y que no le extrañara el ruego y que le contase el precio más bajo posible, pues aunque firmante de la escritura de la Sociedad del mes de Mayo de 1911 para acudir al Juzgado en contra de él, ya había podido ver que no había sido demandante en el pleito ni lo sería nunca, porque cuando se firmó la escritura dijeron que presentarían una demanda en su contra para hacerle gastar dinero, él les dijo que no estaba conforme, porque era una injusticia hacerlo sin razón de aquel modo, y no quiso dar permiso para usar de su nombre en un asunto del Juzgado, cuya primera copia del acta de requerimiento fué reconocida auténtica por la parte apelada, aunque negando su eficacia en juicio, y presentada original la carta á que se refiere el requerimiento que se ha extractado anteriormente, fué objeto de reconocimiento pericial, dictaminando el perito nombrado por la parte de D. Pedro Subirana, única que compareció á la diligencia de nombramiento, que dicha carta no ofrecía duda alguna respecto á su autenticidad, que estaba escrita toda ella de puño y letra del firmante de la misma, ó sea D. Silvestre Humet:

Resultando que con fecha 11 de Diciembre de 1914, dictó sentencia la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, condenando á D. Pedro Subirana á construir en el sitio que se fije, de común acuerdo, un repartidor en sustitución del que existía en la plaza común de la Grana, de la villa de Hostalrich, y á colocar al pie del mismo, y del que existe en la casa del número 30 de la calle Mayor, propiedad de D. Isaac Rosell, un aparato de aforo, al objeto de dar exacta y justamente la parte de aquélla á que tienen derecho, á D. Jaime Recoder, D. Juan Soler de Vidal, D. José Sierra, D. Marcelino Prats, D. Rosendo Agell, D. Ricardo Baylina, por sí y como Administrador de los bienes de su mujer Doña Carmen Llibra, D. José Martín Pujol como representante legal de su mujer Doña María Basi, D. Francisco de Trinchería, D. Enrique de Pons, D. Erasmo Matas, D. Martín Perchaschs, D. Mariano Arenas, Doña Dolores Torruella, D. Juan Cambresol, D. Domingo Falgueras y D. Federico Sanes, con preferencia á todos los usuarios ó arrendatarios del resto del caudal, excepción hecha de la destinada al abastecimiento de las fuentes públicas de la población siendo de cuenta de los demandantes, nombrados todos los gastos de construcción y conservación de los repartidores, así como los de instalación, conservación y entretenimiento de los aparatos de aforo absolviendo de las demás pretensiones de la demanda, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias:

Resultando que D. Pedro Subirana y Pongrau ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, fundado en los números 1.º, .º y 7.º del art. 7.º del art. 1.692 de la de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos:

1.º Porque la Sala infringe la ley 122, título 1.º, libro 45 del Digesto De verborum obligationibus; el art. 1.136 del Código civil; la ley 155, título 17, libro 50 del Digesto, De regulis juris, y la ley 21 párrafo sexto, título 1.º, libro 19 del Digesto, De actionibus empti et venditi; toda vez que además del pacto segundo de la escritura de 28 de Enero de 1902 y del reconocimiento que contiene el hecho 15 de la demanda, de que en uso de la facultad que dicho pacto les concedió, optaron todos los actores por tomar el agua que debían recibir el recurrente, empalmando sus cañerías particulares con las generales, ha quedado justificado en el pleito que los actores, después de la opción han continuado en el disfrute de la prestación hecha por el recurrente por espacio de más de diez años consintiendo así, y ejecutoriando el pacto y el medio, y es indudable, que los demandantes al pactar el recurrente ó quienes á éste representaban en 1902, conocían perfectamente su derecho y el valor del sistema del disfrute de agua, pues venían empleándolo, y porque la Sociedad causante del recurrente proyectaba establecer las cañerías generales que aún existían, quisieron los actores y así se estipuló tener la facultad de abandonar el sistema que empleaban por el nuevo de empalmar á la cañería general conductora sus cañerías particulares, desprendiéndose de la propia escritura, que los actores conocían el proyecto de la Sociedad y sabían al pactar con aquélla que cuando llegase el momento de ejercitar el derecho de opción, porque escogiesen el sistema de empalme con la cañería general, renunciaban ipso facto á la preferencia que tenían sobre los usuarios ó arrendatarios del resto del caudal, puesto que como por la cañería general discurría y discurre no sólo el caudal que deben aprovechas los propietarios demandantes, sino el de todos los usuarios y arrendatarios, es físicamente imposible que puedan existir preferencias para nadie, y por ello los actores renunciaron por un acto de su libérrima voluntad á toda preferencia, sería injusto que una renuncia irrevocable se anulara sin y contra el consentimiento de la otra parte afectada por esa relación jurídica, siendo, por tanto, natural que el Juzgado rechazase la absurda reclamación de los demandantes, teniendo en cuenta que la acción de uno de los extremos y la obligación alternativa del deudor ostentaba carácter de irrevocabilidad y no podían los acreedores, después de elegido un extremo, y la obligación alternativa del deudor ostentaba carácter de irrevocabilidad y no podían los acreedores, después de elegido un extremo, arrepentirse de elegir otro; no obstante lo cual la Audiencia ha declarado que podían arrepentirse los actores, sentando una doctrina verdaderamente perturbadora é infractora de la ley, porque el texto íntegro de la cifrada del Digesto, De verborum obligationibus, tanto en el caso de que el acreedor diga «lo que yo quiera», como cuando estipule «lo que yo hubiese querido», no podrá cambiar de voluntad, y será irrevocable su designio desde el acto de la prestación de la cosa en el último caso, y desde el momento de la elección en el primero, pero siempre ganará irrevocabilidad el designio del acreedor, cuando la prestación se haya verificado ó esté verificándose, según el art. 1.136 del Código civil, una obligación deja de ser alternativa al solo anuncio de haber elegido el acreedor una de ellas, y conforme á la indicada ley De regulis juris, á cada cual le debe perjudicar su propio hecho, no á su adversario;

Y también ha cometido la Sala error de Derecho al aplicar la citada ley 21 De actionibus empti et venditi, por cuanto dice que en ésta tenía su excepción la ley 112, fundando en el 21 la doctrina de que, cuando el objeto de la obligación alternativa es una pensión anual ú otra prestación semejante, está al arbitrio del deudor —en el caso del pleito del acreedor—, á quien por pacto expreso corresponde la elección, pagar un año una cosa y al siguiente otra, cuya doctrina adolece de los dos siguientes errores: el primero, porque dicho precepto de excepción no puede aplicarse al caso actual, ya que la prestación tiene carácter muy distinto al que menciona el precepto de la Legislación romana, porque en este caso la prestación de que se trata es la misma cosa, ó sea el agua, y la alternativa que se pactó de la obligación consiste en el procedimiento de obtenerla; y por ello, para acceder á la injusta reclamación de la demanda, ha tenido que ser forzosamente incongruente el fallo de la Sala con lo en aquélla pretendido, infringiendo así el art. 359 de la ley Procesal, porque los actores pretenden que el recurrente construya á sus propias costas el repartidos que ellos abandonaron y demolieron, y en la sentencia se dice que los gastos de construcción y entretenimiento de los repartidores deben ser de cuenta de los demandantes, porque no sería lícito imponer al deudor el gravamen, que implicaría este cambio de voluntad del acreedor en cuanto á la forma de la prestación particular, al que —añade— se allanaron los demandantes en la súplica del escrito de conclusiones, prescindiendo de que no es este escrito donde se ha de fijar ó puntualizar la reclamación, sino precisamente el de demanda; y en cuanto al segundo error apuntado, aun en la hipótesis de que el caso del pleito y el que menciona el precepto de excepción invocado por la Sala sean los mismo, tampoco podría prosperar el criterio de aquélla porque no es el acreedor de la obligación el que tiene la facultad de elegir la prestación de una cosa un año y de otra al siguiente, porque, según la ley, esa facultad no la posee más que el deudor, por lo cual la Sala, para acoplar al precepto á este caso, sostiene que aquí el deudor es el acreedor, ó sea la parte actora, fundándose en que el pacto que creó la obligación alternativa otorgó á los acreedores el derecho de opción, sin tener en cuenta que es lógico que el deudor sea el que posea tal facultad en el caso que apunta el precepto de la ley 21 apuntada, repeliendo la misma naturaleza de las cosas, el sentido común y el sentido crítico, que esa facultad tan personal, tan inherente á su condición de deudor que tiene el obligado pueda arrancársela el acreedor y pasar íntegramente á éste, ni con pacto ni sin pacto, porque en este caso es cuando la ley sería inhumana y bárbara, pues pondría al deudor a merced del capricho ó de las pasiones del acreedor, que se convertirá en amo absoluto del ánimo y de los intereses del deudor, todo lo cual evidencia que el precepto de excepción, como de excepción que es, no puede ni debe ser de carácter extensivo ni de aplicación á casos distintos cosas diferentes ni personas contrarias y que la regla general integrada por la ley 112, tít. 1.º, libro 45 del Digesto, que ha cristalizado en el art. 1.136 del Código civil, permite sentar la conclusión de que las obligaciones alternativas pierden este carácter y se convierten en puras y simples en cuanto la parte á quien corresponde la elección opta por una de las prestaciones; y como la ley 21, párrafo sexto, título 1.º, libro 19 del Digesto, es inaplicable al caso actual, al afirmar la Sala hallarse comprendido éste en aquella excepción, no sólo infringe los preceptos de la regla general antes citados, en relación con la ley 155, tít. 17, libro 50 del mismo cuerpo de Derecho romano, sino que comete error de Derecho, aplicando indebidamente el párrafo sexto de la también mencionada ley 21;

2.º Porque la Sala sentenciadora infringe:

a) Las leyes 1.ª, párrafo primero, 11, párrafo primero, y 12, del título 4.º, libro 44 del Digesto, De doli mali; la ley 18, tít. 3.º, libro 4.º, del Digesto, De integrum restitutionibus; la ley 75, tít. 16, libro 50 del digesto, De verborum obligatione, en relación con el art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil;
b) Los artículos 1.218, 1.225 del Código civil, y sentencias de este Tribunal Supremos de 17 de Junio de 1908 y 10 de Diciembre de 1895, cuyo motivo de casación divide el recurrente en dos partes, por determinarlo un error de Derecho y un error de hecho, exponiéndose en cuanto al primero ó primera parte del motivo, que la excepción más importante, ó más interesante al menos, de las opuestas por el recurrente á la demanda, fué la de dolo, que, según el Derecho, lleva siempre aparejada la restitución ó condena de cuanto vale la cosa, excepción rechazada en la réplica y planteada en la dúplica de un modo firme por el demandado, hoy recurrente, y esta cuestión del dolo causó estado al ser debatida en el período de alegación, y fué, por tanto, objeto de prueba en el de justificación, revistiendo los hechos constitutivos del dolo gravedad extraordinaria, pues los demandantes no se arredraron en inventar hechos falsos, é imputaron calumniosamente al hoy recurrente el de consentir que los usuarios y arrendatarios del agua hurtasen ésta del depósito colector situado en la parte alta de Hostalrich, cuya calumnia ni fué objeto de prueba ni siquiera intentaron probarla los demandantes, y en cambió el recurrente justificó que ese hecho era en todo tiempo material y físicamente imposible, y también solicitaron que se condenase al demandado á nombrar un encargado, solicitud que no apoyaron en fundamento ninguno, justificando el hoy recurrente con carta de D. Juan Soler de Vidal que dicho encargado existía y le conocían, y cuya existencia confesaron en juicio, y se justificó también por medio de los mismos interrogatorios formulados por la parte actora para sus propios testigos, y por una escritura pública de mandato otorgada por el recurrente á su encargado y representante de fecha muy anterior á la demanda, así como por certificación del Ayuntamiento de Hostalrich, en que consta que el encargado se dirige como tal personalmente á la Corporación, y que el Consejo adopta acuerdos que se ejecutan con la intervención de ese encargado, con fecha muy anterior á la demanda, y además, los actores se asociaron para promover litigios al hoy recurrente en la forma que se expresa en el hecho 10 del escrito de dúplica y consta del testimonio literal de la escritura de 23 de Mayo de 1911, con todo lo cual, sin embargo, no se contentan los demandantes, sino que para que les sea menos dispendiosa la prorrata de los gastos de su defensa, suman á su grupo personajes advenedizos que no tienen ningún título, acción ni derecho para reclamar en cuyo caso está Doña Catalina Falgueras, que no ha tenido jamás el menor vínculo jurídico con el recurrente, y no es ni siquiera otorgante de la escritura en que los actores se asociaron para promover el pleito, cuya mujer era hermana de uno de los demandantes, título que no da derecho ni crea relación ni vínculos jurídicos con el litigante contrario del hermano; carencia de derechos que la parte actora reconoció en su escrito de réplica alegando tratos y contratos con su hermano D. Domingo, que ni siquiera por honestidad profesional se ha manifestado la defensa de la parte actora en qué consistían ni á qué se referían, sin que impidiera este reconocimiento que Doña Catalina continuara accionando en el pleito, y dos años más tarde de la fecha de la demanda compareciese á absolver posiciones en presencia de la defensa y representación propia;

Que es la defensa y representación de la parte actora, y sin que esta falsa actuación de Catalina Falgueras pusiera término al dolo malo de la parte demandante en orden al procedimiento, sino que utilizaron cuantos medios lícitos ó ilícitos estimaron necesarios para colocarse á la defensiva en vista de que el recurrente no capituló ante el propósito de los actores de arruinarle haciéndole gasta en la enorme proporción de 20 por uno, único propósito que abrigaban, ya que éste no era el de obtener sentencia, según lo afirma rotundamente uno de los otorgantes de la escritura de 1911, D. Silvestre Humet, y es de ver por la interesante relación que de ello hace uno de los Resultandos del fallo recurrido; y por ello, en vista de lo dispuesto en los artículos 504 y 506 de la ley Procesal civil, y como quiera que hubiesen advertido la falta de una escritura pública que, no sólo no produjeron con la demanda, sino que hasta olvidaron designarla, y era de fecha muy anterior á la de dicho escrito inicial del pleito, no les quedó otro camino que el de sorprender la buena de fe de los Tribunales jurando falsamente que no habían tenido noticia de la existencia de tal documento, que era la escritura pública de 10 de Diciembre de 1900, con cuyo juramento quedó producido el documento en el pleito; y es de notar que esos demandantes son en su mayoría los mismos que otorgan la escritura que juran no conocer y los mismos que otorgan en 28 de Enero de 1902 otro instrumento público para modificar y aclarar en algo las escrituras de fecha de 29 de Septiembre de 1896 y 10 de Diciembre de 1900; siendo uno de esos perjuros D. Juan Soler de Vidal, otorgante de esa y todas las escrituras, miembro del directorio de la sociedad de litigantes contra el hoy recurrente, y poseedor desde Diciembre de 1911 de una copia de la escritura objeto del perjurio, según así lo declara la certificación librada por el Notario D. Magín Fontanals, obrante en autos; á pesar de todo lo que, y no obstante lo dispuesto en el art. 359 de la ley de Enjuiciamiento civil, el Juzgado primero y la Audiencia después, pronunciaron sus fallos sin mencionar siquiera esa fundamental cuestión del dolo de los demandantes, nervio de la defensa de la parte hoy recurrente que utilizó esa excepción que ha quedado así juzgada y determinó precisamente la apelación por el que alega de la sentencia absolutoria del Juzgado, y es causa de que se tache de incongruente en este recurso la sentencia de la Audiencia de Barcelona, por ser clara, precisa, ni congruente respecto de la excepción de dolo, punto litigioso que fué objeto del debate y que resulta no haberse decidido; sin que el último Considerando de la Sala decida ni resuelva dicho punto, sino que parece que elude su resolución, y si tal fuese, sería por lo menos obscura, contra lo preceptuado en el indicado art. 359 que infringe la Sala, como así también las leyes del Digesto citadas al principio de este motivo por inaplicación é inobservancia de todas ellas, á suprimir y omitir la de cesión o resolución precisa y definitiva que ha sido objeto de controversia; exponiendo el recurrente en cuanto á la segunda parte de este segundo motivo de casación, que el silencio del fallo recurrido acerca del punto litigioso controvertido en el pleito promovido contra el hoy recurrente, que es la excepción de dolo alegada oportunamente por éste, determina un error de hecho que resulta de documentos y actos auténticos, ya que aunque la sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1910 declaró que no es necesaria la prueba directa para poder afirmar la existencia del dolo, en este caso ya se ha visto que la prueba directa ha existido y ha sido verdaderamente irrebatible, pues el hoy recurrente vencedor del pleito en la primera instancia apeló precisamente en cuanto á este extremo y no ha vacilado en que le costase este pleito más que la adquisición de la explotación de las aguas de Hostalrich para que hubiese prueba directa de ese dolo, justificado como se demuestra con las siguientes consideraciones:

a) Porque la pretensión risible y ridícula de que el demandado, hoy recurrente, nombrase un encargado para el servicio de las aguas, no encerraba otro propósito sino el de ocasionar perjuicios á aquél, pues con la carta de uno de los demandantes, D. Juan Soler de Vidal, con las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Hostalrich y de la Alcaldía de la misma villa, quedó demostrado que dicho encargado existía ya, y no es lícito que una persona mueva pleitos sin razón ni derecho, como supone reclamar una cosa que ya posee el que reclama, con el único propósito de hacer gastar dinero en su defensa á la parte contraria;

b) Porque los actores no acompañaron á su demanda ni designaron la escritura de 10 de Diciembre de 1900, otorgada por la mayoría de ellos, y únicamente las postrimerías del segundo período de prueba propusieron la aportación de la misma jurando no haber tenido de ella anterior noticia, siendo así que de la copia de la escritura de 18 de Enero de 1902, expedida á favor de D. Juan Soler de Vidal, y otorgada entre otros por 13 de los demandantes actuales, consta que se otorga para «aclarar en algo las escrituras de convenio de 29 de Septiembre de 1896 y 10 de Diciembre de 1900, previniéndose en los pactos 4.º y 5.º que la facultad concedida á los propietarios particulares para demandar la práctica de reparaciones ó hacerlas, se entenderá que la han de usar los propietarios en concurrencia con el Ayuntamiento», conforme así se dispone «en la escritura de 10 de Diciembre de 1900», demostrándose, por tanto, por la prueba inexcusable de un instrumento público y solemne, el acto auténtico de haber prestado falsamente juramento los demandantes, cuyo acto ilícito é inormal corrobora cumplidamente el dolo con que ha actuado en el pleito la parte actora;

c) Porque fieles los demandantes á su propósito de moverle el pleito costoso el recurrente, resolvieron asociarse con tal objeto y estipularon sufragar á prorrata las impensas del litigio, otorgando la escritura pública de 23 de Mayo de 1911 y en 2 de Diciembre siguiente formularon su demanda en la que no figuran como actores algunos de los asociados, entre ellos D. Silvestre Humet, quien no figura, porque según los Resultandos tercero y cuarto de la sentencia recurrida aparece demostrado que Humet había expresado al recurrente que cuando se firmó la escritura dijeron que presentarían una demanda en su contra para hacerle gastar dinero, y él les dijo que no estaba conforme porque era una injusticia hacerlo sin razón de aquel modo, y no quiso dar permiso para usar de su nombre; pero en cambio los demandantes, á fin de disminuir el importe de las prorratas convencieron á una desconocida, que jamás tuvo tratos ni contrato con el recurrente, ni siquiera es otorgante de la célebre escritura de Sociedad, á Doña Catalina Falguera, para que fuera también demandante, y no obstante reconocer la parte actora en la réplica, ante la oposición del hoy recurrente á la intervención de aquélla, que en efecto carecía de personalidad y no tenía reparo en prescindir de su persona, no se aparta del pleito y continua su actuación absolviendo posiciones á los dos años de iniciado, sin renunciar por medio del correspondiente escrito á su actuación como era lo procedente, con cuyo escrito se la hubiera tenido por separada del litigio con imposición de la vigésima parte de las costas causadas hasta el trámite de la renuncia, siendo indudable que este acto de la parte demandante que obliga á hacer desembolsos á la adversa, es constitutivo de dolo reconocido y confesado por la parte á quien perjudica y que aparece sobradamente justificado con prueba documental y directa según es de ver en el apuntamiento y en el encabezamiento de la sentencia recurrida, en el que aparece la Catalina Falgueras como parte actora en contradicción con el reconocimiento que se hace el penúltimo Considerando del fallo de que no pueden alcanzar á aquélla las declaraciones que en el fallo se hagan;

Advirtiéndose, además, en este respecto del error de hecho, la infracción del art. 1.218 del Código civil y doctrina contenida en sentencias de 17 de Junio de 1908 y 10 de Diciembre de 1895, en cuanto al no resolver la Sala la excepción de dolo, aprecia ipso facto negativamente ó como inexistentes, hechos auténticos, demostrados y corroborados con documentos que tienen fuerza probatoria inexcusable é indiscutible.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Luciano Obaya Pedregal:

Considerando que entre el grupo de personas que figuran como demandantes y demandado D. Pedro Subirana, existe en este debate un criterio sobre el modo de apreciar, si conforme á la ley 21, párrafo sexto, título 1.º, libro 19 del Digesto, tienen los primeros, como acreedores de una obligación alternativa, la facultad discrecional de cambiar, contra la voluntad del segundo, que es el deudor, la forma de aprovechamiento de las aguas que ellos mismos eligieron y recogen en la cañería general de abastecimiento de la villa de Hostalrich:

Considerando que si es obligado respetar el principio informativo de la libertad de contratación, por cierto tan influyente y decisivo en el orden económico, ninguna violencia hay que hacerse para convenir en que toda estipulación contractual, como la que expresa la cláusula 2.ª de la escritura de 28 de Enero de 1902, debe ser fielmente observada por quienes la otorgan, pues no sólo lo dispone así la legislación catalana, que observa inexcusablemente el pacto sun servanda, sino la máxima proclamada por la ley del ordenamiento de Alcalá, que derogando sobre el particular el Derecho romano, se erigió en doctrina legal, que acatan también las legislaciones más adelantadas de otros países:

Considerando que fuera de esto tampoco de la génesis de la ley 21 del Digesto, cabe deducir el valor decisivo que para su defensa invoca el recurrente, porque si bien el apartado 6.º de su texto parece llevar el ánimo á incluir en ella el caso litigioso, la naturaleza del aprovechamiento, según los términos del pacto discutido, y la notificación del derecho de elección, causó estado, llegó a ser efectiva, produjo la consiguiente relación obligatoria persona y salvó las responsabilidades por mora ó culpa positivo, la convención, dejando de ser alternativa, se ha convertido simplemente pura, como igualmente se infiere de los artículos 1.133 y 1.136 del Código civil, integrantes por primera vez es este Cuerpo legal:

Considerando que esta inteligencia no es contraria á la razón, á la equidad ni á la justicia, por cuanto el transcurso de diez años de disfrute que los actores sin oposición han consentido, revela que la mudanza á que hoy aspiran, alteraría inmotivadamente la situación del hecho, creada desde que tuvo efecto la opción; razón por la cual la expresada ley del Digesto carece aquí de aplicación, como establecida para prestaciones periódicas de hecho ó de cosas que constituyen una deuda cada vez que han de prestarse y en que se renueva la forma de elegir, situación diferente á cuando se establece de una sola vez para siempre, pues sería injusto de aceptar la interpretación contraria, ocasionar una imposibilidad de intereses y un evidente agravio al derecho del deudor, dejando indefinidamente abierto el período de elección para futuros cambios, por no saber cuándo y en qué forma ha de terminar:

Considerando que al separarse el Tribunal sentenciador, no sólo de los principios y fundamentos antes expuestos sino de las reglas de una recta interpretación para conocer la verdadera inteligencia en que se informa la disposición romana objeto de examen, infringe la ley del Contrato, y con ella las demás disposiciones que se contienen en el motivo 1.º del recurso:

Considerando que para saber si se ha dado ó no solución á las pretensiones planteadas en el debate, la impugnación sobre este extremo debe referirse á la parte dispositiva del fallo, así como los errores de hecho y de Derecho invocados, acerca de la existencia del dolo, en el motivo 2.º del recurso, requieren una evidente y cumplida demostración, no la posibilidad de presumirlos o conjeturarlos;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Pedro Subirana y Pougran, por el primera motivo, y no haber lugar respecto del segundo en que se funda, y en su consecuencia, casamos y anulamos la sentencia que en 11 de Diciembre de 1914 dictó la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona.

Así por nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Eduardo Ruiz García Hita. =Luciano Obaya Pedregal. =Rafael Bermejo. =Manuel del Valle. =Miguel Maria Rives. =Mariano Luján. =Diego Espinosa de los Monteros.

Publicación. =Leída y publicada fué la precedente sentencia por el Excmo. Sr. D. Luciano Obaya Pedregal, Magistrado de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la misma en el día de hoy, de que certifico como Relator-Secretario.

Madrid, 27 de Junio de 1916. =Licenciado Trinidad Delgado Cisneros.

Concordances:

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