Sentència 13 - 2 - 1913
CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY. — Servidumbres.— Sentencia declarando que no ha lugar al recurso interpuesto por D. Pedro Jutglar y Casadevall, contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Angel Torres Serra.
Casación por infracción de ley. -Servidumbres. -Sentencia declarando que no ha lugar al recurso interpuesto por D. Pedro Jutglar y Casadevall, contra la pronunciada por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Angel Torres Serra.
En sus Considerandos se establece:
Que habiéndose utilizado la acción reivindicatoria y no la negatoria de servidumbre, sin que hubiera acreditado el actor el dominio del terreno sobre que está construída la pared en que el demandado abrió dos ventanas, no son aplicables las Ordinaciones de Santacilia 41, 61, 62 y 51, el Real decreto de 11 de Noviembre de 1864 y la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 1.º de Junio de 1866, puesto que no son pertinentes á la cuestión debatida.
En la villa y corte de Madrid, á 13 de Febrero de 1913, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de primera instancia de Manresa y la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, por D. Pedro Jutglar Casadevall, mayor de edad, soltero, Cura párroco de San Martín de Torruellas, de donde es vecino, contra D. Angel Torrens Serra, hoy su viuda Doña Concepción Dalmau y Carreras, mayor de edad, sin profesión particular y vecina de dicha ciudad de Manresa, por sí y como representante legal de sus hijos menores Angel, Joaquín y María de la Concepción Torrens y Dalmau, y el póstumo, sobre servidumbres, pleito pendiente ante Nós en recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto el demandante, á quien representa el Procurador D. Bernabé Palacio y Gutiérrez y defiende el Licenciado D. Angel Ossorio y Gallardo, defendiendo á la demandada y recurrida Dalmau y Carreras el Procurador D. Antonio Bendicho y el Licenciado D. Luis Massa y Lacarra:
Resultando que por virtud del mutuo acuerdo en ello de las partes contendientes en el presente pleito, aparecen como hechos indubitados y con referencia á las cuestiones en él discutidas, los siguientes: que D. Angel Torrens y Serra, dueño de un predio denominado Manso Arná, sito en el pueblo, abrió, por concesión que le fué hecha por el entonces párroco de la referida iglesia á un colono de la finca el año 1846 dos agujeros en la pared que dividía el antiguo cementerio del corral de la referida finca Manso Arná, casi al ras del suelo, para ventilar dicho corral; que en el año 1908 se hicieron por el D. Angel Torrens y Serra ciertas obras en la referida pared, consistentes en cerrar los agujeros ó respiraderos referidos y abrir dos ventanas ovales de unos 54 centímetros de ancho por 25 de alto y á una altura de dos metros 20 centímetros y dos metros 75 centímetros, respectivamente, del suelo; que el propio D. Angel Torrens y Serra levantó en terreno de su propiedad y en lugar cercano á una de las paredes de la mencionada iglesia un muro ó tabique para una nueva construcción, y que el propio D. Angel Torrens y Serra, también en el año 1908, colocó á la entrada de dos caminos que cruzan su referido predio Manso Arná y en varios sitios de su trayecto, unos mojones con la inscripción «Camino particular del Mas Arná», sin que por la índole especial del pleito y elementos al debate aportados, puedan establecerse otros antecedentes que los expuestos:
Resultando que con relación á esos antecedentes, y previa la celebración en 29 de Octubre de 1909 del oportuno acto conciliatorio, sin avenencia D. Pedro Jutglar y Casadevall, Párroco de la Iglesia de San Martín de Torruellas, autorizado por el ordinario de Vich, para acudir al Tribunal civil, interponiendo los recursos convenientes contra D. Angel Torrens para obtener la reposición ó reivindicación de derechos vulnerados, dedujo ante el Juzgado de primera instancia de Manresa, con fecha 30 de Noviembre de 1909, demanda en juicio declarativo de mayor cuantía, contra D. Angel Torrens y Serra, alegando sustancialmente como hechos:
1.º Que desde Agosto á Octubre inclusive, de 1908, el demandado Torrens construyó varias edificaciones en la casa que le pertenecía, contigua á la iglesia de San Martín de Torruellas y terrenos de la misma, colocando en varios sitios del Mas Arná, dos mojones con la inscripción «Camino particular de Mas Arná», cuyas edificaciones y mojones vulneraban los derechos de dicha iglesia; que en el acto conciliatorio celebrado, Torrens tachó la demanda de improcedentes y reñida á Derecho, calificándola de temeraria, de cuya conducta no había depuesto á pesar de sus promesas, de las reflexiones del actor y de la intervención de terceras personas;
2.º Que en la pared de Torrens, contigua al cementerio, á la sazón terreno de la iglesia, hizo aquél dos aberturas ovaladas de unos dos palmos de diámetro, que implicaban servidumbre de luz en el predio contiguo y limitaban el pleno dominio de la iglesia sobre el terreno;
3.º Que Torrens había cargado sobre parte de la pared de la Capilla del Sacramento de la iglesia, sin contar con que no era medianera, sino pagado por la Parroquia;
4.º Que asimismo había edificado, frente á una ventana de la Sacristía de los administradores, que por esa ventana recibía aire y luz, sin poder precisar cuáles fuesen esas edificaciones, por no haber consentido Torrens que el actor entrase en su finca para una inspección, por cuya ventana, única que existía en la referida Sacristía, penetraban á veces humos y olores de cocina, habiendo un tejado que impedía la entrada del aire y de la luz, todo lo cual limitaba el dominio y los derechos de aire y luz de la Sacristía, causándole graves perjuicios;
5.º Que en los caminos del Mas Arná colocó Torrens los mojones é inscripciones referidas, y como por dichos caminos habían pasado desde tiempo inmemorial por uno las procesiones de la parroquia, y por el otro los entierros de la barriada de Canals, en tartana ó carro y su acompañamiento, y el Torrens se negaba á reconocer esos derechos, precisaba que el Juzgado los aclarase y reconociera;
6.º Que el albañil de la parroquia apellidado Portella indicó al que lo era del Torrens cómo debía solucionarse el conflicto de las construcciones, pero nada hizo el hoy demandado, dejando que el transcurso de un año y un día justificara la tenencia en la posesión de las obras;
7.º Que prometió Torrens reparar el daño para dar tiempo á ganar las acciones interdictales y el actor tuvo que acudir al Ordinario, relacionando los hechos en instancias, que suscribieron también varios feligreses, y que motivó la autorización que le fué concedida; y después de aducir los fundamentos legales que estimó procedentes y de manifestar que ejercitaba las acciones reivindicatoria directa, publiciana y demás, nacidas de lo expuesto, concluyó con la súplica de que se declarase:
a) Que el terreno que antes era Cementerio antiguo es de plena propiedad de la parroquia de San Martín de Torruellas, así como todas las edificaciones que constituyen la iglesia parroquial, capilla del Sacramento y sacristía de los Administradores, levantadas todas en terreno de plena propiedad de la parroquia:
b) Que D. Angel Torrens y Serra, ha abierto dos ventanas ovales en una pared de su propiedad, que unirá al terreno del antiguo Cementerio, sin derecho á ella:
c) Que el mismo ha cargado en parte de la pared de la capilla del Sacramento, sin derecho á efectuarlo:
d) Que el propio Torrens, frente á la sacristía, ha hecho varias obras que la privan de aire y luz, y que en ella hay, desde tiempo inmemorial, una ventana para entrar aire y luz:
e) Que dicha parroquia tiene derecho de paso por los dos caminos amojonados con la inscripción «Camino particular de Manso Arná», para las procesiones parroquiales y conducción de cadáveres en carruaje y á pie, de procedencia de la barriada Canals, por derecho inmemorial, y
f) Que el demandado Torrens ha practicado las obras y colocado los mojones durante el año 1908; condenando á dicho demandado á restituir las cosas al estado anterior á las construcciones; á reconocer que los mojones del apartado.
e) no perjudican los derechos que en el mismo se declaran, y al pago de las costas:
Resultando que admitida la demanda y emplazado el demandado D. Angel Torrens y Serra, persónose en los autos, y por medio de escrito de 24 de Enero de 1910, la contestó pidiendo se desestimase, absolviéndole de ella, imponiendo silencio y callamiento perpetuo al actor; y para el caso en que la pared de la capilla del Sacramento de la iglesia parroquial de San Martín de Torruella fuese de la propiedad exclusiva de ésta, se declarase, por vía reconvención, la existencia de la servidumbre de carga en dicha pared, imponiendo las costas al actor, y á tal fin adujo como hechos:
1.º Que tratándose en la demanda de una acción reivindicatoria, lo esencial era el estado del título por el cual perteneciesen á la Iglesia los bienes de que se trataba, y en la demanda ni se mencionaba siquiera ese título, lo cual no era extraño pues aunque en ella se interesaba se declarase en favor de la Iglesia el dominio del terreno del antiguo Cementerio y de las edificaciones que formaban la iglesia parroquial, capilla del Sacramento y sacristía de los administradores, no había la menor petición referente á que por el demandado se hubiere atentado á dicho dominio, quedando reducido todo al pedirse una condena, á la solicitud de liberación de servidumbres y reconocimiento ó confesión de otras:
2.º Que no afirmaban ni negaban el dominio de la actora sobre los terrenos del antiguo Cementerio y demás á que aludía la demanda, y se remitía al resultado de las pruebas:
3.º Que ese dominio y propiedad había que demostrarlo con títulos inscriptos, y para aseverar que no era pleno, sólo había de manifestar que del corral que antes de las obras tenía el demandado contiguo al terreno del antiguo Cementerio, de tiempo inmemorial, vertían á éste las aguas pluviales, y también por dos aberturas de la pared recibía aire y luz, y vertían al terreno dicho las aguas sucias del corral:
4.º Que al actor incumbía probar la propiedad sobre el terreno ocupado por las paredes que dividían las dos fincas, y que decía la parte actora pertenecerle;
5.º Que la pared en que existían las aberturas era del demandante, según confesión del actor, quien omitía decir que las dos ventanas ovales tenían una reja y que antes había otras dos aberturas bajas por las que el corral recibía aire y luz, y además vertía en los terrenos del cementerio antiguo las aguas sucias y parte de las pluviales, con lo que resultaba que las obras que allí hizo el demandado mejoraron dicho terreno del cementerio, quitándole la servidumbre de recibir sucias;
6.º Que respecto á si era medianera ó no la pared de la capilla del Sacramento, cosa que al actor incumbía demostrarlo, y el demandado tenía perfecto derecho de cargar en ella, pues de tiempo inmemorial lo venía haciendo, ya que antes de efectuar las obras había un cobertizo ó corral, y las vigas del techo cargaban en dicha pared, y al efectuar las obras lo que hizo fué disminuir dicha carga, tanto por haber desde entonces menos vigas que cargasen, como porque el tejado tenía antes una sola vertiente el terreno del antiguo cementerio, y hoy formaba dos, apoyando sólo en la pared de la iglesia la viga que formaba la parte más alta del tejado, no existiendo, por tanto, nueva imposición de servidumbre, sino conservación aliviada de la adquirida por más de treinta años;
7.º Que como el hecho 7.º contrario, indicaba la existencia de una servidumbre sobre finca del demandado Torrens, al actor incumbía demostrar su existencia, pues los predios se presumen libres, aparte de que lo expuesto en ese hecho de constituiría verdadera servidumbre siendo también improcedente la petición del actor, pues ni la pared es medianera ni existía título legal para la servidumbre, ni se le había quitado la luz, siendo cierto que el albañil Portella, del actor, indicó al del demandado el modo de solucionar las diferencias acerca de ese extremo pero no se fijó plazo para llevar á cabo lo propuesto, motivo por el cual no se había aún realizado al ser notificada la demanda, y hoy las obras estaban hechas por orden de Torrens á pesar de que á éste no se le podía exigir que las hiciera por la razón expuesta, que hoy le hacía oponerse á la demanda y reclamar la liberación de su predio en este punto;
8.º Que no existía ningún fundamento legal en la demanda, respecto al extremo del paso de las procesiones y entierros, por los caminos que cruzan el Manso Arná, no estando claro si lo pedido era la propiedad de esos caminos ó el derecho de pasar, aunque parecía ser lo segundo, y dada la naturaleza de la prescripción inmemorial, no podían existir en favor de la Iglesia demandante, ni de nadie, esos derechos de paso,, pues dichos caminos eran modernos, ya que fueron abiertos por D. Juan Torrens, abuelo del demandado para enlazar la casa del Manso Arná. con la carretera de Cardona, también de construcción reciente, haría unos sesenta años; y por ser de propiedad particular, pudo su propietario poner los mojones y letras que le convinieran;
9.º Que formulaba reconvención á fin de que se declarase que el demandado tiene derecho á la servidumbre de cargar en la pared de la capilla del Sacramento, caso de que la misma resultase ser de la propiedad exclusiva de la Iglesia; y
10. Que la parte actora, con su proceder, habría demostrado temeridad en grado que debía tenerse en cuanta al resolver, alegó como fundamentos de derecho los que estimó oportunos, oponiendo las excepciones de falta de acción y de derecho negatoria de servidumbre y demás del caso y en cuanto á la reconvención ejercitó la acción confesoria de servidumbre:
Resultando que al replicar la parte actora, reprodujo las alegaciones de la demanda, manifestando además que en ella no reclamaban el dominio de bienes, sino el reconocimiento de tal dominio que ya poseían y la condena al demandado á restituir las cosas al estado que tenían antes de practicar el mismo varias obras; no existiendo tampoco petición referente á que Torrens atentará á tal dominio, sino la de que éste realizó ciertas obras sin derecho para efectuarlas y que por ello rechazaba los hechos 2.º y 4.º de la contestación; que del hecho 5.º admitía el reconocimiento que en él hacía el demandado de las obras practicadas, y en cuanto á le medida de los huecos ovalados se atenía á lo que de la prueba resultase, reconociendo que en ellos había dos hierros atravesados en forma de cruz; que las obras hechas por Torrens, no mejoraron el terreno de la iglesia, y sí el suyo, pues de otro modo no las hubiese realizado; que rechazaba los hechos 6.º y 7.º de la contestación, en el último de los cuales se sentaba criterio opuesto al del quinto, con la agravante de que las aberturas practicadas por Torrens, en la pared que da al Cementerio, fueron hechas hacía poco más de un año, y en cambio la existente en la pared de la sacristía era coetánea con la construcción de la iglesia, que se reservaba las acciones que pudiera ejercitar con motivo de las obras que se decían realizadas en el hecho 4.º de la contestación, y especialmente de las efectuadas después del acto conciliatorio; que negaba el octavo en cuanto se opusiese al quinto de la demanda, en el que insistía, pues las procesiones y entierros pasaron por los dos caminos referidos, desde su construcción; que también se oponía á la reconvención, en cuanto vulnerase los contratos que entre los causantes del demandado y el actor pudieran existir, y que el primero fué el causante de la actitud del segundo, cuya paciencia se agotó por el incumplimiento de lo ofrecido, terminando con la súplica de que se fallase como pidió en la demanda, adicionando ó ampliando la condena, en el sentido de que la restitución de cosas al ser y estado que tenían, antes de efectuar el demandado las construcciones de referencia, se entendiese solamente en cuanto perjudicasen á la parte actora y sin derecho á revivir las servidumbres que de contrario se decían existentes en la pared contigua al Cementerio, de abertura de luz en la parte baja de la misma y echazón de aguas pluviales y sucias en el terreno en que hubo el antiguo Cementerio ni la supuesta carga en la pared de la capilla del Sacramento, desestimando al efecto la reconvención por el demandado interpuesta, haciendo las demás condenas interesadas en la demanda, y al duplicar el demandado reprodujo las alegaciones y peticiones deducidas al contestar y reconvenir, insistiendo en que el actor ejercitaba la acción reivindicatoria, como se deducía del apartado a) de la súplica de la demanda; negó la existencia de la contradicción que de adverso se decía aparecer entre los hechos 5.º y 7.º de la contestación, y manifestó, por último, que reconocido de contrario que el paso de las procesiones y entierros por los caminos del Manso Arná no tenía carácter inmemorial, resultaba como consecuencia de ello que no pudo adquirir el derecho á ese paso por medio de la prescripción, por faltarse para ello, en primer término el tiempo para prescribir, y en segundo lugar las condiciones esenciales para esa prescripción; negando los hechos aducidos de contrario que se opusiesen á los establecidos al contestar y replicar:
Resultando que recibidos los autos á prueba, se practicó entre otras la de confesión judicial, que bajo juramento indecisorio prestaron ambas partes litigantes y de la que resulta, que el demandado D. Angel Torrens y Serra, manifestó: que había mandado abrir unas aberturas en la pared que daba al cementerio antiguo, en sustitución de otras que había casi tocando al suelo y que servían de ventilación al corral, colocando en ellas unos alambres por parte de su propiedad; que tenía por cierto un documento privado que le fué exhibido y en el cual Celedonio Portella, que lo suscribe en Manresa á 31 de Diciembre de 1884, dice haber recibido de Doña Francisca Serra, 337 reales, por la construcción de la parte que le correspondía como cargo de la pared de la capilla del Sacramento, que medía 2,20 metros de alto, por 7,50 de largo y 0,60 de grueso, quedando obligado el señor Ecónomo ó Párroco, á costear dos renglones de tejas y conservarlas como paso á la bóveda de la Antigua Sacristía; que en dicha pared tenía adquirido el derecho que la ley le concedía; que ignoraba si el actor era Párroco de la iglesia de San Martín, desde hacía veintitrés años, ni si lo era cuando él adquirió de sus antepasados por herencia el Mas Arná; que no era cierto que hubiesen derribado por orden suya la pared del cementerio antiguo y levantado en su lugar la en que se abrieron las dos ventanas ó aberturas ovales; que mandó poner en los caminos del Manso Arná, los mojones aludidos en la demanda, pero ignoraba que por esos caminos hubiesen pasado las procesiones de la parroquia y los entierros de la barriada de Canals, creyendo ser dichos caminos propiedad del deponente, y que mandó hacer unas obras frente á la ventana de la Sacristía de los Administradores, después de consultar con el maestro de obras Portella, no recordando si el actor D. Pedro Jutglar Casadevall, declaró á su vez que ratificaba la demanda por ser arregladas á sus instrucciones; que por los caminos del Más Arná, pasaban de tres á cuatro entierros cada año del barrio Canals; que antes de abrirse las ventanas de que se trata en estos autos, había en la misma pared, dos agujeros en la parte baja, que daban aire al corral, ignorando si por ellos salían también las aguas pluviales, siendo esos agujeros debidos á la concesión que le hizo á D. Isidoro Iglesias, colono de la casa el Ecónomo entonces señor Comas;
Que no era cierto que el terreno del Cementerio antiguo hubiese mejorado con la sustitución de los agujeros por las ventanas; que entre la pared antigua y la actual había la diferencia de ser la actual de mayor altura; que con las obras de la sacristía había más luz, pero menos aire en ésta; que con motivo de esas obras se quejó el declarante y se acordó que los albañiles de ambos acordasen lo más conveniente; pero no cumpliendo el del demandado lo convenido, vióse precisado el depenente á avisar de ello al Sr. Obispo; que ignoraba en qué consistió lo acordado por ambos albañiles; pero sabía que se fijó como plazo para hacerlo desde el 17 de Enero á 15 de Agosto de 1908; que no era cierto que con las obras realizadas mejorase la situación de las cargas sobre la pared de la capilla del Sacramento; que era cierto que el demandado puso una canal para conducir las aguas en dichas obras, cuya canal quiso pagar el deponente, que ignoraba la fecha de construcción de los caminos del Más Arná, y sólo podía decir que los conoció desde hacía treinta y cinco años, que llevaba viviendo en el pueblo; que el paso de procesiones y entierros por esos caminos no era por mera tolerancia, sino por servidumbre de siempre, no teniendo documento ó título, y que si bien era cierto que el padre del demandado facilitó parte de la piedra para la nueva iglesia, le fué concedido como recompensa el poner dos bancos en la iglesia:
Resultando que también como medio de prueba practicóse la de inspección ocular en el lugar de autos, que se llevó á cabo con asistencia del Arquitecto D. Ignacio Homs, nombrado de acuerdo con las partes, como perito, y en dicha diligencia se hizo constar: que en el lugar que se decía era antes Cementerio existía una pared, al parecer moderna, con dos agujeros ovales, con una cruz de hierro cada uno, adosada dicha pared á la iglesia, y en su punto más bajo tenía una altura de tres metros 75 centímetros; que los agujeros por el interior tenían una alambrera; que las aguas pluviales del tejado de dicha pared vertían á la propiedad de D. Angel Torrens; que el terreno del Cementerio no tenía cerca; que ya dentro de la finca del demandado Torrens, se observó que uno de los cobertizos construídos apoyaba una viga en la pared testera de la iglesia, que era una de las de la capilla del Sacramento; que en la sacristía de la iglesia se observó que tenía escasa luz, existiendo una ventanilla, en cuya parte de afuera se notaban señales de haberse hecho obras; que en el tejado que daba á la bóveda de la sacristía y cuyas aguas se recogían en una canal, y la parte media del tejado recostada en la pared de referencia, protegida por unos ladrillos barnizados que estaban dentro de la pared; y el mismo Arquitecto informó además: que la pared de la sacristía tenía una espesor de 70 centímetros, y la ventana que á la misma le daba luz era de 20 centímetros de ancho por 54 de alto en el interior, y de 53 por 62 en el exterior, distando de la pared ó tabique construido por Torrens un metro; que á pesar de esa pared ó tabique, la sacristía recibía la escasa luz que permitían las reducidas dimensiones de la ventana y el mucho grueso de la pared en que estaba abierta; que los alambres colocados en las dos aberturas ovales de la pared del antiguo cementerio, no debía hacer muchos años que se pusieron, dado el estado de conservación de los marcos; que junto á la pared de la capilla del Sacramento se había construido un tabique de ladrillo hasta la altura del dintel de la ventana que alumbraba la sacristía, respetando el hueco de esa venta y sobre ese tabique se habían apoyado las vigas de una de las vertientes del tejado del cuarto construido por el demandado, llamado de colada, y empotradas en el grueso de ese tabique por un extremo y sostenidos por el otro por tirantes de hierro unidos á las vigas del tejado, se habían colocado dos hierros distantes entre sí un metro dos centímetros, sobre los que se había construido una bovedilla ó voladizo de un metro de salida y sobre éste se habían levantado hasta la vertiente del tejad tres tabiques, uno paralelo al tabique del lado y otros dos perpendiculares al mismo, formándose así delante de la ventanilla de la sacristía una androna de un metro cuadrado de planta, revistiéndose todo el paramento de la pared circular de la sacristía, lindante con la propiedad de Torrens, con un grueso de rasilla revocado después, recogiéndose las aguas de una de las vertientes del tejado del cuarto colador y de la bóveda de la sacristía, por medio de una canal, que descansaba sobre el coronamiento del tabique de ladrillo levantado por Torrens, y la parte tangencial de este tabique con el muro de la sacristía, apoyaba en parte en la rozadura ó encaje de este muro, recibiendo la sacristía luz por la androna, y desconociendo cómo la recibiese antes de esas obras:
Resultando que igualmente se practicó prueba documental consistente en la aportación á los autos de una certificación del Secretario de la Audiencia territorial de Barcelona, D… Avella, en que se hace constar que ante la Sala primera de lo civil de la misma, pendían autos de interdicto, procedentes del Juzgado de Manresa, seguidos por D. Luis Aloy y otros contra D. Angel Torrens y Serra, sobre retener la posesión del derecho de paso por un camino carretero, obrando en ellos una comunicación fechada en Barcelona á 16 de Febrero de 1853, suscrita por un Ingeniero, en nombre del Cuerpo de los de Caminos, Canales y Puertos de la provincia, autorizando á D. Juan Torrens para construir una atarjea de paso, sobre la cuneta de la carretera provincial de Manresa á Cardona, en el término de San Martín de Torruellas; y testimonio de un documento privado, fechado en Manresa á 15 de Agosto de 1860, otorgado por D. Manuel Torra, D. José Soler y D. José Arderín, de una parte, y D. Joaquín Torrens, de otra, y en el que éste concedía á aquéllos, á precaria, el paso por los caminos del manso Arná. practicándose, por último, prueba testifical á instancia de ambas partes, afirmando varios de los testigos que á propuesta de la demandante depusieron, que les constaba que los terrenos del antiguo cementerio, anejos á la iglesia de San Martí de Torruellas, pertenecía, como las edificaciones que constituían la fábrica, en pleno dominio á la referida iglesia; y unidas á los autos las pruebas practicadas, se evacuaron por las partes los traslados de conclusión, y el Juez de primera instancia de Manresa, con fecha 10 de Mayo de 1911, pronunció sentencia declarando:
1.º Que D. Angel Torrens y Serra tiene derecho á tener abiertas las dos ventanas ovaladas en la pared de su propiedad, contigua al terreno llamado Cementerio antiguo;
2.º Que la iglesia de San Martín de Torruellas, ni su Párroco don Pedro Jutglar, no tiene derecho de paso ni de servidumbre alguna sobre los terrenos del camino denominado manso Arná, que es de propiedad de D. Angel Torrens;
3.º Que éste no puede cargar sobre la pared de la iglesia de San Martín de Torruellas, sin pagar los gastos correspondientes;
4.º Que no procede la demolición de lo edificado por D. Angel Torrens, frente á la Sacristía llamada de los Administradores de la iglesia de San Martín de Torruellas; y
5.º Que no procedía hacer expresa condenación de costas procesales; y como contra esa sentencia interpusiera apelación, se tramitó la alzada, habiendo fallecido durante esa tramitación el demandado don Angel Torrens y Serra, continuando el pleito como demandados, su viuda Doña Concepción Dalmáu y Carreras, por sí y como representante legal de sus menores hijos D. Angel, D. Joaquín y Doña María de la Concepción Torrens y Dalmáu y el póstumo, y la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, en 13 de Febrero de 1912, dictó á su vez sentencia, confirmando en todos sus pronunciamientos la del Juzgado, sin otra modificación que la referente á la persona del demandado, que se entendían con la viuda é hijos menores del mismo, Doña Concepción Dalmáu y Carrera, D. Angel, don Joaquín y Doña María de la Concepción Torrens y Dalmáu y el póstumo, condenando al actor en las costas de la segunda instancia:
Resultando que con depósito de 1.000 pesetas, dada la absoluta conformidad de los fallos de primera y segunda instancia, ha interpuesto el demandante D. Pedro Jutglar y Casadevall, recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en el núm. 1.º del artículo 1692 de la de Enjuiciamiento civil, alegando en su apoyo los motivos siguientes:
1.º Error de derecho en que incurre el fallo recurrido é infracción por el mismo de los preceptos de las Ordenaciones de Santacilia 41, 61 y 62, en cuanto declara dicho fallo en su inciso 1.º: « Que D. Angel Torrens y Serra, y por su fallecimiento su viuda y usufructuaria y sus hijos y herederos, tienen derecho á tener abiertas las dos ventanas ovales en la pared de su propiedad, contigua al terreno llamado Cementerio antiguo», fundándose para ello, según se deduce del tercero de sus Considerandos, en no haber justificado el actor que á la iglesia de San Martín de Torruellas, hubiese pertenecido y pertenezca el dominio de los terrenos en que ésta enclavada la pared donde Torrens tiene abiertas las dos ventanas referidas del modo cumplido; que para que tenga éxito la acción reivindicatoria, exige la doctrina establecida por este Tribunal Supremo ó sea en forma que no pueda dudarse de que los terrenos reclamados son los mismos á que la demanda se refiere, puesto que esas consideraciones del Tribunal sentenciador demostraban con sólo un ligero examen:
1.º Que era erróneo el suponer que la acción ejercitada por el actor fuese la reivindicatoria del dominio de los terrenos del antiguo cementerio, cuando en realidad lo que hizo fué negar la existencia de la servidumbre de vistas y luces que sobre esos terrenos pretendía constituir Torrens, según resulta de la súplica de la demanda, al pedir se declare que éste no tiene derecho á la apertura de las ventanas referidas, que había llevado á cabo, pues si bien es cierto que en el inciso A) de dicha súplica se pidió el reconocimiento de la plena propiedad de la parroquia sobre el terreno que antes era cementerio, sólo tuvo por objeto tal petición deducir, plenamente justificadas, las acciones de negación de servidumbre, que son el contenido esencial del pleito, y nada importaba, por tanto, tal deficiencia de la prueba terminante del dominio, ya que la negación de servidumbre pudo alegarse con eficacia por un mero poseedor; esto aparte de que el actor probó dicho dominio del terreno que antes fué cementerio por las declaraciones de 10 testigos, sin contradicción de nadie, no existiendo duda alguna tampoco de que este terreno como lugar sagrado, contiguo y accesorio de la iglesia, de la cual formaba parte como destinado al culto estaba sustraído al comercio de los hombres y tenía todos los privilegios inherentes á las cosas religiosas, entre ellos el de hallarse exceptuado de la inscripción en el Registro de la Propiedad, conforme al número 2.º del art. 3.º del Real decreto de 11 de Noviembre de 1864, ni pudiendo por tanto, exigirse un título, como si se tratase de bienes profanos, para acreditar su dominio; y
2.º Que aplicados los preceptos de las ordinaciones de Santacilia, citadas como infringidas al caso de autos, resultaba indiscutible que Torrens no pudo legítimamente abrir las dos ventanas ovales por donde su corral toma vistas, luces y aire de los terrenos del antiguo cementerio sin una escritura del dueño de ellos, pues de otro modo, según dichas ordinaciones, se entiende hecho en fraude de la otra parte no pudieron tampoco alegarse que esa servidumbre existía ya desde 1846 por la concesión del entonces párroco que autorizó á los sucesores del Mas Arná para abrir unos agujeros en la parte baja de la pared del cementerio, pues tal derecho perdióse al cegarlos Torrens y sustituidos después con las grandes ventanas de que se trata, y esa nueva apertura se hizo ya sin derecho, según la ordinación 51 de Santacilia, también infringida por el fallo recurrido;
3.º Infracción en dicho fallo, por falta de aplicación de la ley 10, título 5.º, libro 8.º del Digesto, de la doctrina consignada en sentencia de este Tribunal Supremo de 1.º de Junio de 1866 y de la ley 12, título 33, libro 7.º del Código de Justiniano, en cuanto declara en su inciso segundo «que ni la iglesia de San Martín de Toruellas, ni su párroco, el hoy recurrente, tienen derecho de paso ni de servidumbre alguna sobre los terrenos del camino denominado Mas Arná, de propiedad de D. Angel Torrens, hoy sus herederos», fundándose para ello, según el Considerando segundo, en que Torrens justificó ser dueño del Mas Arná, y el actor no presentó título alguno en que fundase su derecho como dueño para que se le concediese el paso por tal camino alterando el estado posesorio de él, ni aparecía de los autos que el actor lo hubiese ejercitado en concepto alguno de propietario usufructuario ó condueño ni ninguna servidumbre de paso; razonamiento erróneo desde el momento en que conforme á las leyes y jurisprudencia invocadas como infringidas para adquirir por la posesión las servidumbres, no es necesario título alguno bastante con el uso por un plazo de diez años entre presentes y veinte entre ausentes; y en autos aparece probado por confesión del demandado y por las declaraciones unánimes de gran número de testigos, que desde tiempo inmemorial ó por lo menos desde hacía más de cincuenta años, las procesiones y entierros de la barriada Canals pasaron por los caminos que hoy llama el demandado particulares del Mas Arná; que este uso fué á ciencia y paciencia de los propietarios del Mas, y que con ello se constituyó y subsiste una verdadera servidumbre de paso á favor de la iglesia de San Martín de Torruellas, consistente en utilizar esos caminos para el tránsito de las procesiones y entierros dichos; sin que sea lícito alegar que ese uso fué debido á mera tolerancia del dueño y sin eficacia por tanto, en derecho, pues práctica y realmente, la prescripción entre presentes no tiene otro origen que la tolerancia del dueño, porque si éste se opusiera desde el primer momento á los actos cuya repetición redunda en detrimento de su derecho, no sería posible que se iniciara ese modo de adquirir.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio Gullón:
Considerando en el núm. 1.º del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, tan sólo respecto de las dos primeras resoluciones contenidas en el fallo de la sentencia que se impugna, para el efecto de analizar las infracciones legales que se aducen y de estimar ó no su procedencia y realidad ha de tomarse por base cierta, innegable, que la demanda expresa concretamente que se ejercitaban «las acciones reivindicatorias directa, publiciana y demás nacidas de lo en ella consignado», que en sus hechos 1.º, 2.º y 5.º establece es hoy de la pertenencia de la parroquia el terreno del antiguo Cementerio, y que disfruta desde tiempo inmemorial derechos reconocidos sobre los dos caminos del Más Arná, como por otra parte, en la súplica de aquélla, letras a) y e), se pidió la declaración terminante de que el aludido terreno del Cementerio antiguo es de plena propiedad de la parroquia, así como todas las edificaciones que constituyen la iglesia, y que ésta tiene derecho á que por los citados caminos de Más Arná pasen las procesiones parroquiales y entierros procedentes de la barriada de Canals, no puede ofrecer duda de ninguna especie, que la acción utilizada es la real reivindicatoria del dominio pleno, no cabe ahora argüir que se ejercitaba la negatoria de servidumbre, intentando fundar el recurso, en lo que es una mera conjetura que para sus fines utiliza el recurrente cuando son tan claros y explícitos los términos de la demanda, y es visto, de consiguiente, que ateniéndose la Sala sentenciadora á la acción deducida, y á que no se ha presentado ningún título fehaciente que justifique en forma legal que el terreno sobre el cual está enclavada la pared en que se han abierto las dos ventanas ovaladas haya pertenecido ni pertenezca á la iglesia en pleno dominio, y á que tampoco se ha aportado ninguno demostrativo de los pretendidos derechos sobre los caminos del Más Arna, cuya posesión y disfrute, siempre y en todo tiempo ha acreditado venir disfrutando el recurrido, con acierto aprecia y declara la sentencia que falta toda base para que puedan prosperar, conforme á los preceptos de la ley y doctrina de la jurisprudencia, las pretensiones indicadas de la demanda, que son materia del recurso.
Considerando que de lo expuesto resulta inconcusa la improcedencia con que se invocan las Ordinaciones de Santacilia, 41, 61, 62 y 51, el Real decreto de 11 de Noviembre de 1864 y la sentencia de 1.º de Junio de 1866, puesto que no se trata de haber hecho en pared propia ventana ni claraboya hacia la pared del vecino, ni de que quien tiene ventana intente obtenerla por prescripción, sin escritura de su vecino, ni de si el aquí demandado ha perdido toda posesión y servidumbre, porque el núm. 2.º del art. 3.º del mencionado Real decreto exceptúa de la inscripción en el Registro de la propiedad á «los templos actualmente destinados al culto», y á ninguno de éstos se contrae la litis, y porque la sentencia antes citada se refiere al período ó lapso de tiempo de posesión de servidumbres continuas ó discontinuas, que la legislación romana determina como bastante para adquirirlas, y siendo semejantes preceptos y sentencia por entero inaplicables á este caso, es consiguiente que el Tribunal juzgados no ha podido reputarlos pertinentes á la cuestión debatida, ni ha incurrido en la infracción alegada;
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto D. Pedro Jutglar y Casadevall, á quien condenamos al pago de las costas y á la pérdida del depósito constituído, á que se dará la aplicación prevenida en la ley»; y líbrese á la Audiencia territorial de Barcelona correspondiente certificación, devolviéndole el apuntamiento que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.=El señor Presidente D. Buenaventura Muñoz votó en Sala y no pudo firmar: Víctor Covián.=Ramón Barroeta.=Luciano Obaya Pedregal.=Antonio Gullón.=Manuel del Valle.=Juan de Cisneros.
Publicación.=Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. Antonio Gullón, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil en el día de hoy, de que certifico como Secretario de la misma.
Madrid 13 de Febrero de 1913.=Marcelino San Román.
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