Sentència 13 - 11 - 1911

Casación por infracción de ley. –Regulación y pago de perjuicios. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. José Oriol Rosell contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona en pleito con D. Juan Miret.

 

Casación por infracción de ley. –Regulación y pago de perjuicios. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. José Oriol Rosell contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona en pleito con D. Juan Miret.

En sus  considerandos se establece:

Que no es lícito en casación sustituir la subjetiva apreciación del recurrente, sin probar el evidente error del juzgador:

Que no se infringen por la Sala sentenciadora los arts. 1288 del Código civil, 76 de la Constitución y 632 de la ley de Enjuiciamiento civil, cuando aquélla ha tenido en cuenta la prueba pericial, y si bien establece ese medio para resolver posteriores conflictos, no excluye su apreciación por los Tribunales:

Que no es dable recurrir en casación acerca de un extremo que fue consentido por el recurrente al no apelar de la sentencia de primera instancia ni adherirse al menos en la segunda en lo referente á tal pronunciamiento.

En villa y corte de Madrid, á 13 de noviembre de 1911, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés y la Sala primera de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, por la razón social Juan Miret, Sociedad en comandita, domiciliada en dicha villa de Villafranca, contra D. José Oriol Rosell y Bagés, propietario, vecino de Castillet, sobre regulación y pago de perjuicios, pleito pendiente puesto por el demandado D. José Oriol Rosell, representado y defendido por el Procurador D. Eduardo Morales y el Letrado D. Salvador Raventós, representando y defendiendo á la Sociedad demandante y recurrida por el Procurador D. Celestino Armiñán y el Letrado D. Gumersindo Azcárate:

Resultando que con escritura autorizada en Villafranca del Panadés por el Notario D. Luis de Travy, en 2 de Octubre de 1898, D. José Oriol Rosell y Bagés, demandado y recurrente, concedió á D. Juan Miret y Sivillá, en cuyos derechos se subrogó la Sociedad recurrida, domiciliada en la mencionada villa de Villafranca del Panadés bajo la razón social Juan Miret, Sociedad en comandita, el arrendamiento por término de noventa y nueve años, contados desde 1.º de Agosto anterior, toda la piedra que fuere de calidad y propia para la obtención de cementos, existente en la porción de heredad de Casa Rosell de la Costa y lo Maset, del término municipal de Santa Margarita y Monjos, cuya situación, linderos y extensión se especifican, así como los relativos á la población de heredad arrendada, en el cual contrato de arrendamiento aparecen consignados, entre otros, los siguientes pactos:

1.º Toda la piedra que exista en la descrita finca, porción de heredad y sus pertenencias objeto de este arrendamiento y que pueda ser destinada para elaboración de cementos, podrá extraerla, aprovecharla y utilizarla como mejor estime el D. Juan Miret y Sivillá, y quien haya su derecho;

2.º Podrá el D. Juan Miret y Sivillá y los suyos, hacer catas, excavaciones, abrir canteras, instalar hornos, levantar construcciones y todo lo demás que sea indispensable para las operaciones de elaborar cementos. Si dichos trabajos los realiza en terrenos yermos y rocales, no deberá abonar indemnización alguna, empero si los mismos trabajos afectasen á algún terreno destinado á cultivo, ó cuya superficie fuese laborable, ó que contuviera arbolado, bosque, leña ó broza, deberá el arrendatario previamente indemnizar al propietario la cantidad en que sea justipreciado el perjuicio;

3.º Para el acarreo, conducción y transporte de las piedras y del cemento, el D. Juan Miret y Sivillá podrá construir á sus expensas los caminos que sean convenientes; empero la fijación, señalamiento y dirección de los mismos caminos, será atribución exclusiva del propietario, quien también podrá utilizarlos para usos propios. La conservación y entretenimiento de dichos caminos, será á costa del arrendatario, quien para los casos de que deban tales caminos atravesar terrenos laborales ó de cultivo, ó que contenga árboles, leña ó broza, se obliga en abonar su justa indemnización en conformidad al pacto anterior;

4.º Aun cuando el arrendamiento únicamente se refiere á la piedra destinada á cemento, con lo cual dicho está que no queda para nada limitado el derecho del propietario para continuar utilizando y aprovechando los terrenos de cultivo, á mayor abundamiento, se declara expresamente que D. José Oriol Rosell Bagés y los suyos, en los terrenos que no sean objeto de explotación de piedra por parte del arrendatario, podrán ordenar los cultivos y aprovechamientos que mejor estimen:

Resultando que por otra escritura otorgada en Barcelona ante el Notario D. Ignacio Planas, en 14 de Enero de 1902, D. Juan Miret y Sivillá, D. Juan Boada y Ríus, D. Pedro Serdá y Valles, Doña Josefa Giral y Giral y D. Francisco Seix, constituyeron una Sociedad mercantil con la denominación social de Juan Miret, Sociedad en comandita, y domicilio en Villafranca del Panadés, cuyo objeto consistiría en la elaboración y venta de materiales de construcción y operaciones anejas, en la cual escritura figuran; entre otros, los pactos siguientes:

«Su duración, á contar desde 30 de Junio de 1900, á cual día retrotraen los efectos de esta escritura, será…

» 4.º El capital social lo fijan en 50.000 pesetas, aportadas por iguales partes, ó sean 10.000 pesetas por cada uno de los otorgantes, quienes declaran que el importe íntegro de sus aportaciones lo tienen ya ingresado en efectivo, estando empleado en edificios, caminos, puentes, hornos, maquinaria, pozos, canteras, arriendos y en cuanto forma el establecimiento industrial radicado en Monjos y demás haber social. Hace constar D. Juan Miret, que por más que figuran en su nombre particular, pertenecen á la Sociedad, por haberlos adquirido para ella y con fondos de la misma, proporcionados por todos los socios, los derechos reales y fincas siguientes:

» A) El contrato de arrendamiento que por el plazo de noventa y nueve años, y por el precio de 1.460 pesetas anuales, pagaderas por trimestres vencidos, otorgó a su favor D. José Oriol Rosell y Bagés, mediante escritura pública que á 2 de Octubre de 1898, autorizó don Luis de Tarvy y de Codol, Notario residente en Villafranca del Panadés, de toda la piedra que, sea de calidad y propia para la obtención de cementos, existentes en la porción de heredad de Casa Rosell de la Costa y lo Maset, del término municipal de Santa Margarida y Monjos… (descrita en dicha escritura). La porción de heredad, cuya piedra es objeto de este arrendamiento, tiene, según se afirma, la medida superficial aproximada de 118 jornales estadísticos, iguales á 57 hectáreas 77 áreas 87 centiáreas, constando inscrito dicho contrato en el Registro de la Propiedad de Villafranca del Panadés, siendo de hacer constar que en la relacionada escritura se acreditaron como aportación hecha por Miret otros varios contratos de arrendamiento, por término de noventa y nueve años, de porciones de tierra yerma, fajas ó parcelas de terreno destinadas á camino de carro, de aprovechamiento común, sitas en el propio término de Santa Margarita y Monjos, y en los sitos de Poals, que forma parte de la heredad llamada Casa Alberná de la Costa y las Feixas de Rech ó de la Riera, de la heredad de la Casa Rosell de la Costa y lo Maset, de los cuales arrendamientos se obligó á poner en posesión de la indicada Sociedad Juan Miret, en comandita, así como la clausula 6.ª de la escritura de constitución de la Sociedad industrial comanditaria, que se viene relacionando, se estipuló que la Gerencia y uso de la firma social correría á cargo del D. Juan Miret, quien necesitaría de la previa aprobación ó consentimiento cuando menos de la mayoría de los comanditarios, entre otros casos allí enumerados para emprender cualquiera obra cuyo coste exceda de 200 pesetas»:

Resultando que por acta notarial que en 21 de Octubre de 1908, autorizó el Notario D. Carlos M. Soldevila, D. Pedro Serdá, D. Juan Boada, D. Francisco Seix y D. Francisco Bonastre, socios comanditarios de Juan Miret, Sociedad en comandita, domiciliada en Villafranca del Panadés, para la elaboración y venta de materiales de construcción, constituída en escritura de 14 de Junio de 1902 por aquéllos y Doña Josefa Giralt, ya difunta, en representación de cuyos derechos formaba parte de la Sociedad Bonastre, hacían constar y declaraban que tenían concedida en su conformidad y aprobación á la práctica de las catas, excavaciones y apertura de canteras, pedidas por su Gerente D. Juan Miret en el perímetro de la heredad de Can Rosell de la Costa y lo Maset, demarcado el 6 de Febrero de 1908 por los Arquitectos Sres. Güell y Campilonch, y para el pago de los perjuicios que se pudieran causar al hoy recurrente D. José Oriol Rosell, con la realización de las expresadas obras en los cultivos y tierras laborables, árboles, leña y broza existentes en dicho perímetro, resultando asimismo que por la misma Sociedad recurrida se siguió pleito ante el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés, contra el hoy demandado y recurrente D. José Oriol Rosell y D. Antonio Freixa, al que se acumularon los autos de juicio declarativo promovidos por este último contra dicha Sociedad, pleitos incoados con motivo de la constitución de una servidumbre por el Rosell á favor de Freixa para construir y explotar un ferrocarril aéreo, el cual pleito terminó por sentencia de 26 de Abril de 1907, declaratoria de haber lugar al recurso de casación interpuesto para la nombrada Sociedad Juan Miret, en comandita, contra la pronunciada en 23 de Mayo de 1906 por la Sala segunda de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, en consecuencia de la cual casación, en el mismo día 26 de Abril de 1907 dictó el propio Tribunal Supremo la correspondiente sentencia, declarando que D. Juan Miret, ó sea la Sociedad que representa, tiene perfecto derecho para llevar la explotación de la piedra á la faja de terreno sobre la que constituyeron la servidumbre D. José Oriol y D. Antonio Freixa, sin derecho alguno de éste á ser indemnizado, condenándole á que la consienta, levantado ó permitiendo que se haga el levantamiento de terreno susceptible de explotación, mandando inscribir esta sentencia en el Registro de la propiedad y absolviendo á los demandados de los demás extremos de la demanda de Miret, la cual contenía las siguientes peticiones:

1.ª Que se declarase que en toda la parte de la heredad de Casa Rosell de la Costa y lo Maset, del término municipal de Santa Margarita y Monjos, expresada en el hecho primero de dicha demanda y descrita en el contrato de arrendamiento de 2 de Octubre de 1898, otorgada por D. José Oriol Rosell y D. Juan Miret, Sociedad en comandita, causahabiente de D. Juan Miret, derecho á extraer piedra que sea de calidad y propia para la obtención de cementos , hacer catas, excavaciones, abrir canteras, instalar hornos, levantar construcciones y todo lo demás que sea indispensable para las operaciones de elaborar cementos y construir los caminos que sean convenientes para el acarreo, conducción y transporte de las piedras y del cemento, todo con sujeción á las condiciones impuestas en el citado contrato;

2.ª Que, en su consecuencia, tiene la expresada Sociedad derecho á practicar las referidas operaciones en la faja de terreno comprendida en la mencionada porción de heredad, por lo cual tiene D. Antonio Freixa el proyecto de hacer pasar un tranvía aéreo, en virtud de la servidumbre constituída por D. José Oriol Rosell, sobre las fincas de su pertenencia, con escritura que otorgó con el Sr. Freixa en 3 de Septiembre de 1902, ante el Notario de Barcelona D. Ignacio Planas;

3.ª Que se condenase á D. José Oriol Rosell y á D. Antonio Freixa á permitir que Juan Miret, Sociedad en comandita, practique las catas, excavaciones y demás obras que para la extracción de piedra, fabricación de cemento y su acarreo necesario, realizarán en dicha faja de terreno, en cuanto esté dentro de la porción de heredad descrita en el contrato de 2 de Octubre de 1898, como en los demás puntos de la misma, que dicha Sociedad designe previa indemnización estipulada en dicho contrato;

4.ª Que se declarase que las indemnizaciones que para la realización de las operaciones expresadas deba hacer la Sociedad actora, han de comprender el perjuicio que con ellas se cause al terreno destinado al cultivo ó cuya superficie fuese laborable ó que contenga arbolado, bosque, leña ó broza, pero no deben comprender dichas indemnizaciones las obras que acaso se hayan practicado que con motivo de ó para la construcción de dicho ferrocarril aéreo ú otras cualesquiera;

5.ª Que se declarase que el ejercicio por D. Juan Miret, Sociedad en comandita; de los derechos expresados en el núm. 1.º de esta súplica, en cuanto se apliquen á la faja de terrenos en que D. José Oriol Rosell concedió la servidumbre de apoyo y servicio de tranvía aéreo en la extensión en que dicha faja atraviesa la parte de la heredad comprendida en el contrato de 2 de Octubre de 1898, está en oposición con el levantamiento de postes y con las demás obras necesarias para establecer dicho tranvía, por lo que debiendo tener preferencia al ejercicio de aquellos derechos por la expresada Sociedad, por nacer de un contrato anterior debidamente inscrito en el Registro de la propiedad, deben destruirse á costa de los demandados las obras hechas ó que se hagan para la instalación del repetido tranvía en la mencionada extensión;

6.ª Que se declarase nulo é ineficaz como contrario á los derechos de Juan Miret, Sociedad en comandita, el referido contrato sobre servidumbre de 3 de Septiembre de 1902, otorgada por D. José Oriol Rosell y D. Antonio Freixa, ante el Notario de Barcelona D. Ignacio Planas, en cuanto se contrae á la parte de heredad Casa Rosell de la Costa y Maset, comprendida en el referido contrato de arrendamiento de 2 de Octubre de 1898;

7.ª Que se condenase á los demandados á pagar solidariamente á Juan Miret, Sociedad en comandita, los perjuicios que le han ocasionado por no haber podido practicar desde el día 8 de Septiembre de 1902, en adelante, las catas y demás obras que se proponía practicar para la extracción y fabricación y cementos en los puntos que indico el Sr. Miret al Procurador del Sr. Rosell, el importe de cuyos perjuicios se fijase en la sentencia, con arreglo á las pruebas que se  practicasen ó se reservase su fijación para el período de ejecución de aquélla:

8.ª Que se mandase que la sentencia que se pronunciase é inscribiese en el Registro de la propiedad de aquel partido y en las inscripciones correspondientes á la parte de la finca comprendida en el contrato de 2 de Octubre de 1898, en cuanto en aquélla quedaron determinados los derechos que en virtud de dicha escritura tiene D. Juan Miret, Sociedad en comandita, y quedara declarada la nulidad ó ineficacia respecto á dicha finca del otro contrato de servidumbre de fecha 3 de Septiembre de 1902, cuya inscripción en el Registro de la propiedad, se mandase cancelar en cuanto á dicha parte de finca; y

9.ª Que se impusiesen las costas del pleito á los demandados Rosell y Freixa:

Resultando que en relación con los anteriores precedentes, la razón social Juan Miret, Sociedad en comandita, interpuso demanda en juicio declarativo de mayor cuantía ante el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés, por escrito de 12 de Mayo de 1908, exponiendo como hechos: que con escritura autorizada en Villafranca del Panadés por el Notario D. Luis de Travy en 2 de Octubre de 1898, D. José Oriol Rosell y Bagés, concedió en arrendamiento á D. Juan Miret Sivillá, por término de noventa y nueve años, contados desde el 1.º de Agosto anterior toda la piedra que sea de calidad y propia para la obtención de cementos existente en la porción de heredad de Casa Rosell de la Costa y Maset, del término municipal de Santa Margarita y Monjos, cuya situación, linderos y extensión se especificaban, así como los relativos á la porción de heredad arrendada; que en dicho contrato de arrendamiento se establecen, entre otros, los dos siguientes pactos:

1.º Toda la piedra que exista en la descrita finca, porción de heredad y sus tenencias objeto de este arriendo y que pueda ser destinada para elaboración de cementos, podrá extraerla, aprovecharla y utilizarla como mejor estime D. Juan Miret y quien tenga su derecho:

2.º Podrá el D. Juan Miret Sivillá y los suyos, hacer catas excavaciones, abrir canteras, instalar hornos, levantar construcciones y todo lo demás que sea indispensable para las operaciones de elaborar cementos. Si dichos trabajos los realiza en terrenos yermos ó rocales, no deberá abonar indemnización alguna, empero si los mismos trabajos afectasen á algún terreno destinado á cultivo ó cuya superficie fuese laborable ó contuviera arbolado, bosque, leña ó broza, deberá el arrendatario previamente indemnizar al propietario la cantidad en que sea justipreciado el perjuicio:

3.º Que en escritura de 14 de Enero de 1902, ante el Notario D. Ignacio Planas, los Sres. Miret Sivillá, D. Juan Boada, D. Pedro Sardá, Doña Josefa Giral y D. Francisco Seix, constituyeron Sociedad industrial y mercantil, bajo la razón social de Juan Miret, Sociedad en comandita, para la elaboración y venta de materiales de construcción y operaciones anejas, á la cual D. Juan Miret aportó, entre otros derechos, el arrendamiento por él celebrado con D. José Oriol ya relacionado quedando con ello dicha Sociedad subrogada en los derechos del Miret; que dicha Sociedad levantó una fábrica para la elaboración de cementos en el término de Monjos é inmediata á la estación de la vía férrea, y además construyó hornos, hizo una carretera, abrió una cantera en la heredad objeto del arrendamiento y practicó las demás operaciones que creyó convenientes para el arranque, sustracción y conducción de piedra y la elaboración de cementos á que viene aquélla dedicándose desde su construcción; que siempre que la Sociedad actora ha debido practicar las indicadas operaciones en terrenos de cultivo ó laborables, y cuya superficie contuviera arbolado, bosque, leña ó broza, ha invitado al demandado á que de común acuerdo se fijase el importe del perjuicio que se le causase con dichas operaciones, y fijado, se lo abonó cumplidamente; que á causa de haber el demandado constituído una servidumbre á favor de D. Antonio Freixa para la construcción y funcionamiento de un ferrocarril aéreo en su expresada heredad, se promovió por la Sociedad actora pleito declarativo de mayor cuantía contra aquél y el Sr. Freixa ante el Juzgado de Villafranca del Panadés que terminó por sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Abril de 1907, por la que declaró que la Sociedad que demanda tiene perfecto derecho para llevar la explotación de piedra á la faja del terreno sobre la que constituyeron la servidumbre de los Oriol y Freixa sin derecho alguno de éste á ser indemnizado, condenándolo á que lo consienta, levantando ó permitiendo que se haga el levantamiento en terreno susceptible de explotación; que en acta de requerimiento de 21 de Enero de 1908 dirigido por la Sociedad actora al demandado por ante Notario D. José Ignacio Melo, aquélla hizo constar que en uso del derecho que le concede el referido contrato, y dicha sentencia, se propone hacer catas y excavaciones y abrir canteras en el cuadro formado por las lindes que fijó, y como parte del mismo está dedicada al cultivo ó contiene árboles, leña y broza, le ofrecía abonarle la cantidad en que sea justipreciado el perjuicio que se le ocasione con las obras expresadas, según el pacto segundo de aquel contrato, y que para la fijación de dicha cantidad le requería para como le había practicado otras veces, señalara dentro de un breve término el día y hora en que el demandado, por sí ó por representante, se constituirá en el expresado terreno para asistir el Gerente de la Sociedad actora por sí ó representado debidamente, y fijar de común acuerdo dicha cantidad ó por peritos que llevaren; que el requerimiento dicho fue notificado el 24 de Enero de 1908 al demandado, quien en el acto contestó:

«Que á consecuencia de las lluvias y de no encontrarse bien de salud, no le es posible de momento señalar día á los efectos que expresa el requerimiento, ofreciendo empero á la mayor brevedad le señalaría día y hora en que se constituiría sobre el terreno»; que el día 26 del mismo Enero el demandado mandó á un colono suyo á casa de D. Juan Miret, á quien dijo que aquél señalaba el jueves siguiente, día 30, á las dos de la tarde, para la diligencia pedida en requerimiento, habiéndole el Miret dicho que se sirviera el Rosell hacer por escrito dicha manifestación, como era natural lo hiciera; mas aunque el Miret no recibió del Rosell ningún aviso por escrito, como lo había pedido, creyendo que su aviso de palabra era formal, en el día y hora pedido, creyendo que su aviso de palabra era formal, en el día y hora fijados por el segundo, el Miret se constituyó con el Notario Sr. Melo en el lugar señalado por el requerimiento, á fin de practicar la diligencia expresada, que no pudo tener lugar por no haber comparecido el demandado ni otra persona en su nombre, conforme se hizo constar en el acta levantada por dicho Notario; que en 31 de dicho Enero, y por mediación del mismo Notario, el demandado dirigió un requerimiento á la Sociedad demandante, haciendo constar que si bien había mandado á D. Juan Miret un aviso señalando para constituirse en el terreno el día 30, no había asistido porque Miret había contestado que nada quería saber de Rosell si no se lo comunicaba por escrito; que del contexto del requerimiento no había podido deducir exactamente, por falta de fijación, la extensión del terreno de su heredad que deseaba ocupar la Sociedad demandante para hacer catas, excavaciones y abrir canteras; que para hacerse debidamente cargo del perímetro que se pretendía ocupar y conocer en consecuencia los terrenos que debían serle indemnizados, había designado al Arquitecto Sr. Camplloch, quien en su nombre, el día 6 de Febrero, entonces próximo, á las once y media de su mañana, se constituiría en la partida « dels Poals», de la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset, á fin de que concurriera también la representación de la Sociedad, se sirviese el último hacer al Arquitecto una determinación acabada del perímetro, manera de que éste se impusiera de los terrenos á ocupar y le daría cuenta de su estado para señalar después el justiprecio de indemnización correspondiente, y cuyo pago había de ser previo á la ocupación y requeriría á la Sociedad actora para que concurriera por medio del oportuno representante en el día y hora designado, á los indicados efectos, para así ajustarse á los términos del contrato de arrendamiento de 2 de Octubre de 1898; que en 4 de Febrero siguiente, por mediación del indicado Notario, el Gerente de la Sociedad actora contestó al requerimiento del demandado, haciendo constar que no le había aquel sorprendido, porque como ya temía, va encaminado á demorar el cumplimiento del contrato celebrado entre los Rosell y Miret, con el previsible propósito de perjudicar á la Sociedad; que al contestar el demandado el requerimiento de 21 de Enero, ya eludió fijar día para el objeto que en él se expresaba, so pretexto de lluvias imaginarias, puesto que éstas, por su insignificancia, no habían podido impedir que se constituyeran en su finca cuantas personas quisieran, y fundado además en mal estado de salud, que no le había privado de que se le viera en las calles de Villafranca y Barcelona, y que no obstante de que al contestar el demandado el requerimiento dicho, dijo que señalaría día y hora para aquellos fines, esto es, fijar los perjuicios que se causaran con las obras que se practicaran, según el pacto segundo del contrato de arrendamiento referido, y no obstante que después de palabra señaló día y hora para dicha diligencia, después en su requerimiento buscando dilaciones bajo el pretexto de no poder colegir el perímetro en que las obras iban á practicarse, contradiciendo esto su anterior contestación y señalamiento de día y hora, y aun cuando en el requerimiento del 21 de Enero quedó precisado el terreno, contestó el actor al otro del demandado no sería inconveniente alguno en que el día 6 de Febrero y hora fijada por éste la persona perita que designó el Arquitecto Sr. Güell, determine al Sr. Camplloch, nombrado por aquél, el perímetro del terreno expresado en el requerimiento de 21 de Enero, sin que fuera obstáculo esta diligencia el que por los mismos peritos ú otros nombrados por las partes se fijase en el mismo acto la cantidad del perjuicio que al demandado se causare con la realización de las indicadas obras, ya que la indemnización no había de fijarla á su albedrío el demandado, sino por peritos nombrados por las partes, si no hubiese acuerdo entre ellas, y por ello le requería de nuevo para que en el día y hora por él señalados se fijara de común acuerdo ó por peritos nombrados uno por cada parte y tercero en caso de discordia, la mencionada indemnización, reservándose, si no se avenía á ello, las acciones para exigir los perjuicios que causare con su demora á la Sociedad actora; que llegado el día que se fijó se constituyeran en el lugar designado ambos Arquitectos, procediendo á fijar bajo la designación de Güell el perímetro del terreno en que la Sociedad actora se proponía hacer las obras enunciadas, enterándose el otro Arquitecto Sr. Camplloch, y en el propio Gerente de aquélla invitó y requirió al otro perito para que se fijara en el acto la indemnización que dicha Sociedad debía abonar al demandado, á lo cual no accedió dicho perito: primero, por no haberse hecho el suficiente cargo de los perjuicios á indemnizar, y segundo, por no creerse facultado para ello, haciéndose así constar en la expresada acta notarial; que por otro requerimiento notarial de 20 del mismo Febrero, se hizo saber á la Sociedad que demandaba, que «señalado definitivamente á instancias del Sr. Gerente de esa Sociedad por conducto de su perito D. Santiago Güell, conforme consta por acta que autorizó el Notario requirente Sr. Melo en el 6 del corriente mes, el perímetro del terreno que ustedes pretenden ocupar de su heredad de Can Rosell de la Costa y Maset, y que por cierto difiere de indicaciones que había consignado el Sr. Gerente en su primer requerimiento en 21 de Enero anterior, lo cual abona una vez mas la previsión que cumple á requerir á ustedes en 31 del mismo mes de Enero, para que ante todo hiciera esa Sociedad una determinación exacta del pretendido perímetro, no obstante las intempestivas protestas é íntimas que se permitió hacer el repetido Sr. Gerente en su nuevo requerimiento el día 3 del actual, y habiéndose ya levantado por mi perito D. Eugenio Camplloch un plano del propio perímetro, en el que constan perfectamente indicados, así su extensión superficial como las distintas clases de terreno que se comprenden dentro de sus límites, he podido hora hacerme el debido cargo del proyecto de ocupación de esta Sociedad, y les manifiesto á ustedes que no estoy conforme en que se realice la pretendida ocupación de terrenos; y consiguientemente no debe procederse al señalamiento del justiprecio que solicitó la propia Sociedad por conducto de su Gerente »; que á tan inesperado requerimiento encaminado á demorar sus obligaciones, contestó la Sociedad actora en 22 del propio mes por mediación del mismo Notario, recordando los términos de los requerimientos anteriores y sus contestaciones, añadiendo que determinado el perímetro del terreno de que se trata, debió el demandado avenirse al justiprecio del perjuicio que pudiera causarle la realización de dichas obras, pero no contestando en desacuerdo con la pregunta y no pudiendo admitir subterfugios ni ambigüedades, le recordaba el requerimiento de 21 de Enero de 1908, y su contestación al del demandado de 31 del mismo mes, y contestaba al de aquél el día 20 de Febrero; que con él no da contestación á dicho requerimiento de 21 de Enero, y á la vez le requería de nuevo: primero, para que categóricamente manifestase si accede ó se niega al justiprecio que se le ocasione con la realización de las obras expresadas en el requerimiento de 21 de Enero en el perímetro del terreno designado por el Arquitecto D. Santiago Güell, y segundo, para que en caso negativo, y toda vez que para esta pretensión se invoca el pacto segundo, para que en caso negativo, y toda vez que para esta pretensión se invoca el pacto segundo del contrato de arrendamiento de 2 de Octubre de 1898, manifieste qué motivos tiene para oponerse al cumplimiento de dicho pacto; y que, por último, se reservaba el derecho de exigirle el abono de los perjuicios que causa con su conducta, cuya contestación y á la vez requerimiento le fue notificado al día siguiente 23 de Febrero de 1908 al demandado, quien no ha dado al mismo contestación alguna; que de aquí resultaba, que á pesar de lo pactado en el contrato de arrendamiento antedicho, se ve á la Sociedad demandante impedida por el actor de verificar las operaciones de cata, excavaciones y apertura de canteras para que estaba facultada por dicho contrato, por oponerse el demandado al justiprecio y pago previo de la cantidad que fije no puede practicar tales obras según lo pactado, por lo que es manifiesta la infracción del contrato por parte del demandado, que no obstante que al contestar el Rosell al requerimiento de 21 de Enero de 1908, dijo que señalaría día y hora para hacer dicho justiprecio y señaló el 30 del mismo mes, y haber pedido que un perito de la parte actora en dicho día determinara al que él nombró, el perímetro del terreno en que habían de practicarse dichas obras, para fijar después la indemnización, cuya demarcación tuvo lugar el día señalado, se negó después dicho demandado á la valoración de la indemnización, con lo cual una vez más se ha puesto de relieve su temeraria actitud.

Y que asimismo resultaba que la Sociedad actora ha requerido á la parte adversa para dicho justiprecio en los requerimientos y contestaciones dichas en el acto de la determinación del perímetro del terreno donde las obras han de practicarse, ó sea en cuatro distintos actos, no logrando, á pesar de ello, que la contraria se aviniera á dar cumplimiento al pacto segundo del repetido contrato de arrendamiento de 2 de Octubre de 1898, no obstante que anteriormente, reconociéndolo así el colitigante, se avino á que se verificara en las ocasiones en que la Sociedad actora practicó catas y excavaciones y abrió las canteras que hoy explota, y lo había reconocido además en los actos que quedan indicados en este hecho; que de aquí se deducía la necesidad de la presente demanda para obligarle al justiprecio mencionado, y recibir el importe del perjuicio que causase tales obras fijado por peritos haciéndose lo propio en casos sucesivos; que al negarse á ello el demandado, que la actitud de éste negándose al justiprecio de los expresados perjuicios encaminada á impedir que la demandante practique las obras que se propone y á que tiene derecho en el perímetro del terreno demarcado por los Arquitectos nombrados, causa notables perjuicios á la actora porque no puede utilizar la piedra existente en el referido perímetro, necesaria no sólo para desarrollar su industria, sino para conocer y mezclar las diferentes clases de piedra que existen en dicho perímetro con las de las dos canteras que tiene en explotación y obtener con tales mezclas la bondad de los cementos exigida en los ramos industriales á que éstos se aplican, por lo que debía ser condenado el contrario al abono de los perjuicios que causa á la Sociedad actora privándoles de utilizar dicha piedra, y, al final á la Sociedad actora privándoles de utilizar dicha piedra, y, finalmente, que dio resultado satisfactorio el acto de conciliación previamente celebrado; invocó los fundamentos legales que estimó pertinentes (no se citan), y concluyó con la súplica de que se dictara sentencia definitiva en los siguientes términos:

1.º Fijando con arreglo a lo que resultase de la prueba pericial que se practicara en el período de prueba, el importe de los perjuicios que se puedan causar á D. José Oriol Rosell con la realización de catas y excavaciones y apertura y explotación de canteras en los cultivos, árboles, leña y broza existentes en el perímetro demarcado de la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset el día 6 de Febrero de 1908 por los arquitectos D. Santiago Güell y D. Eugenio Camplloch, comprendido en el plano que acompañó firmado por el primero;

2.º Condenando á D. José Oriol Rosell á aceptar y pasar por dicha valoración parcial, y, por tanto, a percibir de la Sociedad demandante la cantidad en que sean justipreciados los expresados perjuicios;

3.º Declarando que el demandado D. José Oriol y la actora, Juan Miret en comandita, han de fijar, de común acuerdo, y en caso de que este acuerdo no se logre por medio de peritos nombrados, uno por parte y un tercero caso de discordia, el importe de los perjuicios que se causan al Rosell en los cultivos, árboles, leña y broza con la realización de catas y excavaciones y apertura y explotación de canteras, construcción de carreteras y edificios y demás trabajos que pueda practicar Juan Miret, Sociedad en comandita, en cualquier punto de la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset, comprendido en el contrato de 2 de Octubre de 1898, para la elaboración de cementos, así ahora como en lo sucesivo, durante la subsistencia de dicho contrato;

4.º Condenado el propio demandado Rosell á abonar á la Sociedad actora los perjuicios á ésta causados por haberse negado á la fijación de los perjuicios que puedan causársele con la realización de las obras en el expresado perímetro demarcado por los dichos Arquitectos en los cultivos y demás en él existentes, á contar desde el 6 de Febrero de 1908 en que aquél fue demarcado, y haber impedido, por lo tanto, que la Sociedad que demanda realizase dichas obras, liquidación reservada para el período de ejecución de sentencia, y

5.º Imponiendo al demandado las costas causadas:

Resultando que al contestar el demandado la demanda en escrito de 23 de Julio de 1908, sentó los siguientes hechos: que eran ciertos los hechos primero y segundo de la demanda relativos al contrato de arrendamiento, añadiendo que el pacto octavo de dicha escritura, por vía mayor aclaración, si cabe, se dice asimismo que «el arrendamiento únicamente se refiere á la piedra destinada á cemento»; que por consiguiente, en orden al aprovechamiento de la piedra de calidad de cemento que exista en la sección de heredad arrendada, únicamente clase de piedra objeto del contrato y á la consiguiente ocupación del terreno para el propio aprovechamientos, es, de una parte, que el arrendatario pueda en cualquier sitio de la heredad hacer catas ó calas, ó sean tanteos ó exploraciones para asegurarse de que existe piedra de calidad de cemento, calicatas que solo importan una reducidísima ocupación de superficie á su primitivo destino, y como hayan demostrado la existencia de la piedra de cemento, se ensanchan por medio de las excavaciones oportunas que, si confirman la misma existencia, autorizan la apertura de canteras y sucesivamente los demás trabajos de explotación, sin que esté puesto en razón que entre tanto no esté demostrada la existencia de la piedra, puedan hacerse excavaciones, ni se abran canteras, ni se pretenda realizar trabajos de explotación, de donde resulta que la ocupación de terrenos para dichas excavaciones y demás trabajos para explotarlos, sólo puede verificarse por orden sucesivo cuando conste existencia de la piedra de cemento, y de otra parte, que el arrendatario previamente á la ocupación del terreno en el que pretende realizar catas ó calas, y sucesivamente las demás operaciones dichas, cuando el terreno sea de cultivo ó laborable su superficie, ó contenga arbolado, leña ó broza, debe indemnizar previamente al propietario la cantidad en que fuera justipreciado el perjuicio que le causa dicha ocupación, sin que en el contrato consten las reglas para determinar el justiprecio; que reconocía la escritura de constitución de la sociedad en comandita, de 14 de Enero de 1902, retrotrayendo sus efectos al 30 de Julio de 1900, y aceptando la subrogación de la misma en el arrendamiento citado, siendo de añadir que según el pacto sexto de la meritada escritura, si bien se confirió la Gerencia y uso de la firma social al socio D. Juan Miret, se restringieron las facultades de éste al extremo de necesitar la previa aprobación de la mayoría de los socios comanditarios, entre otros casos, el contenido en la letra C, para emprender obras cuyo coste excediese de 200 pesetas; que es cierto que la sociedad actora tiene levantada una fábrica en los Monjos para la elaboración de cementos, y tiene hornos, carretera y una cantera muy importante en la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset, que está desde años ha en explotación, sin que se vislumbre su agotamiento, que era la indicada en el plano con líneas irregulares, así como señalaba otras rectangulares la nueva extensión de terreno que, con mira de ensanche, ya indemnizó en 1906 la actora, sin haber hasta ahora ensanchado la cantera; y en cuanto á los demás trabajos practicados por aquélla en la heredad citada, cumplía advertir que el referente á inutilización de un trozo de camino de la Costa, también indicado en el plano, se había llevado á cabo abusivamente y contra el derecho por la sociedad, por lo cual sería reconvenida; que era cierto, este abuso aparte; que siempre que la sociedad actora ha debido practicar que se estimaron racionales, en los terrenos indemnizables, hecho de común acuerdo el justiprecio del perjuicio fue abonado éste, debiendo constar que las superficies hasta ahora ocupadas desde que se hizo el arrendamiento, consistieron en la de la cantera dicha, su ensanche aún no realizado y la correspondiente á la carretera particular que procede de la fábrica de los Monjos comunicaba ésta con la indicada carretera, la totalidad de cuyas superficies ocupadas, que también aparecen en el plano, por estar comprendida dentro los límites del grandioso perímetro que se desea nuevamente ocupar, sólo alcanza una reducísima extensión de terreno; que era exacto el hecho sexto en el que se afirmaba que el Tribunal Supremo, en 26 de Abril de 1907, declaró que la sociedad actora tenía derecho para llevar la explotación de la piedra á la faja de terreno sobre que habían contituído la servidumbre de un tranvía aéreo el demandado y el Sr. Freixa sin derecho de éste á ser indemnizado, y le condenó á que la consienta, levantando ó permitiendo el levantamiento en terreno susceptible de explotación, pero que esto nada tenía que ver con las peticiones de este pleito, y que lo que pretende la sociedad demandante es conseguir, si puede, el levantamiento del tranvía aéreo que aparece emplazado dentro del perímetro que proyecta ocupar aquélla, siendo así que según la sentencia citada antes debería la contraria contender con Freixa y no con el contestante si el terreno á ocupar es ó no susceptible de explotación;

Que era cierto fue requerido notarialmente el que contesta en 21 de Enero de 1908, por la Sociedad actora, participándole se proponía hacer catas, excavaciones y hacer canteras en el punto conocido por el Poals, perteneciente á la dicha heredad, y en un espacio de terreno cuyas líneas del perímetro resultaban indescifrables, por ignorancia ó malicia del requirente, según se veía por la lectura del requerimiento comparado con el plano levantado después, intimando al dicente para que por sí ó por medio de representante en el día y hora que se señalase, se fijara sobre el terreno, de común acuerdo la cantidad de perjuicios á indemnizar, ó por peritos que á previsión llevarán; que mal podía avenirse á fijar los perjuicios estipulados en el pacto segundo de la escritura de arrendamiento, sin conocer antes la superficie exacta del terreno á ocupar, y por estar el tiempo lluvioso y el demandado no del todo bien de salud, contestó que á la mayor brevedad señalaría día y hora para sobre el terreno conocer la superficie que pretendía la actora, después de lo cual era cuando en su caso podía señalarse la cuantía de los perjuicios á indemnizar; que el que contesta no pudo conjeturar cuál fuera el cuadro de superficie que se decía en el requerimiento, no podía conocerlo nadie sin constituirse en el terreno sobre el cual lo designara claramente la Sociedad que demanda, y por eso el día 26, por conducto de dos encargados suyos, y no de uno sólo, mandó recado señalando el día 30 del mismo mes, á las dos de la tarde, en donde encontraría el demandante quien representara al demandado, recado que fue recibido destempladamente, manifestando á gritos que nada quería saber del último, como no fuera por escrito; en vista de lo cual, dio por no hecho el señalamiento, y resolvió hacerlo después por acta notarial, no acudiendo el día proyectado, resultando inútil que se constituyera la actora con su Notario; que en 31 del mismo mes de Enero, el contestante hizo saber por medio de Notario á la demandante, después de hacer mérito de lo ocurrido, que por el requerimiento del 21 no era posible deducir exactamente la extensión de los terrenos que deseaba ocupar para las catas, excavaciones y apertura de canteras, y que para hacerse el debido cargo del perímetro á ocupar y conocer los terrenos á indemnizar, designaba al Arquitecto Sr. Camplloch, quien en su nombre se constituiría el 6 de Febrero siguiente, a las once y media de la mañana, en la partida dels Poals de la Heredad, á fin de que concurriendo la representación de la contraria hiciese ésta á Camplloch una determinación acabada del perímetro, por lo cual se impondría dicho Arquitecto de los terrenos á ocupar, dando cuenta de su estado al demandado, á los efectos de que después en su caso, pudieran justipreciarse los perjuicios á indemnizar; que á este requerimiento contestó el Gerente de la actora con otro del día 3 de Febrero, también notarial, comentando cavilosamente ó con intención por suponer que ya temía que el que contesta iría demorando el cumplimiento del contrato con propósito de perjudicar á la Sociedad, imputación no ya desmedida, sino injuriosa, confirmándose con la fijación de día hecha, y designado por su parte el Arquitecto Sr. Güell, para que en unión del designado por el que habla, determinaran el perímetro del terreno de que se trataba, si bien añadió que en el mismo acto por los dichos Arquitectos ó por otros peritos se hiciera el justiprecio, no pareció sino que eran reducidísimos y de escaso valor los terrenos á ocupar para fijar en un solo acto el perímetro, calcular la superficie, examinar los terrenos de cultivo y los laborables. y los de aprovechamiento forestal, cuyo justiprecio se haría de común acuerdo, ó por peritos nombrados, uno por parte y un tercero, caso de discordia; que en el día y hora señalados se constituyeron en el terreno el Gerente de la Sociedad actora con el Notario y los Arquitectos Güell y Camplloch, encargados por las partes, procediéndose por el primero en nombre de la Sociedad á señalar el pretendido perímetro de ocupación, de la cual designación se enteró Camplloch nombrado por el contestante, quien, en el mismo momento no pudo por la enorme extensión superficial que abarcaba el designado hacerse cargo de la cuantía de todos los perjuicios que iban á ocasionarse á su representado Rosell, aparte de que su misión se reducía á enterarse de la exacta pretensión de la actora y dar cuenta de ella á aquél conviniendo de común acuerdo dichos Arquitectos levantar un plano topográfico, como lo efectuaron, en cuyo acto el Gerente Sr. Miret requirió ante el Notario á Camplloch á que fijara en el acto, juntamente con Güell, la indemnización que con la ocupación del perímetro debía abonar al contestante con arreglo al pacto segundo de la escritura de 2 de Octubre de 1898, á lo cual se negó Camplloch en primer lugar por no haberse dado cuenta suficiente de los perjuicios á indemnizar y por creer además que hasta entonces no estaba facultado para hacerlo, siendo esta la verdad de lo ocurrido, cumpliendo añadir que en el acta notarial levantada por el Notario concurrente se le corrió la pluma al autorizante cuando dijo referentemente al perímetro designado «en la que la mentada sociedad Juan Miret, Sociedad en comandita, se propone hacer catas, excavaciones y abrir canteras y demás en que se expresó en el requerimiento que en 21 de Enero último la propia Sociedad dirigió al Sr. Rosell», siendo así que aquélla, en el citado requerimiento, se limitó á decir «se propone hacer catas, excavaciones y abrir canteras», y nada más, sobrando el concepto de adición «y demás», valiendo la pena de tener esto en cuenta, porque en el presente pleito sólo habrá de discutirse si es ó no procedente ocupar todos los terrenos del perímetro designado para exclusivamente «hacer catas, excavaciones y abrir canteras», que es á lo que se redujo la Sociedad en su requerimiento del 21 de Enero; que los peritos Sres. Güell y Camplloch levantaron el plano topográfico de los terrenos á ocupar, única manera de conocer la consistencia real de la pretendida ocupación, previos los trabajos de campo y gabinete, á los once días, ó sea el 17 de Febrero, suscribiendo por separado cada Arquitecto el suyo, porque bien que respecto al perímetro y en medida superficial estuvieran ambos conformes, á pesar de que Güell la haya omitido, estuvieron disconformes al puntualizar la clase de algunos terrenos; y apareciendo que la extensión superficial del perímetro, según consigna Camplloch para hacer catas, excavaciones y hacer canteras es la de 10 hectáreas, 39 áreas, 36 centiáreas, en cuya extención se comprenden, además de los postes del tranvía aéreo y casi toca á otro, viñas y campos y regadío, bosques, arbolado, superficie laborable y el camino carretera secular y público llamado de la Costa, que parte de los Monjos y se dirige á la Vall y otros puntos, todo lo cual quedaría inaprovechable para el demandado si ocupara la Sociedad; en la calificación de los terrenos se observan importantes diferencias; á cuyo respecto, el que contesta manifiesta su disconformidad con el plano del Sr. Güell aceptando el de Camplloch, aun cuando esto sólo tendría importancia si se tratase ya de valorar el perjuicio consiguiente á la ocupación; que estudiado el plano por el contestante, hizo saber á la Sociedad por requerimiento notarial su decisión definitiva contraria á la ocupación pretendida, por entender se trataba de un capricho singular contrario á la genuina interpretación del contrato de arrendamiento encaminado á destruir una parte importantísima de la finca que dio nombre á la familia de sus propietarios, pues la Sociedad Miret puede con derecho pretender ocupar, previa indemnización, cualquier punto de la heredad para practicar catas de exploración de existencia de piedra de cemento, invadiendo la superficie correspondiente á las propias catas en la reducidísima extensión que racionalmente tienen, si son más de una, practicarlas sucesivamente; puede, si las catas demuestran la existencia de piedra, pretender ocupar la superficie que corresponda á las excavaciones en la extensión que también racionalmente deben tener, previa la oportuna designación a efecto de indemnizar; y puede, si las excavaciones confirman la existencia de piedra de cemento en cantidad bastante á explotar, abrir la cantera ó canteras que sean convenientes invadiendo la superficie que corresponda á la propia cantera en la extensión que racionalmente de momento se señale á ésta, sin perjuicio de su ampliación posterior, previa también la oportuna designación; pero no puede caprichosamente pretender invadir y ocupar, sin orden de sucesión alguna, la total extensión superficial de aquel perímetro, aunque ofrezca abonar el perjuicio, como no hubiera podido ocupar la resta total de la heredad por calcular que dentro de ella había en mayor ó menor cantidad de piedra de cemento; que vista la decisión del demandado, el demandante, por vía de contestación requirió de nuevo al contestante para que categóricamente manifestara si accedía ó no á la ocupación, á cuyo requerimiento no dio réplica, por no creer tenía que explicar contradicciones que no había en sus actos:

Resultando que el demandado alegó también como hechos: que impugnaba el 16 de la demanda, pues no era exacto que la Sociedad actora, no obstante arrendamiento que disfruta, se vea impedida por el alegante de hacer catas, excavaciones y abrir canteras en la heredad arrendada, por negarse el que se expone á fijar los perjuicios consiguientes, pues la Sociedad podrá hacerlo siempre que se ajuste al contrato, pues el impedimento que tiene aquélla, sólo consiste en no poder ocupar de momento, de una sola vez, toda la superficie contenida en el plano acompañado en la demanda para hacer catas, excavaciones y abrir canteras, cuya apertura sólo cabe cuando aquellas hayan dado resultado favorable y hecho así, según se ha expuesto, podrá invitar al dicente á los efectos de la fijación de perjuicios y si el primer punto fijado para hacer la cata, previo abono de los perjuicios, no diese resultado abrir otro y cuantas más le plazcan sin limitación alguna, en la seguridad de que el que alega, no se opondrán, como no se ha opuesto nunca, á que la actora ocupe, previo abono, la superficie de catas, y sucesivamente la de excavaciones y las de canteras sucesivamente también; que lejos de resultar su conformidad, al contestar al requerimiento del 21 de Enero de 1908, para que se procediese á fijar los perjuicios por la pretendida ocupación, ni que se hiciese después señalamiento para el día 30 del mismo mes, al objeto de proceder al justiprecio de los dichos perjuicios, ni que en su requerimiento del 31 exigió el previo señalamiento exacto del perímetro indescifrablemente indicado por Miret, para que después pudiera señalar los perjuicios ni aceptase la procedencia de esa fijación lo que aparecía de sus manifestaciones era que antes de entrar en el aspecto referente á la valoración de dichos perjuicios, quiso saber cuál fuere el perímetro de la superficie que se proyectaba ocupar, para después en su caso, si esto era razonable, pudiese proceder á la meritada fijación de perjuicios, sin que quepa que la negativa posterior á hacer la evaluación sea contradictoria con aquellos actos; que lejos de resultar que el que alega haya resistido con temeridad el repetido justiprecio de perjuicios correspondientes á la ocupación pretendida; lo que está fuera de duda es que el Gerente de la actora al fijar en su primer requerimiento el perímetro de los terrenos á ocupar, lo hizo por impericia ó dolo, de un modo que no permitía conocerle exactamente, consignando líneas imaginarias que no corresponden á las señaladas en el plano posteriormente levantado, pues alguna de ellas, como la del segundo lado que fijó y que corresponde al de la izquierda del plano, ó sea linde Sur, dijo que lo determinaba una línea recta que formando ángulo recto la anterior (Torrente de Alborná) y pasando por el pie de la cantera que la Sociedad tiene en explotación en la heredad de Cau Rosell, vaya á parar al camino carretera que Rosell tenía en la parte alta de su propiedad, siendo así que dicha línea no forma ángulo recto con ninguna otra, sino muy agudo, ni arranca del Torrente, sino de un punto más al Sur, tanto que, aproximadamente comprende una distancia doble, ni pasa por el pie de la cantera, sino detrás de esta y detrás no es el pie abarcando también más terrenos, ni va á parar al camino carretero, por fuerza ha de convencerse con esto, que dichas líneas no corresponden á la realidad del perímetro que se trataba de señalar y después se señaló y ni el demandado podía encontrar aquella línea, ni otras que igualmente eran un disparate y ni de tal impericia había de responder el que contesta ni asumir el dolo si dolosamente se fijaron, ni cabe encontrar inconsecuencia actual en que en otras ocasiones se aviniera el demandado á fijar con la Sociedad el justiprecio de ocupación de otros terrenos, apertura de una cantera y su ensanche, porque la estimó entonces racional y conveniente á los fines del contrato de arrendamiento que siempre ha estado y está dispuesto á cumplir:

Que el hecho 19 de la demanda altera ó intenta alterar los verdaderos términos de la cuestión que esencialmente planteó la petición actora relativamente al justiprecio de los terrenos que pretende ocupar, lo cual es objeto de las peticiones primera y segunda del suplico final de la demanda, con la circunstancia de que en ellas reduce el abono de aquel justiprecio á los cultivos, árboles, leña y broza, siendo así, que según el contrato al hacerse el abono cuando la ocupación se refiere á algún terreno destinado á cultivo ó cuya superficie fuese laborable ó contuviera arbolado, bosque, leña ó broza; y siendo evidente que la Sociedad demandante pretende ocupar la total extensión superficial que se sostiene en el plano del Sr. Güell, producido en la demanda, que es igual al que contesta en el del Sr. Camplloch, interesa ante todo saber si procede ó no aquella ocupación, pues si necesita la parte actora de momento todo el terreno del perímetro demarcado para hacer catas y en su caso excavaciones y abrir canteras, el demandado irá al justiprecio de los perjuicios que le cause la ocupación, pero si no lo necesita, no puede acceder á que se le ocupe el terreno y piedra su actual riqueza, y porque no consiente la ocupación total no está conforme en que se fije el justiprecio, cuya petición se deriva en su sentencia y depende íntimamente del derecho de que la Sociedad Miret pueda ó no ocupar la superficie que pretende, derecho que niega el demandado, mientras no e pruebe la actora, tanto ,más que estimándole un capricho que no puede ser regulador de un derecho, resulta inexplicable ante el hecho de que para la explotación que Miret durante diez años, desde el arrendamiento, ha venido ejerciendo de la piedra de cemento de la heredad arrendada, le ha bastado ocupar el espacio de su cantera actual que, unido al de su ensanche proyectado y aun no realizado sin que se note la falta de piedra en la cantera, no llegue á la trigésima parte de la superficie que ahora pretende ocupar y que si no necesita ocupar de momento los treinta y pico jornales de tierra del perímetro demarcado, el propietario demandado puede oponerse como se opone al justiprecio correspondiente; y si en definitiva debiera irse á éste no debe limitarse como pretende la actora, sino extenderse á los terrenos de cultivo, de superficie laborable, de arbolado, bosque, leña y broza; que tampoco prestaba su asentimiento á los terrenos absolutos en que la demanda consigna deben justipreciarse los perjuicios para la actual demarcación y las que en lo sucesivo hiciere la Sociedad Miret, ó sea á falta de acuerdo por peritos, añadiendo el núm. 3.º de la súplica de aquélla, que demandado y demandante han de estar y pasar por el justiprecio hecho por peritos nombrados por parte y tercero en discordia, refiriéndose tales perjuicios á los que se causen en los cultivos, árboles, leña y broza, sin hablar de los que sin contener cultivo tengan superficie laborable, pues esa es una manera especial de interpretar el pacto segundo de la escritura de arrendamiento de 1898 que ni expresa que el justiprecio se haga por peritos, ni dice que el abono se refiera escuetamente á lo que contengan los terrenos, sino á éstos ó por razón de éstos, ni omite á los que sean de superficie laborable, y el contestante rechaza los términos absolutos de la petición actora porque justiprecio quiere decir justo precio y la justicia del precio no ha de estar á merced de lo que digan dos peritos ineptos ó venales contra un perito competente y honrado, y los peritos servirán para ilustrar á las partes y aun al Juzgado; pero no son los llamados á fijar el justiprecio de la ocupación, reservándose el alegante fijar el dicho justiprecio ó confiarlo á peritos de su confianza y si no es así de nada le servirá su dictamen; debiendo someterse á los Tribunales de justicia, en el juicio declarativo que corresponda la fijación de los perjuicios cuando no haya acuerdo de los interesados y que para ser válida la fijación, caso de acuerdo, si los perjuicios exceden de 200 pesetas se requerirá la aprobación de la mayoría de los comanditarios, y finalmente que negaba la causa de la imputabilidad de los perjuicios que se le reclamaban, oponiéndose por tanto á esta pretensión; citó los fundamentos de derecho que estimó pertinentes (no se citan) y excepcionó la falta de acción y derecho en la Sociedad demandante:

Resultando que después de contestar la demanda formuló reconvención, exponiendo como hechos: que dentro de la sección de heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset, que fue objeto del arrendamiento de piedra de cemento, estipulado en el contrato de 2 de Octubre de 1898, existen algunos caminos, y entre éstos uno de servicio general y público y carretera que atraviesa la heredad, llamada camino de la Costa, que del pueblo de Monjos dirige á Villanueva y Geltrú, ó sea el que en los planos se denomina camino de la Costa, que parte de los Monjos y se dirige á la Vall y otros puntos, el cual camino, por razón de su servicio general y público, siempre ha sido aprovechado por el reconvinente, al igual que por sus antecesores, desde tiempos remotos del contrato de arrendamiento de piedra, sino quedar como tal camino en nada obstante el citado contrato; que la Sociedad arrendataria, á pretexto de sus particulares conveniencias y sin mirar al debido respeto al derecho ajeno, durante el arrendamiento se ha permitido abusivamente, sin haber obtenido aprobación ni consentimiento del que reconviene, inutilizar un trozo del citado camino, conforme consta en los planos, y aun cuando le ha sustraído por otro trozo de camino nuevo que abrió, también indicado en aquéllos, de todas suertes esa situación en beneficio exclusivo de una carretera particular significa un mayor recorrido, innecesario para quienes, como el demandado, deben utilizar la totalidad del repetido camino de la Costa, en el trayecto que atraviesa su heredad, por lo que reclamaba de la contraria reponga el trozo que inutilizó al ser y estado de antes, y, por último que el proyecto de ocupación de terrenos que intenta en dicha heredad la Sociedad demandante, al tenor del perímetro señalado, se incluye también dentro de él el mencionado camino carretero, y como en la demanda no se contiene ninguna manifestación de quedar excluído de lo que ha de ocuparse, es de temer fundadamente que la Sociedad arrendataria pudiese ocupar, para hacer trabajos de explotación y sucesivamente explotar la piedra, no ya la extensión exorbitante de terreno que pide caprichosamente, sino toda otra menor, por dentro de la cual radicase el mencionado camino, se creería ya dicha Sociedad con facultad expedita de destruir, inutilizar ó variar el repetido camino carretero, por lo cual estima el reconviniente obtener para lo sucesivo la declaración de derecho de que no puede la actora variar, inutilizar ni destruir jamás, y bajo pretexto alguno, ninguna porción del mencionado camino; expuso los fundamentos legales que creyó aplicables (no se citan), y oponiendo á la demanda principal las excepciones sine actione et sine actione agis, y ejercitando, en cuanto á la reconvención, las acciones derivadas del contrato de arrendamiento y las demás procedentes, concluyó pidiendo que en su día se dictase sentencia, por la que, en cuanto al asunto principal, se le absolviese de la demanda de Juan Miret, Sociedad en comandita, en los términos de petición que en ella se contienen, con imposición de costas á la parte actora, y en cuanto á la reconvención, de una parte de condenase á Juan Miret, Sociedad en comandita, que dentro de un plazo prudencial para que se la señale proceda á su costa á restituir á su primitivo estado el camino carretero de la Costa, reponiendo en debida forma el trozo que del mismo inutilizó en la extensión asignada á los planos de autos, y de otra parte se declarase que se abstenga dicha Sociedad en lo sucesivo, bajo cualquier pretexto, aun cuando llegase en algún tiempo el caso de tener que ocupar terrenos de la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset, dentro de los cuales radicase el mencionado camino de la Costa, de variar, inutilizar ó destituir éste, bajo las responsabilidades consiguientes, imponiendo así bien, á la misma Sociedad, todas las costas de la reconvención;

Resultando que conferido traslado á la Sociedad actora para réplica, lo evacuó en escrito de 22 de Agosto de 1908, dando por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho alegados en la demanda, con negación de los expuestos por el demandado, y al contestar á la reconvención expuso los siguientes hechos: que el camino llamado de la Costa, existente en la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset es un angosto y mal dispuesto camino, sin importancia alguna, que según el demandado, tiene carácter público, y por lo tanto, destinado al servicio general; que no es cierto que la Sociedad reconvenida haya inutilizado trozo alguno, ni tampoco que se utilice de este nuevo; que lo que hay es que, al construir Juan Miret hace unos nueve años el camino que conduce de sus hornos á la carretera, hoy en explotación, hubo de atravesar el referido camino de la Costa en un punto alto del mismo, por lo que, para que aquél tuviera el desnivel conveniente, hubo de hacer un desmonte en dicho cruce, quedando con esto más alto el nivel del camino de la Costa que el del nuevo camino del Sr. Miret; que contra esto nada puede alegar el reconviniente, porque este nuevo camino fue trazado de acuerdo con aquél, en conformidad á lo estipulado en el pacto tercero de la escritura de arrendamiento de 1898, razón por la cual, ni entonces ni desde su construcción, hace unos nueve años, ha formulado jamás ninguna reclamación; que ahora el demandado, con el propósito de impedir á la alegante hasta la extracción de la piedra de dicha cantera, ha ideado reclamar que se reponga el camino de la Costa al estado que antes tenía, con lo cual la Sociedad demandante no podría pasar por el camino por ella construido, ni acarrear la piedra de la referida cantera, que es á lo que aquel tiende; que si dicho camino fuese particular de la heredad arrendada, su cruce por el mismo no podría impedirlo el demandado, tanto por el expuesto, como porque formando parte de dicha heredad arrendada, está afecto, como todas las partes de la misma, al derecho arrendado, toda vez que en la escritura de arrendamiento no se hizo excepción alguna, en tanto que, como resulta de los párrafos transcritos de pedimentos presentados en el otro pleito por la contraria, se reconoce por ella que la Sociedad actora puede explotar la piedra en cualquier punto de la heredad, incluso, dijo, en los edificios que en ella hay; que podía comprender el Juzgado que la reconvención no era otra cosa que uno de tanto medios ideados para impedir el libre derecho á extraer la piedra de la heredad, so pretexto de que destruiría un camino, si éste fuera cosa intangible y no pudiera sustituirse por otro; que el demandado está obligado á sufrir todas las consecuencias del arrendamiento, y por ello percibe su precio y sus derechos, han de ceder ante los de la Sociedad demandante, porque él enajenó las facultades de que pueda verse privado por la explotación de la piedra; que además, si dicho camino es público, no le pertenece y no puede ejercitar ninguna acción respecto de él, sino que , cuanto al mismo se refiere, incumbe á la Administración, no siendo esta parte en el juicio, no cabe hacer en él declaración alguna respecto á los derechos de los litigantes, con relación á dicho camino; que no destruye esta observación el que el reconviniente se utilice también de aquél, no sólo porque precisamente él es el único en todo caso, que nada podría oponer contra los actos que realice la actora para la explotación de la piedra que la vendió, ya que es el primer obligado á prestarla, según el contrato, sino porque es claro que de todo camino público se utilizan los ciudadanos y no por ello les nacen derechos de carácter privado para ejercitarlos ante los Tribunales de justicia, sino que en nombre de todos han de ejercitarse por la administradora, que tiene á su cargo aquel servicio de carácter general; que para demostrar que se trata de una triquiñuela hacía observar que el nuevo recorrido que hacen los carros desde que hubo de hacerse dicho desmonte en el citado camino de la Costa es sólo es de poca extensión, sino que en nada afecta al público, que, por el contrario, beneficia el menor desnivel del recorrido, ni al demandado, tanto porque precisamente pasa por terrenos yermos y rocales, como porque al tiempo que él se utiliza de aquella ventaja puede aprovechar el camino, que ocurre lo contrario con la Sociedad alegante, la cual no sólo no utiliza el nuevo recorrido que hacen los carros, pues los suyos para nada han de pasar por él, sino que soporta, sin deber hacerlo, el de los carros del público pasen en un trozo por la carretera por ella construida, y, por último, que si el Ayuntamiento de Santa Margarita y Monjos, que es quien ha de velar por la conservación de los caminos públicos enclavados dentro de su término municipal, exigiese que los carros paseasen por el mismo trozo que anteriormente, bastaría rebajar hasta encontrar el del camino carretero construido por la actora, cosa que sobre estar hecha con muy pocos jornales, y, por lo tanto, con escaso gasto, no impediría á la Sociedad utilizar su camino para el acarreo, que es precisamente lo que propone el que reconviene con su demanda reconvencional y que niega los hechos formulados por el mismo, expuso los fundamentos de derecho que estimó aplicables (no se citan), y oponiendo á dicha demanda reconvencional la excepción sine actione agis, pidió que en definitiva se pronunciase sentencia en los términos solicitados en la súplica de la demanda y absolviéndola libremente de la reconvención deducida, pidiendo por otrosí el recibimiento á prueba; y confiriendo traslado para dúplica á la parte demandada, lo evacuó en escrito de 30 de Septiembre de 1908 reproduciendo los hechos y fundamentos de derechos de su contestación; negó los expuestos de contrario en cuanto se opusiesen á los mismos, y en cuanto á la demanda reconvencional reprodujo también los hechos de la misma y adicionó los siguientes: Que el camino aludido, lejos de ser angosto y de nula importancia, en cuanto es el único utilizable para dirigirse en carros de Monjos á Villanueva y Geltrú, pasando por la Valls, y aunque tenga el carácter de servicio general no está clasificado como carretero vecinal; que es temeraria la negación del hecho de no haber utilizado trozo alguno del camino ni sustituído otro trozo, ya que ello aparece en los planos; que nadie autorizó á Miret para hacer desmonte en el cauce, ni es cierto aprobase el duplicante el trazado del camino que aquél abrió; que la Sociedad, en contra de sus afirmaciones, debe alzar el nivel de su nievo camino al mismo que tiene el de la Costa para que no quede interrumpido con el desmonte ó profundizar este, permitiendo con un puente superior que su camino nuevo pasara por debajo del de la Costa y á la vez reponer la actual inutilización que hizo en beneficio propio; que no está Miret autorizado por el contrato para destruir ó variar el camino; que no es cierto se proponga el alegante impedir á la Sociedad el aprovechamiento de la piedras de cemento; que no se trata de camino vecinal, y niega, por tanto, los hechos contrarios que tal expresan; pero aun de tener tal clasificación tendría el que duplica acción por los abusos de la Sociedad; que no es cierto carezca de importancia el nuevo recorrido, y finalmente, que á la misma corresponde rebajar el nivel y no al Municipio de Monjos; reprodujo y adicionó los fundamentos de derecho de la reconvención (no se citan), y concluyó pidiendo que así el asunto principal como tocante á reconvención, se dictase en su día sentencia en los términos solicitados en el escrito de contestación, allanándose por otrosí al recibimiento á prueba:

Resultando que recibido el pleito á prueba, se practicó á instancia de la Sociedad actora la de confesión, testigos y documental, y por el demandado la de confesión, reconocimiento judicial y de peritos, sin que sea menester relacionarla por haber fundado solamente el recurso en el núm. 1.º del art 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, y unidas dichas pruebas al juicio, se evacuó el traslado de conclusión sosteniendo las partes sus respectivas pretensiones, después de lo cual se trajeron los autos á la vista con las debidas citaciones para sentencia que pronunció en 14 de Septiembre de 1909 el Juez de primera instancia de Villafranca del Panadés, por la que falló que á virtud de la demanda entablada por la sociedad industrial Juan Miret, sociedad en comandita, de fecha 12 de Mayo de 1908, contra D. José Oriol Rosell y Pagés, debía declarar y declaramos:

1.º Que por lo que se refiere á la petición tercera de la súplica transcrita en el primer resultando, y por consecuencia, á los fundamentos legales que precedían únicamente, ha lugar a determinar la forma en que han de fijarse los perjuicios que en lo sucesivo puedan causarse en dicha heredad, lo cual efectuarán los Tribunales en el juicio correspondiente y á virtud de cualquiera de los medios de prueba que autoricen las leyes, dado caso de no mediar acuerdo entre las partes acerca de su justiprecio, debiendo entenderse que dichos perjuicios no han de referirse á los que la súplica expresa, sino á los que puedan causarse con los trabajos que se realicen y afecten á algún terreno destinado á cultivo ó cuya superficie fuese laborable, ó que contuviera arbolado, bosque, leña ó broza, declarando también que libremente podía la Sociedad verificar sin limitación de número y sitio los trabajos ú obras enumeradas en dicha petición al fin que expresa, ó sea elaboración de cementos excepto construir carreteras, si bien puede hacerlo de los caminos que sean convenientes, con previa designación al propietario de los terrenos á ocupar é indemnización de los perjuicios, y cuando se trate de catas ó calicatas no podrán exceder de dos metros lineales en cuadro y uno de profundidad, ni abrirse en varios puntos á la vez, sino uno después del otro, abandonando el terreno en cuando no demuestre la existencia de piedra útil para obtener cementos, siéndole permitido á la Sociedad practicar excavaciones si las calicatas dieran resultado favorable, y sobre esta misma base abrir canteras, y respecto los demás trabajos á que el propio número también se contrae, será también preciso que por la parte actora se demuestre la necesidad de la ocupación á los fines de la industria que explota en cuyo sentido condenó á D. José Oriol Rosell Bages;

2.º Que debía absolver y absolvió al propio Rosell de todas las demás pretensiones de la referida demanda;

3.º Que asimismo debía absolver y absolvió á la sociedad Juan Miret, sociedad en comandita, de la demanda reconvencional deducida por aquél al contestar la demanda; y

4.º Que no se hacía especial condena de costas en el asunto principal ni en méritos de la reconvencional, é interpuesta apelación de esta sentencia por la Sociedad actora, dictó la suya la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en 28 de Abril de 1910, cuya parte dispositiva dice así: «Fallamos que confirmando la sentencia apelada en los extremos 3.º y 4.º del fallo de la misma, debemos revocar y revocamos lo establecido en los primero y segundo, declarando en su lugar:

1.º Que Juan Miret en comandita, actor en este pleito, debe indemnizar a D. José Oriol Rosell 4.094 pesetas 82 céntimos por los perjuicios que puedan causársele con la realización de catas, excavaciones y apertura y explotación de canteras en los cultivos, terreno laborable, árboles, leña y broza existentes en el perímetro demarcado de la heredad de Cau Rosell de la Costa y lo Maset el día 6 de Febrero de 1908, por los Arquitectos D. Santiago Güell y D. Eugenio Camplloch, comprendido en el plano que se acompaña á la demanda;

2.º Que D. José Oriol Rosell debe percibir dicha suma;

3.º Que en lo sucesivo deben D. José Oriol Rosell y Juan Miret, en comandita, fijar de común acuerdo, y caso de que éste no se logre por medio de peritos uno por parte y tercero en caso de discordia, los perjuicios á indemnizar, á tenor de lo dispuesto en el pacto segundo de la escritura de 2 de Octubre de 1898, y

4.º Absolver a D. José Oriol Rosell de la indemnización de perjuicios, á cuyo pago pide el actor se le condene, sin hacer especial condena de costas en ninguna de las instancias:

Resultando que sin previo depósito por ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia, el demandado D. José Oriol Rosell ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en el número 1.º del art. 1692 de la de Enjuiciamiento civil, alegando los siguientes motivos.

1.º Infracción del art. 1281 del Código civil, según el cual si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas, y si las palabras pertenecieran contrarias á la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, en el sentido de que el contrato de arrendamiento otorgado por D. José Oriol recurrente, con D. Juan Miret, causante de la actual razón social Juan Miret, sociedad en comandita, de 2 de Octubre de 1898, si bien Rosell concedió á Miret en arriendo toda la piedra que fuese de calidad propia para la obtención de cemento que existiese en la porción de heredad de Cau Rosell y lo Maset, el aprovechamiento del contrato, se estipuló que debía sujetarse á los varios pactos contenidos en la misma escritura, desprendiéndose, así de los términos concretos de la concesión, como de los pactos primero, segundo y tercero con toda evidencia, que lo único que el propietario concedió al arrendatario, fue la facultad «de útil explotación de la piedra de cemento» que radican dentro de la heredad, por manera que «en los sitios en que no existiese dicha piedra ó en los que aun existiendo concurriese alguna causa que imposibilitase la explotación, el arrendatario no podía jamás pretender derecho alguno de aprovechamiento, continuando la utilización del terreno por parte del propietario Rosell», que es lo mismo que declaró ejecutoriamente el Tribunal Supremo en el pleito anterior seguido entre las mismas partes Miret y Rosell, siéndolo también D. Antonio Freixa, y como acerca de la inteligencia del contrato de arrendamiento de 1898, según sentencia de 26 de Abril de 1907, que casó la de la Audiencia de Barcelona, según la segunda sentencia que en casación dictó el Tribunal Supremo, y como la de que ahora se recurre en sus declaraciones primera y segunda implícitamente, concede al arrendatario el derecho de ocupar, sin limitación de extensión ni condición alguna, los terrenos que tuvo á bien designar, independientemente de la útil explotación del contrato, tanto si existe como si no piedra explotable, se da al contrato una interpretación de los contratantes fijada ya en la sentencia indicada del Supremo de 26 de Abril de 1907, la cual doctrina también infringida, ya que para poderse acceder á aquella ocupación precisaba que Miret hubiese demostrado le era precisa para la útil explotación de un contrato de arrendamiento, el cual no era justificado;

2.º Infracción del art. 1233 del mismo Código civil, según el cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidas en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar, disposición infringida en el sentido de que según se deduce de las declaraciones primera y segunda del fallo recurrido, á pesar de que en el contrato se comprendió únicamente la piedra que fuese de calidad para cemento, y por consiguiente, de la existencia de ésta y su posible explotación debía contractualmente depender la explotación de terrenos, el Tribunal a quo reconoce un derecho absoluto á toda ocupación, sin límite ni condición alguna, ni condicionado á la existencia de la piedra, deja á voluntad del arrendatario el que pueda por simple capricho destruir la total riqueza agrícola y forestal de la heredad, é invadirla toda sin dejar porción alguna al propietario, como si el arrendamiento concretado á la piedra de cemento, se hubiese extendido á todo el aprovechamiento de la propia finca, sobre cuyo último concepto no se propusieron evidentemente extender el contrato de arrendo, limitado y reducido á dicha piedra, incurriendo la Sala sentenciadora en el error jurídico de suponer (como lo hace en los considerandos primero y tercero), que por el contrato de 2 de Octubre de 1898 el recurrente concedió en arriendo su heredad (sic) á Miret, siendo así que lo arrendado fue la piedra de cemento que en aquélla radicase, lo que importa distinto concepto del arriendo total de la finca;

3.º Infracción de los principios de derecho probatio incumbit ei qui dicit, non qui negat —actora non probante, reus absolbendus est, estatuídos en la ley 2.ª Digesto probation—, libro 22, título 3.º, ley 23, Código codem título, libro 4.º, título 19 (así dice); y ley 4.ª Código de edeudo, libro 2.º, título 1.º, contenidos, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1868, 7 de Marzo de 1896 y 20 de Diciembre de 1902, en el sentido de que importando la demanda la pretensión de ocupar los terrenos demarcados en el plano de los arquitectos, en el supuesto afirmativo de serle necesario para la explotación de la piedra de cemento, supuesto negado, que incumbía á aquel probar, y no habiéndolo probado debía ser absuelto el demandado;

4.º Infracción del principio de derecho consignado en la ley 31 Digesto de adictio indicto, libro 21, título 1.º expresivo de que «lo que es uso y costumbre debe venir comprendido en los juicios de buena fe», principio que tiene su complemento en la ley 67 Digesto regulis juris, libro 50, título 17, al estatuir que en caso de ambigüedad de expresión debe aceptarse preferentemente el sentido más adecuado á la ejecución del negocio, lo cual concuerda con los arts. 1286 y 1287 del Código civil, en el sentido de que por lo mismo que el arrendatario pidió la ocupación de terrenos para abrir catas, excavaciones y canteras, lo que exige la naturaleza del contrato, en orden á la útil explotación de la piedra elaborable para cemento, no es que de momento ocupe la totalidad de los terrenos, sino únicamente por orden sucesivo invadir los puntos en que hayan de practicarse las catas, para saber si existe dicha piedra en cantidad y condiciones para la explotación, ocupando los terrenos correspondientes á las mismas, ó abandonarlos en el supuesto contrario, y confirmada la existencia de dicha piedra, bastante á explotar, entonces y no antes, tampoco abrir canteras ocupando los terrenos necesarios, sin que quepa alterar ese orden en que están colocadas esas palabras importa una sucesión de tiempo de una á otra, y no englobadamente la propia sucesión viene determinada por el concepto de aquellas palabras, contrariándola la sentencia recurrida al conceder la ocupación, de una sola vez de todo el terreno demarcado;

5.º Infracción de los arts. 1283 del Código civil, 76 de la Constitución, 632 de la ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1894, 30 de Enero de 1901, 24 de Octubre, 10 de Noviembre y 9 de Diciembre de 1905, en el sentido de que los informes de los peritos no constituyen más que una de las clases de prueba cuya apreciación corresponde siempre al criterio discrecional del Tribunal sentenciador que puede separarse de aquéllas, porque además de que no expresando el contrato de 2 de Octubre de 1898 que el justiprecio de los perjuicios deba hacerse precisamente por peritos, por lo cual, la Sal sentenciadora ha extendido dicho contrato á un extremo no contenido en éste, por los términos del fallo recurrido, se refiere á los expresados peritos la regulación de aquel justiprecio, abdicando la Administración de justicia de la función social que se la tiene encomendada para dirimir las contiendas surgidas entre partes á propósito de la determinación de perjuicios que con nuevas ocupaciones de terrenos se causasen al propietario, sin que pueda establecerse como norma para todos los casos que sean los peritos, uno por parte y tercero en discordia, quienes hayan de fijar dichos perjuicios, ya que la apreciación de éstos corresponde al Tribunal á virtud de cualquiera medios de justificación reconocidos por la ley:

6.º Y, por último, en cuanto á la demanda reconvencional, infracción de las mismas leyes, doctrina legal y principios de derecho invocados en el motivo 1.º, 2.º y 3.º, así como la doctrina derivada en la Real orden de 10 de Mayo de 1884 y los Reales decretos, sentencias de 16 de Septiembre de 1902, 12 de Octubre y 21 de Diciembre de 1904, sobre reclamación de derechos civiles relacionados con actos que ejecutare el que pretenda ampararse en la legislación administrativa, en el concepto de que no hallándose facultado el arrendatario por el contrato de 2 de Octubre de 1898 para destruir ó variar el camino carretero de la costa que utiliza el recurrente para el servicio de la finca, constando reconocido por Miret que destruyó un trozo de aquel camino y lo sustituyó por otro; y apareciendo que dentro del perímetro de los terrenos que trata de ocupar se halla comprendido el referido camino, es evidente que al absolver el fallo de la reconvención, da al contrato de arrendamiento una extensión que no tiene, suponiendo que el arrendatario lo es también del camino de referencia en perjuicio de Rosell, que lo ha venido utilizando para su fincabilidad, sin que valga decir que se trata de un camino vecinal, pues además de que no consta practicada prueba para justificar tenga tal carácter, aun á serlo, datando de más de un año y día la usurpación de Miret, cabe acción al propietario Rosell para acudir á los Tribunales ordinarios contra el abuso de variación y para prevenir en lo sucesivo, respecto de dicho camino, nuevas extralimitaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado D. Mariano Enciso:

Considerando que los cuatro primeros motivos del recurso se refieren y tienen por objeto impugnar la interpretación y forma de cumplirse el contrato de arrendamiento de 2 de Octubre de 1898, hecha por la Sala sentenciadora, estimando el mismo en su totalidad sin que exista infracción de las disposiciones legales citadas, porque no es lícito en casación sustituir la subjetiva apreciación del recurrente, sin aprobar el evidente error del juzgador, lo que en este caso no se ha practicado, ni se invoca el texto de la regla procesal que lo autoriza:

Considerando que no ha cometido el Tribunal a quo las infracciones que se le atribuyen en el 5.º motivo, toda vez que para su fallo ha tenido en cuenta la prueba pericial, y como regla de procedimiento para resolver posteriores conflictos, si bien establece ese medio, en nada puede excluir la intervención y apreciación en su caso por los Tribunales á ella requeridos:

Considerando que tampoco es de estimar el 6.º motivo, porque éste se refiere á la demanda reconvencional formulada por el recurrente, cuya absolución en primera instancia á la parte demandada consintió el mismo al no apelar ni adherirse al menor respecto á tal pronunciamiento y es visto que ahora no le es dable recurrir en casación sobre tal extremo;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto D. José Oriol Rosell y Bagés, á quien condenamos al pago de las costas; y líbrese á la Audiencia territorial de Barcelona la correspondiente certificación, devolviendo el apuntamiento y documentos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Buenaventura Muñoz. =Víctor Covián. =Pascual Domenech. =Ramón Barroeta. =Luciano Obaya Pedregal. =Mariano Enciso. =Rafael Bermejo.

Publicación =Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Mariano Enciso, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil en el día de hoy, de que certifico como Secretario de la misma.

Madrid 13 de Noviembre de 1911. =Marcelino San Román.

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Concordances:

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