Sentència 8 - 3 - 1911
Casación por infracción de ley. –Cesación en el uso de una acequia. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. José Ganzer Villalta y Doña Carmen Miralles y Presas contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona en pleito contra D. Manuel María Pecero Enríquez y Tos.
Casación por infracción de ley. –Cesación en el uso de una acequia. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. José Ganzer Villalta y Doña Carmen Miralles y Presas contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona en pleito contra D. Manuel María Pecero Enríquez y Tos.
En sus considerandos se establece:
Que constituye venta ó concesión por título oneroso de una servidumbre de acueducto, la facultad á otro otorgada para pasar el agua destinada á unos molinos por dentro de una finca del concesionario, habiendo mediado precio, con la cualidad de devolución, si ejercitara dicho concesionario la facultad que se reservó de recuperar el uso exclusivo del cauce cuando lo tuviera por conveniente:
Que semejante contrato constituye el de compraventa á carta de gracia y no el de enfiteusis, por más que se estableciera en una escritura en que se dieron á censo enfitéutico las mencionadas aguas, ya que concurren en él os requisitos de consentimiento, cosa y precio:
Que la prescripción de veinte años establecida por el usage omnes causae principia á correr en la fecha de la escritura de venta con pacto de retro, si desde ella puede ejercitarse la acción de retracto.
En la villa y corte de Madrid, á 8 de Marzo de 1911, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés y la Sala segunda de la Audiencia territorial de Barcelona, por los consortes D. José Ganzer Villalta, óptico, y Doña María del Carmen Miralles y Presas, dedicada á sus labores, ambos mayores de edad, vecinos de aquella población, contra D. Manuel María Pecero Enríquez y Tos, mayor de edad, vecino de Barcelona, propietario, sobre cesación en el uso de una acequia y aguas que por ella discurren; pleito pendiente ante Nós en recurso de casación por infracción de ley, que han interpuesto los demandantes citados D. José Ganzer y su mujer Doña María del Carmel Miralles, representados y defendidos por el Procurador D. Fernando Flores y el Licenciado D. Luis de Aldecoa, representando y defendiendo al recurrido D. Manuel María Pecero, el Procurador D. Antonio Bendicho y el Licenciado D. Miguel Barella Amat:
Resultando por escritura otorgada en 3 de Noviembre de 1752, ante D. Juan Rovira, D. Ramón de Paguera Bernardo y de Spuny, señor jurisdiccional de la villa de Torsellas, término municipal de Foix, á quien le fue concedida por el Real Patrimonio la facultad de poder establecer las aguas que discurren por los dichos términos de Torsellas, Foix, Cuadras dentro de los límites, usando de la mencionada facultad por sí y sus herederos y sucesores restableció el acto de restablecimiento otorgado, al honorable Ramón Morgades, á sus herederos y sucesores y á quienes querrá, perpetuamente, la facultad de usar y valerse del agua que baja por la riera de Pontons (á saber, desde el punto ó exclusa de la Dons, situada en la misma riera y dentro del término de Torsellas, hasta la represa en que la misma riera se toma el agua que pasa por dentro de dicha villa), para el uso de la fábrica de un molino batán y desde la última nombrada represa, hasta la casa nombrada de Antonio Grau, en la calle de Baix, para el uso de la fábrica de un molino papelero, edificadero en la misma casa dicha del Gráu; restablecimiento otorgado á toda utilidad de predicho Ramón Morgades, y de los que en dichos usos y facultades sucedieron en virtud de los cuales fuera lícito y permitido, sin incurrir en pena alguna, usar y valerse de dichas facultades como de cosa propia, bajo los pactos en dicha escritura fijados, de los cuales merecen consignarse los siguientes:
1.º Se constituyen dos densos a favor de Paguera, se fijan las fechas de pago y se autoriza á Morgades y sus sucesores para los usos y facultades de las aguas, las pueden vender, dar, cambiar y en otra forma enajenar, quedando á salvo los referidos censos en nuda percepción á Paguera y los suyos, y á la Real Hacienda, el dominio directo y alodial laudemios, etc., y demás derechos dominicales y regalías;
2.º Que el agua para la dicha fábrica de molino papelero deba ser tomada y conducida á ella en donde hoy se toma en dicha riera, y por el mismo conducto ó zanja que va á dicha villa de Torsellas;
4.º Que dicho Ramón Morgades y sus sucesores sean perpetuamente tenidos y obligados á propios gastos y expensas durante el tiempo que conducirán el agua á dicha fábrica de molino papelero por la misma vía que va el agua para regar el huerto del Verguer, no solamente á hacer todos los pasadizos sobre la misma acequia para las entradas y salidas en la casa dicha del Castillo de Torsellas, si que también á conservar y mantener los mismo pasadizos, todo el dicho conducto en la misma vía y todas las paredes inmediatas á dicho conducto;
6.º Que por razón á este restablecimiento del uso de dichas aguas, no quiere dicho D. Ramón de Paguera, ni entiende que queden ni él ni sus vasallos, ni los terratenientes en la huerta de dicha villa de Torsellas damnificados en cosa alguna, se su uso de regar las tierras del agua de acequia, antes bien quiere expresamente que todos puedan regar de la dicha agua con las mismas libertades y facultades con que al presente lo hacen, según las concedidas por dicho D. Ramón de Paguera en los pregones que mandó publicar en esta villa, etc.
7.º Que en cualquiera ocasión y tiempo en que dicho D. Ramón de Paguera ó sus sucesores pudiesen idear, convenir al público de Torsellas y vasallos, poderse regar dentro del término de Torsellas de la dicha agua que baja por la riera de Pontons más tierras de las que hoy se riegan, el dicho Ramón Morgades ni sus sucesores en este restablecimiento puedan introducir ningún impedimento de poderlas regar en algún año, y en e verano por espacio de dos meses, bien vistos á dicho señor de Torsellas;
8.º Que dicho D. Ramón de Paguera, por sí y por sus sucesores, se reserva la plena y absoluta facultad y potestad de poder restablecer las mismas aguas comprendidas en este restablecimiento para cualquiera otras fábricas de agua corriente y no otra mente con tal de que las dichas aguas deban ser devueltas y restituidas dentro del mismo álveo ó acequia que servirá para el uso de la mencionada fábrica de molino papelero;
9.º Que dicho D. Ramón de Paguera por sí y sus sucesores, se reservan la facultad libre y absoluta de poder disponer y usar á su favor, ó de otro, de toda la dicha agua, que servirá par la mencionada fábrica de molino papelero, al salir de ella, tomándola al nivel bien visto, á dicho D. Ramón ó á los suyos, no dañoso al uso de la mencionada fábrica de dicho molino papelero, y que la puedan hacer pasar por tierras de dicho Morgades, indemnizándole á juicio de peritos elegideros por cada parte, todos los daños que se ocasionen en dichas tierras por razón del aludido pasaje de aguas;
10. Que dicho D. Ramón de Paguera le concede de poder pasar el agua para la dicha fábrica de molino papelero, por el mismo cauce que la lleva para regar el dicho huerto llamado del Verguer y por terreno del mismo huerto, el que deba dar y pagar á dicho D. Ramón de Paguera, 100 libras moneda Barcelonesa, en dinero de contado, con la condición de que cualquiera ocasión de que á los herederos ó sucesores de dicho D. Ramón, no parezca bien el dicho conducto o paso de agua por la mencionada vía y terreno del huerto, deban á dicho Ramón Morgades y sus herederos y sucesores ser devueltas las dichas 100 libras y cesar en el uso de dicha acequia por la dicha vía y abriéndola en otro punto para el uso de la dicha su fábrica de molino papelero;
11. Que D. Ramón de Paguera concede facultado a dicho Ramón Morgades, de hacer en mencionada riera, que baja de Pontons, todas las represas que menester sean para la conducción de aguas á dichas fábricas de molino batán y molino papelero, y de hacer para dichos dos molinos todos los conductos y acequias necesarios pagando los daños que ocasionara á otros á juicio de peritos, con el bien entendido de que la acequia para dicho molino papelero, desde la represa de la riera hasta llegar al punto donde se toma para regar el dicho huerto del Verguer, deba seguir la misma acequia que lleva el agua á las villas y desde donde se toma para dicho Verguer hasta la mencionada fábrica en el modo que queda sobreexpresado en los antecedentes capítulos; y
12. Que el dicho D. Ramón Morgades y sus herederos y sucesores deben cesar en el uso de la referida agua para la expresada fábrica de molino batán, en todo caso, lugar y tiempo en que dicho D. Ramón Paguera y sus herederos y sucesores la restablezcan para el uso de otras fábricas desde el día en que para el uso de éstas se necesiten en adelante, á menos que sin damnificar á dichas nuevas fábricas con la dicha agua, pudiese también continuar en curso la dicha fábrica de molino batán por razón de los motivos expresados, dicho Ramón Morgades y los suyos, en tal caso, puedan edificar otra fábrica; después de cuyos pactos confiesa Paguera tener recibido del Morgades un par de cupones y las 100 libras expresadas, renunciando á toda excepción y condenando á Morgades y los suyos, el mayor valor que tuviesen las prenotadas facultades, promete tenerlos en la quieta y pacífica posesión de las mismas y se obliga á la evicción y saneamiento:
Resultando que por otra escritura de 24 de Octubre de 1754, otorgada por D. Ramón Paguera, D. Ramón Morgades y la Universidad de Torella, para transigir ciertas diferencias y reclamaciones judiciales, se establecieron los siguientes pactos:
1.º Componer y conservar Morgades y los suyos una compuerta de la obligación necesaria para que no entre en la acequia más agua de la represa que la necesaria para uso del molino papelero, á fin de que en las avenidas, entrando mucha, no haga estrago en el surtidero ó acequia ni en las huertas de regadío;
2.º Mantener Morgades y los suyos en el discurso de la mencionada acequia y puntos convenientes, las compuertas y alcantarillas necesarias no sólo para desviar el agua innecesaria para la fábrica del molino papelero, en caso de avenidas y lluvias, sino para poder pasar, como antes, sobre la misma acequia,
3.º Que el tiempo de limpiar la acequia Morgades y los suyos, aminoren en lo posible la profundidad de la misma para precaver daños, sin producir al uso de dicha fábrica;
4.º Que para evitar desgracias, Morgades cubriera la acequia é hiciera barandas en la parte que da á la calle, de unos palmos de altura, cuya conservación sería de cuenta á expensas solamente de la Universidad y particulares de Torsellas;
5.º Que en la entrada de la acequia del molino al Corral del Castillo, pusiera Morgades y los suyos una verja de hierro para privar poder entrar al corral por medio de la misma acequia;
6.º Que el repetido Morgades cubriera de losas todo el distrito de la acequia del molino dentro del patio del Castillo, conservándolas á sus expensas;
7.º Que el propio Morgades y los suyos fueran obligados á poner y conservar en la acequia de la fábrica al entrar en el huerto llamado Vergel del Castillo de Torsellas, una compuerta de toda aptitud para regar dicho huerto, la cerca de cuya compuerta, deberá estar construída por dos tablas divididas y no unidas, porque el que regara al terminar, deberá quitar la una y la otra cuando el agua llegue al nivel de la segunda tabla y no ambas, á fin de que el agua detenida en dicha acequia por medio de la repetida cerca al salvarla, toda junta no ocasione daño en la fábrica;
8.º Poner y conservar Morgades á la salida del agua en el distrito del huerto del Vergel, otra reja de hierro como la anterior para privar la entrada al mismo por medio de dicha acequia, y prolongar á ambos lados la pared hecha á dicho fin, para evitar que desde el puente, mediante una tabla, se entre en el huerto dicho;
9.º Imposición de una multa á todo el que dejare una porción de agua desaguar en la riera;
10. Que para evitar se socaven las márgenes de los huertos que sirven de camino que pasa por la orilla de la acequia, que hacen servidumbres, sean amojonadas en la parte inferior las márgenes por peritos, con imposición de una multa al que las cavase ó socavase;
11. Imponer una multa al que dejare la acequia embarazada, ó algún reguero ó sangradura abierto y los que causaren cualquiera otro daño;
12. Que ni Morgades y los suyos pudieran en ningún tiempo cerrar la plazuela del Portal de Boix de Torsellas que está delante de la puerta del molino papelero, que debía quedar perpetuamente para calle pública;
13. Que en el pasaje del agua por la acequia del nombrado molino papelero, se colocaron por su nivel señales indicativas de no poder subir el agua de la acequia más del que fuera señalado por peritos, para que no rebose y poner mojón á la salida del agua de la fábrica, poniéndole medio palmo más baja que el tronco de la rueda para que no patulle;
14. Facultar á Morgades y los suyos de entrar ó hacer entrar en dicho huerto del Vergel y corral del Castillo, siempre que sea menester á fin de limpiar la acequia de dicha fábrica de molino papelero, reservándose á Paguera y los suyos la facultad de cerrar el expresado huerto en la parte que pasa dicha acequia, con tal de que á ésta no se infiera daño ni á su uso por la mentada fábrica;
15. Que los dos meses anuales que en la nombrada acta de restablecimiento hecho á dicho Ramón Morgades para la precitada fábrica de molino papelero, se reservó á dicho Sr. D. Ramón Paguera que para concederlos para un nuevo regadío, puedan el mismo D. Ramón y los suyos convertirlos á dicho fin de regar un nuevo regadío, en cinco meses, empezados en el día que tenga á bien dicho Sr. D. Ramón ó los suyos, , y no á otro objeto perjudicial á la referida fábrica de molino papelero del expresado Ramón Morgades, á saber: una semana, cuatro días con sus noches y la otra semana, tres días con sus noches, si bien los días y noches de los prenombrados en que no se necesite dicha agua para el riego, deba no ser extraída del conducto de la mencionada fábrica del molino papelero, antes bien volverla al expresado conducto para el uso de dicha fábrica;
16. Que en caso de hacerse el nuevo regadío en el llano de Torsellas, debe hacerse una cerca con llave, con la cual, en los días y noches de cada semana no destinados al riego, ó que de los destinados no se necesitase el agua, pueda privarse que nadie riegue ó á dicho fin valerse del agua, sino que toda ella deba correr para el uso de la fábrica de molino papelero, y que en dichos días y noches deba tener la llave el fabricante papelero, sin que en la referida obra y su conservación deba hacer gasto alguno Morgades;
17. Que desde la punta de la acequia de ducho molino papelero que hay al entrar al corral ó conejar del Castillo de Torsellas se pueda tomar agua, la necesaria para el uso de un abrevadero común en Torsellas, como la que no necesitará á dicho fin y la que se puede tomar de aquel ú otros usos caseros de los de Torsellas, ya sea con cazos, pucheros, cubos ó demás instrumentos (no empero por medio de conducto ó acequia), vuelva la restante agua al mismo conducto ó acequia de dicho molino y para el uso de la expresada fábrica menos de una pluma de agua que desde el mencionado abrevadero podrá ir para el uso de un lavadero común en Torsellas, que se podrá limpiar en el día del sábado de cada semana después de la puesta de sol tan solamente y llenarse de agua limpia de la que irá á dicho abrevadero haciéndose y tomándose por medio y con intervención del molino o fabricante del referido molino, y toda el agua que saldrá del nombrado lavadero, tanto de la que manara continua como al tiempo de cambiarla para limpiar aquél en el sábado de cada semana, después de la puesta del sol, como queda dicho, quede y sea para todos los propios usos del referido Ramón Morgades y de los suyos y no de la otra persona alguna hasta ser á la otra parte del molino papelero á la parte que mira á la riera;
18. Se releva á Morgades y los suyos de todo gasto para la construcción y reconstrucción perpetuamente del abrevadero y lavadero, así como a los fabricantes papeleros, y de los gastos de la Litis contra Morgades;
19. Obligar a Morgades y los suyos á tener y conservar á sus expensas la relatada acequia de modo que no pueda minorar el camino, durante el tiempo que para el uso de molino papelero, al salir de aquél desaguara por la acequia que hay desde dicha fábrica camino abajo hasta la riera;
20. Imponer multa á todo aquel que al tiempo de marcar el cáñamo y tener llenas sus balsas del agua de la acequia del molino, hagan ir á él más agua de la necesaria para la maceración, los cuales no podrían tomar más que la necesaria para llenar la balsa y después la suficiente para rebosar ésta; y
21. Hacer renuncia las partes de la Litis y causa interpuesta en la Baila general del Principado contra Morgades:
Resultando que por otra escritura de 1.º de Marzo de 1853, D. José María de Paguera de Amat, Barón de Rocafort, establece perpetuamente á José Junqué y Parellada y á los suyos, hábiles y capaces para enajenar una porción de terreno ó solar para edificar, el primero de los cuatro en que se había dividido el en que estaba el antiguo castillo de Torsellas, sito en la misma villa, de 28 palmos de ancho y 88 de largo, y á más le establece el huerto llamado del Vergel, de cabida en junto medio jornal, contiguo todo á dicho solar, que, unido, linda: por Oriente, parte con la plaza de Olí y parte con el molino de Ramón Morgades; por Mediodía, parte con el camino que dirige á Selma y parte con el huerto del Terraplé del señor Estabiliente, mediante el margen de la Font; por Poniente, con el otro solar, núm. 2, ó sea con la pared medianera que los divide, y por Cierzo, con la acequia que pasa por frente la Capilla del Castillo, del mismo señor, que le tiene por libre y franco alodio y le pertenece como heredero y sucesor de su abuelo D. Ramón de Peguera y Berardo, Barón de dicho título, en virtud del testamento que otorgó ante D. José Rivas Granés, Notario de Barcelona , en 20 de Julio de 1767, y á dicho D. Ramón y demás antecesores suyos les pertenecía por antiquísima posesión del Castillo de Torsellas y tierras anejas, bajo los pactos siguientes:
1.º Que el adquirente debía mejorar lo que se le establece, edificando en el término de dos años, é invirtiendo para ello la cantidad de 300 libras, á pagar dicha cantidad en pena y conservar las paredes de cerca del referido huerto, reponiendo la parte que se deteriore y pagando todas las contribuciones que se impusieran sobre los terrenos establecidos y sus, mejoras;
2.º Que para el censo del solar y huerto establecidos y mejoras debía pagar todos los años 15 libras catalanas, ó sean 160 reales, en el día que se fijaba, en moneda de oro ó plata, sin poder hacer descuento alguno por razón de contribuciones que obstante las órdenes que le permitieron, por haberse tenido en cuenta al estipular su imposición;
3.º Que la redención del censo se haría, en su caso, mediante la entrega del capital, á razón del 3 por 100, en oro ó plata; y
4.º Que no proclame otro señor que al , pudiendo después de los días del tanteo, vender ó en otra manera, enajenar las cosas establecidas á personas hábiles para ello, salvo el censo impuesto, con el correspondiente dominio directo, que expresamente se reserva el estabiliente, siendo la entrada seis pares de gallinas, que recibió éste; siendo de hacer constar, finalmente, que el mencionado Junqué las enajenó a favor de Jaime Vicens y Aguilera, pasando á su heredera Doña Dolores Pascual Juste, que la vendió á D. Francisco de Asís Bas y Durán, del cual la heredó Doña Francisca Barris Novell, legándola ésta á Doña Josefa Barris Novell, legándola ésta á Doña Josefa Barris Novell, quien la vendió á D. Domingo Ferrer Barris, que la revendió á propia Doña Josefa, á la cual heredó Doña Josefa Ferrer Barris, enajenándola á D. Antonio Ferrer Barris, y dejada sin efecto la enajenación, volvió á la Doña Josefa Ferrer, de quien la adquirieron los demandante y recurrentes á medio de escritura otorgada á favor de los mismos, á 2 de Junio de 1906, ante el Notario D. Antonio Paz, todo lo cual consta de la certificación del Registro, estando, por tanto, justificado que los actores han sucedido al Paguera por título singular en la propiedad de la finca relacionada, que es la misma donde esta construída la acequia de que se trata, según se comprobó con la diligencia de prueba de reconocimiento judicial, y siendo asimismo un hecho cierto, reconocido por las partes de este juicio, que el demandado y recurrido D. Manuel Pecero es sucesor directo de D. Ramón Morgades, otorgante de las dos calendas escrituras de 1752 y 1754 y dueño del molino de que se trata, dominio que asimismo aparece de la relacionada certificación del Registro de la propiedad de Villafranca:
Resultando que en relación con los precedentes consignados, Don José Ganzer y Vilalta y su mujer Doña Carmen Miralles Presas, hoy recurrentes, formalizaron demanda en juicio declarativo de mayor cuantía contra D. Manuel María Pecero Enríquez, ante el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés, á medio de escrito de 31 de Octubre de 1907, exponiendo como hechos: que D. Ramón de Paguera, en virtud de concesiones del Real Patrimonio, tenía la facultad de poder establecer las aguas que discurriesen por sus términos de Torsellas de Foix y sus cuadras desde que entraban en sus límites hasta que saliesen de ellos, y usando de esa facultad hizo un contrato de enfiteusis con Ramón Morgades y para sus herederos y sucesores perpetuamente del agua que bajaba, perpetuamente, por el torrente ó riera de Pontones, desde la presa llamada de los Deus, hasta la que en el mismo torrente se toma el agua que pasa por la villa de Torsellas, para el uso de una fábrica molino-batán, y desde esta última presa hasta la casa llamada de Antonio Grau, situada en la calle de Baix, para el uso de la fábrica molino papelero que debía constituirse en dicha casa de Grau; que dicho establecimiento fue mediante un censo en nuda percepción, con dos prestaciones distintas: una de 10 sueldos para las aguas del molino papelero, siendo objeto de pactos especiales los referentes á las condiciones de las aguas para el molino papelero, porque debiendo éste construirse en la casa de Grau y estar contiguo al jardín huerto ó vergel del antiguo castillo que Ramón de Peguera poseía en Torsellas de Foix, de cuya villa era señor jurisdiccional, debió interesarle que con la acequia ó conducción de aguas del molino papelero no saliese perjudicada la huerta ó jardín e su castillo, por donde concedió facultad de poder conducir dicha agua, ó sea dio licencia ó permiso, si bien que en cualquier tiempo pudiese hacer cambiar dicho paso de aguas si consideraba que podía perjudicarle, y así se explican los siguientes pactos de especial interés para el pleito: Item con pacto que dicho Ramón Morgades y sus sucesores sean perpetuamente tenidos y obligados á propios gastos y expensas, durante el tiempo que conducirán al agua á la dicha fábrica de molino papelero, por la misma vía que va el agua, para regar el dicho huerto del Vergel, no solamente á hacer todos los pasadizos sobre la misma acequia, para las entradas y salidas en la casa dicha del castillo de Torsellas, si que también á conservar y mantener los mismos pasadizos, todo el dicho conducto en la misma vía y todas las paredes inmediatas á dicho conducto. Item con pacto de que el conducto que se abrirá en la misma vía por donde pasa hoy el agua para regar el huerto del Vergel, deba ser construido por dicho Ramón Morgades, tanto en su nivel como otramente á voluntad y de consentimiento dicho Ramón de Peguera y que las mismas circunstancias, con las cuales será construído para el uso de la dicha fábrica de molino papelero en ningún tiempo puedan ser alteradas ni minoradas. Item con pacto de que dicho Ramón Morgades, por razón y motivo de la facultad que dicho Ramón de Peguera le concede de poder pasar el agua para la dicha fábrica de molino papelero por el mismo cauce que la lleva para regar el dicho huerto llamado del Vergel y por terreno del mismo huerto, el que deba dar y pagar á dicho Ramón de Peguera 100 libras en dinero de contado, con la condición de que en cualquier ocasión de que á los herederos ó sucesores de dicho D. Ramón, no parezca bien el dicho conducto ó paso del agua por la mencionada vía y terreno del huerto, deban á dicho Ramón Morgades y sus herederos y sucesores ser devueltas las dichas 100 libras y cesar en el uso de dicha acequia por la dicha vía y abriéndola en otro punto para el uso de la dicha su fábrica de molino papelero: que ya desde un principio Ramón Morgades no cumplió la escritura, dando lugar á dudas y discusiones, hasta el punto de dirigir causa contra él la Universidad y particulares de la villa de Torsellas y término de Foix, causa que no pasó adelante por haber convenido las partes un arreglo amistoso por medio de una escritura, todas las dudas que con la conducta de Ramón Morgades se habían originado, y así en el pacto 5.º de esta nueva escritura resulta que se obligó Morgades á poner una reja de hierro á la entrada de la acequia del molino en el corral del castillo, para de este modo evitar que se pudiese entrar al corral por medio de la acequia; en el 6.º se obligó Morgades á cubrir con losas todo el trozo de la acequia que va comprendido dentro del patio, jardín ó baluarte del castillo; en el 7.º se ordenó también, y los suyos, á conservar en la acequia al entrar en el huerto del Vergel del castillo una compuerta de toda aptitud para el fin de regar dicho huerto, la cerca de cuya compuerta deberá estar construída por dos tablas divididas para mayor comodidad para el riego y para evitar que el agua no ocasione daño alguno; en el 8.º se repite uno de los pactos de la escritura primitiva, al obligarse Morgades y los suyos á conservar una reja de hierro con el fin de evitar que, por medio de dicha acequia, pueda entrarse en el huerto del Vergel, y con el fin también de privar la entrada en dicho huerto, desde el molino, por medio del puente que hay desde la fábrica á la pared del huerto, debía Morgades prolongar á ambos lados la pared hecha á dicho fin, de modo que desde el puente indicado, mediante una tabla, no se pueda entrar en el huerto ó vergel del castillo; que los actores son sucesores á título singular de Ramón de Peguera en la propiedad del castillo de Torsellas de Foix, en virtud del contrato de venta otorgado por Josefa Ferrer á favor de los mismos, ante el Notario D. Antonio Paz en 2 de Junio de 1906, y á aquélla pertenecía en virtud del establecimiento hecho por José María de Paguera, según consta en la escritura y certificación acompañadas, habiendo sido redimido el censo de 15 libras, quedando, por tanto, consolidado el dominio útil con el directo, los derechos de Ramón Peguera y sus sucesores, reunidos y confundidos en la personalidad de los actores, que por este doble concepto son sucesores á título singular de Ramón de Peguera, y á su vez Manuel María Pecero es sucesor directo de aquel Ramón Morgades que otorgó las escrituras de establecimiento y convenio ya referidos, y es poseedor actual del molino de que se trata, por los títulos que se mencionan y designan, y son, por consiguiente, hoy por hoy, las mismas personalidades bien definidas que en 1754 pactaron lo que es objeto de la demanda; que así las cosas, la experiencia ha demostrado que por no haberse circunscrito y á Ramón Morgades al uso estricto de la acequia y del molino, en la forma convenida ya en los primeros tiempos, se suscitaron cuestiones y sinsabores, que hubieron de terminar con la escritura de convenio á los dos años de efectuado el establecimiento enfitéutico, y las mismas dificultades nacidas en cumplimiento de lo convenido han surgido el día en que Pecero y su padre se han encontrado en la propiedad y uso del molino, de lo cual han resultado muchas incomodidades y perjuicios que se causaron á la finca-castillo, especialmente á su huerto ó vergel, á saber: por haber levantado la balsa del molino a mayor altura que la establecida, fue ocasión de que se inundase el huerto de dicho castillo, y con empuje de aguas que derribaron un gran muro de terraplén, motivaron en este suceso un juicio ordinario entre Josefa Ferrer y Sebastián Nadal al comprar los actores el castillo con su huerto tuvieron que reedificar dicho muro derribado por las aguas, invirtiendo la suma de 1.500 pesetas, y en este orden de transgresiones, los actores, después de haber adquirido la finca, se han encontrado con las siguientes: en primer lugar, Pecero ha alterado y ensanchado el cauce de la acequia, que pasando por el huerto del castillo conduce el agua al molino, y ha destruido un talud ó alambre, que según las ordenaciones vigentes debía dejar al pie de a pared que cierra el huerto por el lado de la calle de Baix, para que aquella no se perjudique:
En segundo lugar, ha levantado de nuevo el nivel de la balsa del molino, poniendo las cosas por esta circunstancia en términos de que se repita la inundación de los años pasados y que motivo el pleito referido; y por último, la reja á que hacen referencia las escritura, que debía estar en la boca de la acequia, para evitar que se pase fácilmente desde el molino al huerto del Castillo, ha sido destruída, de tal modo, que el paso es totalmente franco, habiendo hecho limar y quitar Pecero dos barrotes de ella, precisamente los dos interiores, aquellos que por estar cubiertos algunas horas del día por las aguas de la acequia, es más fácil; y que pasase desapercibida su desaparición, todo lo cual es abiertamente contrario á la primera escritura de establecimiento, en la cual de obligó Morgades á conservar la acequia y conductos en el mismo estado, sin poder ser alterados, así como sus paredes inmediatas, es contrario á la escritura de convenio hecha pocos años después de la enfiteusis, en la cual se obligó Morgades á poner una reja en la entrada de la acequia, para evitar la entrada al Castillo, etc.; y finalmente, que queriendo acabar de una vez con estos inveterados abusos, se acudía al cumplimiento del pacto establecido en la escritura de enfiteusis, pidiendo el cese el precario que fue concedido á Morgades para pasar la acequia por el huerto del Castillo, que la haga en otro punto cualquiera, devolviéndole las 100 libras que entregó en garantía del cumplimiento; invocó los fundamentos legales que creyó pertinentes (no se citan), y concluyó con la súplica de que se dictase sentencia, declarando que, previa la entrega de la cantidad de las 100 libras, que ofrece desde luego el demandado, debe cesar éste en el uso de la acequia que pasa por el huerto llamado del Verger, de la finca Castillo de Torsellas de Foix, y sirve para el molino papelero llamado del Grau, abriéndola en otro puerto; y en consecuencia, condenar á Pecero á que en el término de dos meses cese en el uso de dicha acequia de pasar aguas para su molino, condenándole en las costas, caso de oponerse á esta demanda:
Resultando que conferido traslado de la demanda al hoy recurrido D. Manuel María Pecero Enríquez y de Tos, lo evacuó á medio de escrito, de 23 de Diciembre de 1907, exponiendo como hechos: que mediante escritura ante Juan Rovira, en 3 de Noviembre de 1752, Ramón de Paguera, Barón de Rocafort y señor jurisdiccional de Torsellas de Foix, y que como á tal le competía el dominio de las aguas y la concesión de molinos, restableció y concedió á Ramón Morgades y á sus herederos y sucesores perpetuamente la facultad de usar y valerse de las aguas que discurriesen por la riera de Pontons, desde la presa llamada de las Deus, hasta la presa que en la misma riera se toma el agua que pasa por dentro de la villa de Torsellas, para el uso de la fábrica de un molino batán, y desde esta última presa hasta la casa llamada de Antonio Grau, sita en la calle de Baix, para el uso de la fábrica de un molino papelero, que debía construirse en la calle de Grau, consignándose que Morgades y los suyos pudiesen usar y valerse de las dichas facultades como cosa propia, importando la concesión un contrato de establecimiento en enfiteusis, y claramente se consignó en la escritura que el citado Morgades, al cumplimiento del contrato, obligaba todo el derecho enfitéutico y útil dominio que le competían y adquirían en su virtud; por consiguiente, ambas partes están conformes en que la concesión de la facultad del uso y del derecho de valerse de las aguas otorgadas á Morgades, equivale á un acto de enajenación por medio de establecimiento enfitéutico; que el estabiliente Paguera, además de haber impuesto a Morgades el censo que le plugo en la cantidad de dos libras y 10 sueldos, puntualizó también los varios pactos que constan en la escritura, y entre ellos el tercero, que por su importancia transcribía, y dice: «Item con pacto que dicho Ramón de Paguera concede facultad de poder conducir la dicha agua á la mencionada fábrica de molino papelero, pasándola por la misma vía por la cual hoy discurre la que se toma desde la acequia para regar el huerto de dicho Verger propio de dicho ramón, y por terreno del mismo huerto hasta llegar á la dicha fábrica del molino papelero»: que la facultad concedida en el pacto transcrito no importa una licencia ó permiso en su acepción gramatical como dice la actora, sino que implica potencia o virtud para hacer alguna cosa en conformidad al sentido en que preferentemente consigna el Diccionario de la Lengua, por consiguiente la facultad que en el pacto transcrito concede Paguera al Morgades, es un otorgamiento de derecho activo para que el concesionario pueda conducir el agua destinada á fuerza motriz de su molino, es decir, la enajenación que es consiguiente á una concesión de servidumbre de conducción de aguas, la de acueducto por la propiedad del huerto de Paguera en utilidad de molino de Morgades, de la misma manera que Paguera al otorgar el establecimiento, empleó la palabra facultad de usar y valerse de las aguas, y esa facultad significó la concesión de una enfiteusis, como reconoce la actora y debe reconocer también, que al emplear Paguera la palabra facultad, importó la formal concesión en el derecho de una servidumbre de acueducto y no una mera licencia ó permiso de naturaleza precaria; que los pactos cuarto y quinto constituyen confirmación plena de la servidumbre de acueducto que se concedió y se dictan las reglas de las que era preciso ocuparse por extenso; que es como sigue: «Item con pacto que dicho Morgades por razón y motivo de la facultad que dicho Paguera le concede de poder pasar el agua para la dicha fábrica de molino papelero por la misma vía que la lleva para regar el dicho huerto del Verger y por terreno del mismo huerto, el que debía dar y pagar de contado á dicho Paguera 100 libras, moneda barcelonesa, con la condición de que en cualquier ocasión que á los herederos y sucesores de dicho Ramón no aparezca bien el dicho acueducto ó paso de agua por la dicha vía y terreno del huerto deba dicho Morgades y sus herederos retornárseles las dichas 100 libras, cesar en el uso del acueducto por la dicha vía y hacerlo en otro sitio para el uso de la dicha fábrica molino papelero»; y, efectivamente, consta consignado en la misma escritura, que Morgades entregó á Paguera las 100 libras estipuladas, desprendiéndose del pacto transcrito, que el precio de la enajenación de la servidumbre fue el de 100 libras, no siendo, pues, la concesión gratuita, y que el enajenante se reservó, por él y sus sucesores, extinguirla, y recobrar la propia servidumbre, cesando en ella Morgades, mediante el retorno del precio recibido, lo cual significa una enajenación á carta de gracia, rechazando, en cuanto no se conformen con este hecho y sus precedentes 2.º y 3.º, lo consignado en el 2.º de la demanda, é impugnando la traducción, hecha por la parte actora, de la escritura de restablecimiento; que combinados y relacionados los patos 3.º y 10 de dicha escritura, resulta, de una parte, que Paguera enajenó, vendió ó concedió, por título oneroso á favor de Morgades, el derecho de servidumbre de acueducto, sobre un huerto del enajenante, por precio de 100 libras, y por otra, que el mismo se reservó recuperar la propia servidumbre, mediante la devolución del precio que obtuvo, sin haberse fijado plazo para el ejercicio de la acción de recobro; y á pesar de que se trata de un derecho, nacido en 3 de Noviembre de 1752, sin que, durante los ciento cincuenta y cinco años que van transcurridos, ni Paguera ni sus sucesores lo ejercitasen, ahora, después de hallarse prescrito, tratan de ejercitarlo los actores, quienes ni siquiera disfrutan la inscripción especial á su favor, ni hayan heredado la Baronía de Rocafort, por más que en la demanda digan que son los actuales dueños del Castillo de Torsellas, y así se diga al pie del testimonio de la escritura de establecimiento que él era el actual señor del Castillo; que construyó Morgades su molino papelero, y sobre su construcción y la de la toma del agua ocurrieron serias disputas, que provocaron contienda judicial entre Morgades y la Universidad y particulares de Torsellas, a favor de cuyos últimos se proponía ser parte Paguera, llegándose á una concordia que acompaña la actora, en la cual concordia se continuaron varios pactos, entre ellos los 5.º, 6.º, 7.º y 8.º, que calcula la actora imponiéndose por sus estipulaciones nuevas obligaciones de carácter perpetuo al Morgades, referente á la servidumbre de acueducto sin hacerse mérito ni indicación de clase alguna, de que podía ocurrir el caso de que Morgades debiera cesar en el disfrute de dicha servidumbre, por virtud de la reincorporación á carta de gracia estipulada, lo cual determina ciertamente que con la nueva concordia fue novada en un todo la primitiva servidumbre, convirtiéndose esta en perpetua y absoluta y cesando el derecho de Paguera a recobrarla, idea de perpetuidad que aparece en el pacto 14 de la nueva escritura, en el que se dice: «que dicho Morgades y los suyos tengan facultad de entrar ó hacer entrar en dicho huerto del Verger del Castillo de Torsellas siempre que sea menester, á fin de limpiarse la dicha acequia de dicha fábrica molino papelero, empero lo que se sacará (lodo ó fango) de la referida acequia no puede dejarse en el terreno propio de Paguera, quien para él y los suyos se reserva la facultad de poder hacer cerrar el expresado huerto del Verger en la parte por que pasa la dicha acequia, con tal de que no se interfiera daño alguno á la misma acequia ni á su uso por la meritada fábrica»; por consiguiente, de una parte, al concederse al Morgades que siempre que fuese menester pudiera entrar en la finca de Paguera para la limpia de la acequia, se le otorgaba concesión de un derecho á perpetuidad que novaba el contrato o reincorporación de la servidumbre de la misma acequia, y de otra al reservarse Paguera el derecho de cerrarse su huerto en la parte por donde estaba instalada la acequia, que sustituía completamente al antiguo derecho de reincorporación de la servidumbre de acueducto; que además, el pacto 17, dice; «que desde la punta de la acequia de dicho molino papelero, que hace al entrar al conejar ó corral del Castillo, se pueda tomar agua, la necesaria para el uso de un abrevadero común en Torsellas, como la que no se necesitara á dicho fin, y la que se puede tomar de aquélla á otros usos caseros de los de Torsellas, ya sea con cazos, pucheros, cubos ó demás instrumentos, vuelva la restante agua al mismo conducto ó acequia de dicho molino, y para el uso de la expresada fábrica menos de una pluma de agua que desde el mencionado abrevadero podrá ir para el uso de un lavadero común en Torsellas, que se podrá limpiar en el día del sábado de cada semana, desde la puesta del sol, tan solamente, y llenarlo de agua limpia, de la que irá á dicho abrevadero, haciéndose y tomándose con intervención del molinero, fabricante de dicho molino, etc.»; y respecto á los aludidos abrevadero y lavaderos comunes, se lee en el pacto 18:
«Que el nombrado Morgades y sus sucesores en la fábrica de molino papelero sean libres de pagar y contribuir en cosa alguna para la construcción de los precitados abrevadero y lavadero, y perpetuamente por la conservación y reconstrucción de las expresadas cosas, y asimismo de todos y cualesquiera gastos hechos por dicho Municipio de Torsellas, que debe satisfacer ó pagar por razón de dicha lite y causa que como queda expresado había introducido contra el mismo Morgades en el Tribunal de la Bayla General»; los cuales pactos de la escritura de concordia demuestran que se concedió á perpetuidad el derecho de derivar la mismísima acequia del molino de Morgades en el sitio donde atravesaba y atraviesa el huerto de Verger, agua con destino á un abrevadero y lavadero públicos, habiéndose construido éstos, que aún subsisten en la plaza de Olí ó de las Moreras, tomando el agua por medio de un caño que arranca de una de las márgenes de la propia acequia después de haber ésta recorrido buena extensión por dentro de la finca que fue de Ramón de Paguera, en beneficio de la cual es aprovechada la misma acequia para lavadero y riego por los actores; por manera que aquella concesión de derecho de derivación perpetua por lo mismo que era perpetuamente aneja á la servidumbre de acueducto habría resultado y resultaría incompatible en su perpetuidad con la indicada servidumbre de acueducto por el huerto de Verger, si en este acueducto hubiese de cesar por retracto el molino de Morgades de donde se sigue que también desde el expresado punto de vista fue completamente novada la primitiva escritura de 1752, por la sencilla razón de que si hoy debiese cesar la servidumbre de acueducto, cesaría el derecho perpetuo de tomar del propio acueducto el agua destinada al abrevadero y lavadero públicos de la plaza del Olí, por todo lo cual resulta que la escritura de concordia novó por variación de sus condiciones principales, los términos de la concesión de servidumbre de acueducto constituída á favor de Morgades por sobre el huerto del Verger en la escritura de 1752, en el sentido de que quedó sin efecto el derecho de recobrar á pacto de retro, con devolución de su precio, la propia servidumbre por parte del primitivo concedente Paguera, habiendo, por lo tanto, finido y caducado el mencionado derecho de retro:
Resultando que son también hechos expuestos por el demandado D. Manuel María Pecero, en su escrito de contestación á la demanda, además de los que ya quedan consignados los siguientes: que el antiguo estaviviente Paguera, así como sus herederos, estimaron que dicha servidumbre se había convertido en perpetua, por consecuencia de la novación referida, sin poder, por tanto, hacer uso del derecho de retro, en tanto que al otorgar uno de los sucesores, que lo fue José María de Paguera, mediante escritura que autorizó Francisco Just en 1.º de Marzo de 1853, acompañada á la demanda, estableciendo á José Junqué no el castillo de Torsellas, sino de uno de los cuatro solares en que se dividió éste, y juntamente de todo el huerto del Verger por el que pasaba y pasa la acequia de Morgades, se limitó á enajenarle el dominio útil de los terrenos, sin consignar que le transmitía derecho alguno acerca del recobro por medio de retro, con devolución del precio de la servidumbre de acueducto, y eso que expresamente en la misma escritura se hacía constar la existencia de dicha acequia como linde cierto de la finca, ó manera de que ningún derecho sobre la mencionada acequia pudiese competer al Junqué, y en la misma situación de hecho y de derecho con que adquirió la finca Junqué, es decir, sin transmitírsele la acción de retro la enajenó éste, y por distintas transferencias ha ido pasando la finca hasta que la adquirieron los actores, tal como resulta de la certificación del Registro, sin que en ninguno de aquellos traspasos se hiciese consignación de que se transmitía el supuesto derecho de recobrar ó retraer el acueducto mediante la devolución del precio, ni por ende, llevando inscrito dicho derecho los actores en el Registro; que reconoce el contestante que los actores son dueños de un solar procedente del castillo de Torsellas, y de la totalidad del huerto del Verger en que está instalada la acequia de conducción de las aguas molino de Morgades en la misma situación de hecho y de derecho con que fue dueño José Junqué, pero niega que los actores sean los sucesores de Ramón de Paguera, que hayan adquirido el derecho de retraer mediante devolución del precio de 100 libras la servidumbre de acueducto que importa la indicada acequia, impugnando, por consiguiente, la primera parte del hecho 4.º de la demanda, constituyendo demostración de esta carencia de derecho la misma escritura de adquisición de los actores, pues en lugar ninguno de la misma se consigna transmisión del supuesto derecho de retro, y eso que se dijo que la finca lindaba por Cierzo por la acequia que pasa por delante de la capilla del castillo, que es la que atraviesa el huerto del Verger; que efectivamente, el demandado, como sucesor de Morgades, es el actual dueño del molino, con sus aguas, acequias y demás accesorios, siendo el propietario del acueducto que atraviesa el huerto del Verger, de pertenencia de los actores é inscrito su derecho en el Registro, derecho, por tanto, perfectamente definido, lo cual no ocurre con el que pretenden utilizar los actores, en los cuales términos se rechaza la última parte del hecho 4.º, en que se afirma la personalidad de los demandantes para promover el pleito; que en cuanto al hecho quinto, no es cierto, en primer lugar, que Sebastián Nadal, dueño que fue del molino de Morgades, levantase la balsa del molino (cabalmente no la tiene) á mayor altura de la establecida, ni por ende que causare en el huerto del Verger inundación de aguas, que derribase un gran muro de terraplén, y si la actora se enterase del pleito á que alude, se convencerá que terminó por sentencia absolutoria y firme de 5 de Septiembre de 1905, que declaró no tenía razón alguna la actora, no ser exactos los hechos que adujo, y si los actores al realizar la compra se encontraron con un muro de contención tiempo atrás derribado por defecto de construcción y no por inundación, podían enterarse del estado de la finca que adquirían, bien es verdad que podía constarles aquel estado, y piadosamente pensando, es de creer que cabalmente, á la existencia del muro reclamado, se debió el que adquiriesen por 4.500 pesetas una finca que, según los anteriores traspasos, valía 10.000 pesetas; por manera, que aunque la reconstrucción les costase 1.500, realizaron un negocio de 4.500; y, en segundo lugar, tampoco es cierto que á posterioridad de haber adquirido la finca haya el demandado alterado las cosas á su gusto, habiéndose éste limitado á practicar reparaciones convenientes y asentidas por los demandantes, pues en Agosto y Septiembre de 1906, el que contesta, si bien arregló el cauce de la acequia, lo hizo empleando ladrillos y cemento para evitar toda filtración, verificándose las obras á ciencia y presencia de los actores que las consintieron sin protesta, y precisamente porque no había contrapared en forma entre el margen de la acequia y la pared del huerto, se echó una lechada ó tongada de cemento y arena, que hace impermeable la conducción del agua, evitándose así que se comunicara la humedad á la indicada, practicándose también a ciencia y presencia de los actores; no se ha levantado nivel alguno, ni cabe que se provoquen inundaciones y es falso que el contestante mandara limar y quitar dos barrotes de la reja de la boca de la acequia al salir ésta del huerto, reja compuesta de hierros que facilitó el actor, pues aunque actualmente faltan dos barrotes, y esa falta puede subsanarse en cualquier tiempo, los arrancó la fuerza del agua en cierta ocasión en que estando obstruída dicha boca, debió despejarla el molinero; hechos que si no hubieran merecido la aprobación de los contrarios, pudieron reclamar en el caso de haberse infringido los pactos de constitución de la servidumbre:
Que la petición contenida en el hecho 6.º y final de la demanda reclamando que cese el precario concedido á Morgades es capciosa y sin fundamento; capciosa porque no parece sino que al formularla los demandantes se hayan creído á manera de sucesores del antiguo señor jurisdiccional con un derecho omnímodo; pues en la actualidad si el demandado debiese perder la acequia de referencia, quedaría privado no sólo de la pertenencia de la acequia, sino lo que es más, del molino de que forma parte, malbaratando el importante capital que significa, ya que seria muy difícil, si no imposible, hacerla pasar por otros sitios, ni tendría derecho para imponer servidumbre, sin que tampoco puedan imponerla los demandantes, que no disfrutan como el antiguo señor de la facultad de conceder el uso de aguas públicas; en tanto, la demanda reconoce que la pérdida de la acequia por parte del demandado importaría mucho, y mucho más que el coste del precio que pagó Morgades, ó sean 100 libras, equivalentes á 266 pesetas con 66 céntimos, en cuanto á tratarse escuetamente de un recobro de la indicada servidumbre, no habría formulado su demanda en juicio de mayor, sinó de menor cuantía, no excediendo su interés de 3.000 pesetas, y aun si hubiera esperado á la vigencia de la ley de Justicia municipal á un juicio verbal, cuya cuantía alcanza á 500 pesetas, tratándose por tanto, en este pleito á que el demandado pierda su molino; que la demanda está destituída de fundamento y á ella se opone:
A) Porque la concesión de la servidumbre que constituyó Paguera en la escritura de 3 de Noviembre de 1852 á favor de Morgades por precio de 100 libras, habiéndose reservado aquél el derecho de recobrarlo, fue novada en la escritura posterior de concordia en el sentido de haberse convertido aquella servidumbre en perpetua, según se deduce de sus pactos, y por lo mismo quedó extinguido el derecho de retro que se había reservado Paguera, bajo cuyo punto de vista es improcedente por falta de derecho el que se pretenda en la actualidad ejercitar aquella acción de retro;
B) Porque aun cuando no existiese la novación de todas las suertes como el uso de derecho de retracto dejó de ejercitarse por un lapso de tiempo superior al de treinta años, por prescripción extintiva se halla fenecido y extinguido el derecho de retro que pueda prosperar la petición de la actora, puesto que se halla prescrita desde 3 de Noviembre de 1872 en que transcurrieron los treinta años siguientes en el que el retrayente y los suyos pidieron reivindicar la servidumbre de la que se trata; y
C) Porque, además, ni siquiera puede ostentar la parte actora, válidamente que á ella corresponde el derecho de retro de la servidumbre, pues su pertenencia queda reducida á la propiedad de la finca por sobre la cual atraviesa la acequia del molino de Morgades, cuya existencia deben respetar por ser ostensible á los actores al tiempo en que adquirieron dicha finca y tratarse de una servidumbre cuya constitución y posesión continuada a favor del demandado data de más de ciento cincuenta años, sin que á los demandantes de les haya transmitido el derecho de retro; improcedente la demanda por defecto de transmisión de derecho y por la posesión continua en que estuvo el que contesta, y, finalmente, que á pesar de que todos y cada uno de los motivos consignados, concluyen por la absoluta improcedencia de la demanda, subsidiariamente alega también que, aun estimando la subsistencia del pacto de reserva de retorno del precio para hacer cesar la servidumbre, que el derecho de su ejercicio no se hallase prescrito y que constase transmitido del derecho a favor de los actores, cuando menos, éstos habrán de reconocer que la servidumbre de que se trata por lo mismo que sólo podía subsistir durante el tiempo en que no la hiciese cesar, fue, en su caso, en sus comienzos una servidumbre temporal; es así que duró con exceso más de diez años con posterioridad á la ley de Aguas de 3 de Agosto de 1866, en cuyo artículo 127 se estableció que se entendería perpetua la servidumbre de acueducto cuya duración excediese el plazo de diez años, y ha durado con exceso más de seis años, con posterioridad á la vigente ley de Aguas de 13 de Junio de 1879, en cuyo art. 87 se establece que la servidumbre de acueducto cuya duración exceda dicho plazo de seis años se entienda también perpetua; por consiguiente, habrá de ser tenida por perpetua la servidumbre establecida en la escritura de 3 de Noviembre de 1752, por razón del uso constante que desde su constitución se ha hecho de la misma, y aun en el supuesto de continuar siendo temporal, á voluntad del demandado podría convertirse en perpetua sin necesidad de nueva concesión, según el art. 89 que reprodujo el 129 de la ley antigua, derecho de conversión de que, naturalmente, haría uso el demandado; invocó los fundamentos legales que creyó procedentes (no se citan) y terminó con la súplica de que el Juzgado dictara sentencia absolviéndole de la demanda por estimarse subsistente la servidumbre de acueducto, imponiendo á los actores el pago de las costas:
Resultando que renunciado el trámite de réplica y no evacuado, por tanto, el de dúplica, se recibió el pleito á prueba, practicándose durante el oportuno período por el actor la documental y de confesión en juicio, y por el demandado la de documentos y reconocimiento judicial, apareciendo de aquéllas, únicas que merecen mencionarse por su relación con el presente recurso, que al absolver posiciones el demandado, declaró ser cierto:
1.º Que la fábrica ó molino papelero que posee el absolvente en la villa de Torsellas de Foix, se sirve de una acequia que condice las aguas desde el punto llamado Las Deus, cuyas aguas, por ser de dominio público, concedió el Real Patrimonio en virtud de la legislación anterior á la ley de Aguas, Á Ramón de Peguera, y éste lo subestableció por lo que á dicho molino se refiere, á favor de Ramón Morgades, antecesor del declarante, de modo que dichas aguas no merecen de ningún título señorial que tuviese Ramón de Paguera como Barón y señor del Castillo de Torsellas de Foix, derivando por lo mismo de un contrato enfitéutico que el confesante tiene que respetar y ha respetado siempre en todas sus partes:
2.º Que por estar contigua a la fábrica ó molino papelero el jardín, huerto ó vergel del antiguo castillo que Ramón de Paguera poseía en Torsellas de Foix, cuyo huerto poseen ahora los esposos (demandantes) José Ganzer y Carmen Miralles, como sucesores por título singular, ó sea de compra á los que fueron de Ramón Paguera, la acequia que conduce el agua que sirve para riego de dicho huerto y alimento del molino papelero, pasa por dicho huerto, no por licencia que para ello concedió Ramón de Paguera, no en virtud de escritura de establecimiento, sino por virtud de escritura de establecimiento otorgada á favor del antecesor del declarante;
3.º Que el actor Ganzer le visitó, sin poder determinar la fecha, para pedirle que se rebajase un poco el desagüe, como realmente se verificó;
4.º Que si bien son ciertos los pactos de la escritura de contrato enfitéutico que otorgó á favor de Sebastián Nadal, cuya fecha no recordaba, no dejaba de ser lo menor que se habían de respetar los contenidos en la otra concordia de 1754, que modificó la de 1752:
Y por último, refiriéndose á lo contestado á la posición anterior que era exacto que el pacto á que se refiere dicha precedente pregunta, es el que figura en la escritura que por copia auténtica se le ponía de manifiesto, librada por José Parés y Castellort, Archivero general de protocolos del distrito de Villafranca del Panadés, escrita en catalán, que por ser el idioma del declarante conoce y traduce en el sentido indicado en la posición anterior, sin que al confesante le ocurra duda acerca de la traducción el interpretación del dicho pacto, y de la documental, que á instancia del actor se trajo testimonio de la escritura de establecimiento de José María de Paguera á José Junqué, su fecha 1.º de Marzo de 1853, u á la del demandado vino certificación expedida por el Registrador de la propiedad de Villafranca, comprensiva de los extremos siguientes: 1.º, descripción de la finca que además de la casa, dice, con todas sus dependencias y enseres, con sus depósitos de agua, con una prensa de madera que sirve para la fabricación de papel, con sus correspondientes prensas de madera, mazas, motor, represa, acequia y demás; y 2.º, título de adquisición de la finca á favor de Pecero (hoy recurrido), como heredero de su padre, que bien fue establecida á Nadal, éste admitió; pasando otra vez á ser propiedad de Pecero:
Resultando que unidas las pruebas á los autos y traídos éstos á la vista con citación de las partes para sentencia, la pronunció el Juez de primera instancia de Villafranca del Panadés á 14 de Mayo de 1909, absolviendo á D. Manuel María de Pecero y de Tos ó D. Manuel María de Pecero Enríquez y de Tos, de la demanda interpuesta por los actores D. José Gancér Vilalta y Doña María del Carmen Miralles, por continuar subsistente sobre el huerto de éstos la servidumbre de acueducto que aquél disfruta en utilidad del molino de su propiedad, sin hacer especial condena de costas, é interpuesta la apelación por los demandantes, dictó su fallo la Sala segunda de la Audiencia territorial de Barcelona en 27 de Noviembre de 1909, por el cual confirmó en todas sus partes la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias:
Resultando que con depósito de 1.000 pesetas, los demandantes D. José Ganzer Vilalta y Doña Carmen Mirades Presas han interpuesto recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en los números 1.º y 7.º del artículo 1692 de la de Enjuiciamiento civil, exponiendo en su apoyo los siguientes motivos:
1.º Infracción de la ley del Contrato, única que rige en la materia, de la 1.ª, libro 4.º, tít. 66 del Código y de la 1.ª del Digesto, libro 43, título 26, en el sentido de que la Sala sentenciadora comete error al calificar de compraventa ó carta de gracia de una servidumbre un contrato que á todas luces, es una enfiteusis, pues á más de su calificación como tal en la escritura, todos los pactos se refieren a la enfiteusis y uno de dichos pactos, muy en uso en Cataluña, en las condiciones que se imponía el enfiteusis, es un uso á precario del paso de unas aguas por determinado conducto, tal y como lo define el último de los preceptos citados como infringidos, pues en la escritura en que se constituyó nada hay que pueda servir para calificar como contrato de compraventa á carta de gracia, con pacto de retro, determinadas condiciones impuestas en uno de enfiteusis; y por más que para el uso de la acequia ó conducto se hiciera una entrega de 100 libras catalanas, esta cantidad nunca puede estimarse como precio, requisito para que exista la compraventa, desde el momento que se estipula su devolución al cesar el uso, por lo que podrá decirse que aquellas 100 libras constituyen una garantía ó fianza para el mas exacto cumplimiento del contrato, pero no que se da como precio de una venta, y que, por consiguiente, pasa en pleno dominio á poder del vendedor; y así lo expresan los términos de la escritura al decir que D. Ramón Paguera dio facultad para usar un acueducto que ya existía, y dio dicha facultad en condición puramente precaria, sin vender ni traspasar ningún dominio, reservándose él ó sus herederos el derecho de que cese tal uso cuando les pareciese bien, lo cual podrá ser una condición resolutoria ó una entrega á precario por tiempo indeterminado en un uso, mediante una prestación dentro del contrato enfitéutico, pero en manera alguna un precio;
2.º Infracción del Usatge Omnes causae, por aplicarse indebidamente, incurriendo igualmente en error de derecho del Tribunal a quo, é infringido igualmente la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1890 y 8 de Mayo de 1903, puesto que no se trata de un contrato de compraventa, sino de una enfiteusis, de un uso en precario, puesto que el demandado nada podía hacer en la acequia sin la audiencia de los demandantes, hoy recurrentes, lo cual indica que nunca poseyó en concepto de dueño;
3.º Y por último, error de hecho en la apreciación de las pruebas resultantes de actos auténticos que demuestran evidentemente la equivocación del juzgador con infracción de la ley 7.ª, título 39 en sus párrafos 5.º y 6.º; la ley 3.ª, título 39 y párrafo 3.º del título 4.º, libro 7.º ambas del Código, y la 7.ª, párrafo 4.º, título 4.º del libro 41 del Digesto, apareciendo el error de la Sala sentenciadora de los documentos y actos auténticos siguientes; la escritura que en 18 de Junio de 1891 reconoce al demandado al absolver posiciones, que otorgó en Barcelona, en la cual declara debe respetarse en todas sus quetes el establecimiento que en 3 de Noviembre de 1752 otorgó Don Ramón de Paguera, en la cual figura el pacto de que cualquiera ocasión en que á los herederos ó sucesores de dicho Paguera no les parezca bien tal conducto ó paso de agua por dicha vía y terreno del huerto, deben cesar en el mencionado acueducto, de común acuerdo con los recurrentes, según reconoce el demandado, con lo cual, aun dado caso de que pudiera aplicarse la prescripción, quedó ésta interrumpida ó se dio de nuevo valor al pacto en 1891 y 1906:
Visto siendo Ponente el Magistrado D. Mariano Enciso:
Considerando que si bien por la escritura de 3 de Noviembre de 1752, D. Ramón Paguera dio en censo enfitéutico á D. ramón Morgades las aguas á que se alude para el servicio de un molino batán y de un molino papelero, bajo los pactor que en la misma escritura se mencionan, la Sala sentenciadora, al estimar como un contrato especial distinto de aquél, calificándolo de venta ó concesión por título oneroso de una servidumbre de acueducto, el consignado en las cláusulas 3.ª y 10 de dicho documento, no ha infringido la ley del Contrato, ni consiguientemente los textos legales que con aquélla se citan en el primer motivo del recurso, porque nada tiene que ver la enfiteusis, objeto principal de la escritura de 1752, con la facultad ó derecho que Paguera otorgó á Morgades en dichas cláusulas, para que pasara el agua destinada á los molinos por el huerto del Verger, de su propiedad, y que, por haber mediado precio con la cualidad de devolución, si ejercitase Paguera la facultad que se reservó de recuperar el uso exclusivo del cauce cuando lo tuviera por conveniente, constituye un verdadero contrato de compra-venta á carta de gracia, como lo califica la sentencia, ya que concurren en él los requisitos de consentimiento, cosa y precio que lo integran:
Considerando que es asimismo improcedente el recurso por el segundo motivo, ya que en él se hace supuesto de la cuestión, pues sólo partiendo de los recurrentes de la premisa ya rebatida de que el contrato discutido no es de compra-venta, pueden llegar a la conclusión de haberse aplicado indebidamente al caso el usatge omnes causae y la doctrina de la jurisprudencia que en dicho motivo se invocan:
Considerando que también lo es por el motivo 3.º y último, porque la declaración del recurrido en la escritura de 18 de Junio de 1891, relativa á que debía respetarse en todas sus partes el establecimiento de 1752, no se opone á la apreciación que en la sentencia recurrida se hace sobre la existencia de las dos convenciones, subordinada la segunda á un pacto de retro, y porque las obras realizadas por el propio recurrido en 1906, con conocimiento de los recurrentes, en el acueducto, para impedir las filtraciones, no pueden estimarse como acto interruptivo de la prescripción de treinta años, que principió á correr en la misma fecha de la escritura, porque desde ese día pudo ejercitarse la acción de retracto:
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. José Ganzer Vilalta y Doña Carmen Miralles y Presas, á quienes condenamos al pago de las costas y á la pérdida del depósito constituído, á que se dará aplicación prevenida en la ley; y líbrese á la Audiencia de Barcelona la correspondiente certificación, devolviéndola el apuntamiento y documentos que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Pedro Lavín. =Víctor Covián.=Pascual Domenech. =Ramón Barroeta. =Eduardo Ruiz García Hita. =Mariano Enciso. =Octavio Cuartero.
Publicación. =Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. Mariano Enciso, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil en el día de hoy, de que certifico como Secretario de la misma.
Madrid 8 de Marzo de 1911. =Marcelino San Román.
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