Sentència 1 - 2 - 1912
Casación por infracción de ley. –Nulidad de disposición testamentaria. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. Homobono Mora Bosh contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Joaquina Ríus.
Casación por infracción de ley. –Nulidad de disposición testamentaria. –Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. Homobono Mora Bosh contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Joaquina Ríus.
En sus considerandos se establece:
Que es doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Supremo, la de que para fijar el alcance de institución y sustituciones fideicomisarias condicionales, tan frecuentes en Cataluña, se ha de atender especialmente al momento de cumplirse la condición, y que en caso de premorir el sustituto al sustituído ningún derecho pueden invocar los descendientes de aquél á los bienes hereditarios, porque como el premuerto no realizó el suyo, tampoco pudo transmitirle á sus causahabientes:
Que la cláusula del testamento de un padre en que éste instituye su heredero á un hijo y establece el orden y llamamiento de sustituto en sus otros hijos á un hijo y establece el orden y llamamiento de sustituto en sus otros hijos, expresando literalmente respecto á los no nacidos, sean de su mujer, no comprende á sus nietos, á que se refiere, como hijos de aquéllos, al sólo efecto del cumplimiento de la condición de su nacimiento y existencia, determinando con ello lo posible, futuro é incierto de tal acontecimiento:
Que es también jurisprudencia del Tribunal Supremo, la de que se purifica la herencia y el último poseedor puede disponer libremente de los bienes que la constituyan, cuando le premueren los á ella llamados, porque ya no pueden transmitir derecho alguno:
Que al entenderlo del modo expresado no infringió la Sala sentenciadora las leyes 26, tít. 1.º, libro 5.º; 5.ª, tít. 33, libro 15; 69, párrafo 1.º de legatis, 22, tít. 1.º, 16, de conditionibus et demostrationibus, 84, 201 y 220, tít. 16, lib. 50 del Digesto; tít. 42, lib. 6.º del Código de Justiniano, la Novela 118, capítulo 1.º, ni las leyes 13, párrafo 1.º, y 42, tít. 3.º, libro 5.º, Digesto de petitione hereditatis.
En villa y corte de Madrid, á 1.º de Febrero de 1912, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de primera instancia de Mataró y la Sala primera de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, por D. Homobono Mora y Boch, dependiente, vecino de dicha capital, contra Doña Joaquina Ríus y Colomer ó Lladó, viuda, propietaria, vecina de Teyá, sobre nulidad de disposición testamentaria y otros extremos; pleito pendiente ante Nós en recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto el demandante D. Homobono Mora y Boch, representado y defendido por el Procurador D. Luis García Ortega y los Letrados D. José O. De Bufarull y D. Alfonso Arantaves, éste en el acto de la vista, representando y defendiendo á la recurrida el Procurador D. Antonio Bendicho y el Letrado D. Luis Massa:
Resultando que D. Jaime Boch y Torrents falleció bajo el testamento que tenía entregado en 12 de Diciembre de 1836 al Reverendo Párroco de Teyá D. Cristóbal Vallés, Presbítero, protocolizado por el Notario de San Ginés de Vilasar D. Juan Vila, en el cual testamento se consigna la siguiente cláusula: «De todos los otros bienes míos, muebles é inmuebles presentes y venideros, instituyo heredero mío universal á Gabriel Boch, mi hijo primogénito, si el día de mi muerte vivirá, y heredero mío ser querrá; pero si el día de mi muerte no vivirá, ó mi heredero no será , porque no querrá ó heredero mío será, pero morirá sin hijos, que no llegarán á la edad de testar, en este caso á él sustituyo, y heredero mío universal instituyo á los demás hijos é hijas mías, tanto presentes ó existentes, cuanto á los que forzosamente nacerán del embarazo en que se encuentra mi mujer María Boch Barberá, no á todos juntos, sino á solas, precediendo los varones á las hembras, siguiendo el orden de primogenitura, con los mismos pactos y condiciones que tengo dicho de mi hijo Gabriel en primer lugar instituído»; siendo de hacer constar que, ocurrida la defunción del antedicho D. Jaime Boch, bajo el testamento relacionado, su hijo primogénito D. Gabriel, marido de la demandada y recurrida, aceptó y poseyó la herencia de su expresado padre, domando inventario de los bienes relictos en 3 de Abril de 1837, autorizado por el propio Notario D. Juan Vila, permaneciendo en la posesión del referido patrimonio ó bienes hereditarios hasta el 3 de Noviembre de 1906, debiendo asimismo consignarse que el referido D. Gabriel, primogénito y heredero directo de su padre D. Jaime Boch, sobrevivió á sus hermanas sustitutas en el testamento de éste, Doña Magdalena y Doña Librada ó Liberata Boch, madre del actor y recurrente, puesto que éstas fallecieron, respectivamente, en 30 de Mayo de 1880 y 8 de Agosto de 1904, dejando la Doña Librada tres hijos, llamados D. Homobono, el demandante, D. Martín y Doña María Mora y Boch:
Resultando que D. Gabriel Boch, único heredero directo que fue de D. Jaime Boch, su padre, y marido de la hoy demandada y recurrida, otorgó los dos siguientes testamentos: uno en 11 de Septiembre de 1895, en el que lega el usufructo sin prestación de fianza á su mujer Doña Joaquina Ríus y Lladó, y extinguido que sea el mismo, muriendo sin hijos, el testador nombra heredera universal á su hermana Liberata Boch (madre del actor), ordenándola reconozca el legado hecho á favor de su esposa en caso de ser heredera, imponiéndola, en otro caso, la obligación de pagar á su citada esposa la pensión vitalícia de cinco pesetas diarias, libres de toda contribución que sobre la misma podría imponerse; y otro otorgado en 15 de Noviembre de 1904, autorizado por el Notario de la villa de Masnou D. Mariano López, en el cual nombre heredera universal á su esposa la menciona Doña Joaquina Ríus, mientras conserve viuda del testador, nombrando heredera á si sobrina María Mora y Boch, hermana del actor, en el caso de que aquélla contraiga nuevo matrimonio, nombrándola asimismo de lo que en mujer no disponga en testamento, y queriendo que en caso de premoriencia de la mencionada sobrina Doña María, ocupen su lugar sus hijos; testamento que, así como la escritura otorgada por la Doña Joaquina, en 3 de Diciembre de 1906, de inventario de los bienes que pertenecieron á D. Gabriel, fue inscrito en el Registro de la propiedad de Mataró el 10 de Enero de 1907, siendo de hacer constar que por auto de 30 de Noviembre de 1906, dictado por el Juzgado municipal de Teyá, se aprobó una información dos perpetuam memoriam, cuyo objeto fue justificar que del matrimonio de D. Jaime Boch y Torrents no sobrevivieron más que tres hijos llamados Gabriel, su heredero directo; Magdalena y Liberata, madre del recurrente, sin que hubiera ningún otro hijo varón ni hembra, y que en la fecha de incoación del expediente, 26 del mismo mes y año, ya no existía ninguno; debiendo consignarse asimismo que ambas disposiciones testamentarias fueron redargüidas de ineficaces por el hoy recurrente, invocando relativamente á la segunda, como causa fundamental, la carencia de facultades mentales del testador, incapacidad que no ha estimado probada la Sala sentenciadora:
Resultando que en relación con los precedentes consignados, Don Homobono Mora Boch dedujo en 9 de Octubre de 1907 ante el Juzgado de primera instancia de Mataró demanda en juicio declarativo de mayor cuantía contra Doña Joaquina Ríus y Colomer ó Lladó, exponiendo como hechos: que D. Jaime Boch Torrents falleció bajo testamento de 12 de Diciembre de 1836, que entregó cerrado á D. Cristóbal Vallés, Cura párroco de Tellá, fue abierto y publicado en 6 y 7 de Marzo de 1837 y y autorizado por el Notario de Vilasar D. Juan Vila, en cuyo testamento después de legar el usufructo de todos sus bienes á su esposa María Barberá por durante la vida de ésta, instituyó heredero universal suyo á su hijo primogénito Gabriel Boch Barberá, quien podría disponer de sus bienes si fallecía con hijos de legítimo matrimonio, pero en caso de morir sin ellos, ó con tales que no llegasen á la edad del testar, le sustituyó, y heredera suya nombró á la otra hija del testador, Magdalena, bajo las mismas condiciones, y en defecto de ésta á su segunda y última hija Liberata Boch Barberá; que se los tres hijos condicionalmente llamados á la herencia de D. Jaime Boch, ninguno de los primeros, ó sean Gabriel y Magdalena, llenó la condición impuesta por el testador para poder disponer libremente de dicha herencia, pues fallecieron, respectivamente, en 30 de Mayo de 1880 y de Noviembre de 1906, sin tener ni dejar sucesión, según certificados que acompañaba; que la única que llenó dicha condición fue Doña Liberata Boch Barberá, llamada á la herencia en tercero y último término, pues á su fallecimiento, ocurrido en 8 de Agosto de 1904, dejó tres hijos, hoy vivientes, que habían rebasado la edad de testar, según aparece de los certificados producidos;
Que esos tres hijos llamados Homobono (actor), Martín y María Mora Boch, nietos por línea materna del testador Jaime Boch Torrens, son los únicos descendientes de éste; que actualmente existen y como tales les corresponde la herencia del mismo, por virtud de la cláusula testamentaria antes transcrita, en la que el testador, gravando de restitución á los herederos que falleciesen sin hijos á favor de los sustitutos que tuviesen sucesión, claramente manifestó si intención y voluntad de que dicha herencia pasara á los descendientes y no fuera á parar á manos extrañas; que no obstante la voluntad del testador y el consiguiente derecho de sus citados nietos, fundado en aquélla y conforme con las leyes naturales y de sucesión legítima, han quedado desgraciadamente burlados, viendo hoy dichos nietos con la indignación que es de suponer que los bienes de abolengo que les pertenecen están en poder de una persona extraña á la familia: que en efecto D. Gabriel Boch Barberá, haciendo caso omiso de la prohibición testamentaria que le había sido impuesta en caso de fallecer sin hijos, dispuso libremente de los bienes de la herencia paterna; primero en testamento otorgado en 11 de Septiembre de 1895 ante el Notario de Masnou D. Francisco Sanahuja, que acompañaba, y últimamente su otro pretendido testamento, otorgado en 15 de Noviembre de 1904 ante el Notario del mismo pueblo D. Mariano López, que también acompañó, en el que nombra albacea y heredera universal á su segunda esposa Doña Joaquina Ríus y Colomer y Lladó; que por este testamento dicha señora Ríus se ha apoderado de todos los bienes procedentes de D. Jaime Bosch, inscribiéndolos á su favor, mientras los nietos de éste, que de ellos están necesitados y en justicia les corresponden, han quedado desposeídos de ellos, por lo que el actor, que es uno de dichos nietos, redarguye de ineficacia dichos testamentos;
Que además es nulo el último de éstos por el motivo especial de incapacidad mental del testador D. Gabriel Boch en la fecha de su otorgación; en efecto, dicho señor en aquella fecha contaba la edad de setenta y tiene años , venía padeciendo desde antes una enfermedad que de tal modo obscurecía su entendimiento y facultades que le dejaba reducido á la condición de autómata, hallándose dominado imperiosamente por su esposa, y, finalmente, que lo demostraba el examen de dichos testamentos; en el primero, ó sea en el otorgado en 1895 (cuando el testador estaba en la plenitud de sus facultades mentales), sólo dejaba á su esposa Joaquina el usufructo de sus bienes, la herencia la deja íntegra á los hijos que tal vez tuviese, y de no existir éstos á la hermana del testador Liberata Boch, con lo cual expresaba su voluntad de que dicha herencia pasara á los descendientes de ésta y no á personas extrañas á la familia; y en cambio, en el último testamento no se lega un solo céntimo á los descendientes sobrinos del testador, y se nombra heredera universal de éste á su esposa Joaquina Ríus, preterición mucho más sospechosa en cuanto el testador los había querido siempre lo mismo que á la madre de ellos y hermana suya respectiva Doña Liberata Boch, constándole además lo mucho que había trabajado ésta en beneficio de la casa del otorgante y los servicios que también le había prestado y que todavía acredita uno de sus sobrinos; expuso varios fundamentos legales (no se citan) y ejercitando la acción real de petición de herencia y demás, terminó con la súplica de que en su día dictara sentencia declarando:
1.º Que D. Gabriel Boch Barberá falleció sin sucesión, no pudo válidamente disponer de los bienes de la herencia relicta por su difunto padre D. Jaime Boch Torrents, por no haberse cumplido la condición que para ello le impuso éste en su testamento de 12 de Diciembre de 1836 de fallecer con hijos que llegaran á la edad de testar;
2.º Que en cuanto se refieren ó afectan á dicha herencia fideicomisaria son ineficaces y sin efecto los testamentos otorgados por dicho D. Gabriel Boch en 11 de Septiembre de 1895 y 15 de Noviembre de 1904 ante los Notarios Sres. Sanahuja y López, debiendo ordenarse y ordenándose que se cancele la inscripción de los bienes de la expresada herencia, que á virtud de dicho testamento consta á nombre de la demandada en el Registro de la propiedad de Mataró;
3.º Que la consabida herencia fideicomisaria corresponde al actor D. Homobono, D. Martín y Doña María de la Asunción Mora Boch, nietos y únicos descendientes del testador D. Jaime Boch é hijos de la heredera sustituta, nombrada Doña Liberata Boch Barberá, y
4.º Que además es totalmente nulo el último citado testamento que se dice otorgado por D. Gabriel Boch en 15 de Noviembre de 1904 ante el Notario de Masnou D. Mariano López, por incapacidad mental del otorgante, cuya herencia particular corresponde á los citados actor, D. Martín y Doña Asunción, sobrinos y únicos parientes que de aquél existen. Y como consecuencia de tales declaraciones, condenar á la demandada Doña Joaquina Ríus á que dimita la aludida herencia fideicomisaria de D. Jaime Boch á favor de los nietos y herederos del mismo Homobono Martín y Asunción Mora Boch, al primero de los cuales (actor) entregue y restituya desde luego la tercera parte de los bienes hereditarios con los frutos de ella desde la demanda, ordenándose la inscripción de la misma á su favor en el Registro de la propiedad de Mataró, con imposición de costas, pidiendo á medio del primer otrosí y con carácter urgente la anotación preventiva de la demanda en el indicado Registro, y por el segundo formuló la demanda de pobreza que fue sustanciada, declarándose pobre el actor:
Resultando que al contestar la demanda la demandada Doña Joaquina Ríus en 13 de Julio de 1908, opuso los siguientes hechos: que D. Jaime Boch Torrents falleció bajo el testamento dicho de 12 de Diciembre de 1836, en el cual se consigna la cláusula que sigue:
«De todos los bienes míos, muebles é inmuebles, presentes y venideros, instituyo heredero mío universal á Gabriel Boch, mi hijo primogénito, si el día de mi muerte vivirá y heredero mío ser querrá, pero si el día de mi muerte no vivirá ó mi heredero no será porque no querrá ó no podrá ó heredero mío será pero morirá sin hijos que no llegaran á la edad de testar, en este caso á él sustituyo y heredero mío universal instituto á los demás hijos é hijas míos, tanto presentes ó existentes, cuanto á los que forzosamente nacerán del embarazo en que se encuentra mi mujer María Boch Barberá, no á todos juntos, sino á solas, precediendo los varones á las hembras siguiendo orden de primogenitura, con los mismos pactos y condiciones que tengo dicho tal como se consigna y la que el actor expresa, existe notable diferencia; que era inconcebible el galimatías que armaba la actora al decir que ni D. Gabriel ni Doña Magdalena Boch llenaron la condición impuesta por el testador su padre para que pudiesen disponer libremente de la herencia, pues fallecieron, según dice, respectivamente, en 30 de mayo de 1880 y 3 de Noviembre de 1906 sin tener ni dejar sucesión, según certificados que produjo, y efecto de ellos resulta que el primero en vez de fallecer en 30 de Mayo de 1880, murió en 3 de Noviembre de 1906, y la segunda, en vez del 3 de Noviembre de 1906, murió en 30 de mayo de 1880, y que el primero tuvo un hijo llamado José, hoy difunto, y decían que la única que cumplió esa condición impuesta fue Doña Liberata, hermana de los anteriores, que falleció en 8 de Agosto de 1804, dejando tres hijos, aún vivientes, que habían rebasado la edad de testar, resultando de los certificados producidos que tampoco falleció Doña Liberata en el año que se indica, sino en 1904, ó sea cien años después; que falleció D. Jaime Boch, bajo el testamento relacionado, su hijo y heredero instituído aceptó y poseyó su herencia, tomó inventario que acompañaba, satisfizo las cargas de la misma, los gastos inherentes á toda defunción de un causante y á Doña Liberata, la madre del actor, pagóle el importe del legado que la hizo D. Jaime, su padre, según la carta de pago otorgada el 28 de Marzo de 1879 que acompaña, ante el Notario Sanahuja; mejoró considerablemente el patrimonio, adquirió nuevas fincas é hizo dos testamentos, uno en 11 de Septiembre de 1895, ante el Notario de Masnou D. Francisco Sanahuja, y otro en 15 de Noviembre de 2904, ante el Notario del mismo pueblo D. Mariano López, nombrando en ambos albacea á su esposa Doña Joaquina Ríus y en el primero á ésta usufructuaria y herederos de sus bienes á los hijos que tener podría el testador en la forma que expresa, y no teniéndolos á su fallecimiento, dice: «extinguido el usufructo legado á mi esposa, nombro heredera universal á mi apreciada hermana Liberata Boch Barberá, á sus libres voluntades, y en el caso de que ésta llegase á ser mi heredera, le mando reconozca el legado de usufructo que he dispuesto á favor de mi esposa, pues caso contrario no reconociendo dicho legado le impongo la obligación de pagar á la citada mi esposa Joaquina Ríus la pensión vitalícia de 5 pesetas diarias, pagaderas por mensualidades anticipadas y libres de toda contribución que sobre la misma podría imponerse», y en el segundo instituye por su heredera universal á la contestante, su esposa Doña Joaquina Ríus y Colomer ó Lladó, á su libre disposición, mientras se conserve viuda del testador, y en otro caso la sustituye con su sobrina Doña María Mora Boch, hermana del actor, como también la instituye á éste heredera para el caso de que fallezca su dicha esposa sin disponer de los bienes, queriendo que si premuriese María entre en su lugar sus hijos, siendo tal testamento el último, bajo el que falleció el testador; que por virtud del mismo, la demandada tomó el correspondiente inventario, otorgado el 3 de Diciembre de 1906, ante el Notario de Masnou Sr. López, al cual procedió el expediente para perpetua memoria que acompañó, del que resulta que al fallecer G. Gabriel Boch no quedaba hijo alguno de D. Jaime ó sea de los sustitutos nombrados por éste á aquél en los casos expresamente determinados en su testamento y que en su virtud pudo inscribirse en el Registro la herencia del instituído á favor de su esposa y heredero;
Que la herencia que disfrutaba la contestante la correspondía en pleno derecho; en efecto, era cierto que D. Jaime Boch dio sus títulos al instituído heredero para el caso de que falleciese éste sin hijos, y era perfectamente igual la versión dada á esa cláusula por las partes, según el testamento está sustituído por los hijos é hijas que tenía el entonces testador ó existentes, y los que forzosamente naciesen del embarazo en que se hallaba su esposa Doña María Boch, y, según el actor, los sustitutos eran las hijas del testador Magdalena y Librada ó Liberata Boch; que en realidad éstas fueron solamente las hermanas del instituído, por manera que fueron designadas nominativamente; que el actor reconocía que tanto Doña Magdalena como Doña Librada ó Liberata, premurieron al instituído, puesto que fallecieron, respectivamente, en 30 de Mayo de 1880 y 8 de Agosto de 1904, y don Gabriel murió en 3 de Diciembre de 1906, por lo que no podían heredar ni transmitir derechos á una herencia que no habían llegado á poseer, por no haberse aún cumplido la condición á que estaba supeditado su derecho; que dos medios había para que el actor y sus hermanas tuvieran derechos á la herencia en cuestión, uno naciente directa y expresamente á ellos del testamento del abuelo, ya llamándolos por sus nombres, ya por sus circunstancias, ya poniéndolos en el lugar de su madre premuerta para los derechos de sustitución; otro, que su madre premuerta para los derechos de sustitución; otro, que su madre hubiese sobrevivido, aunque por breves momentos al instituído, hubiera así adquirido la herencia, hubiera venido el día y les hubiera podido transmitir esos ya indiscutibles derechos; que no pudo realizarse lo último por la premoriencia de la Doña Librada ó Liberata, y no tuvo efecto lo primero, porque bien clara está la voluntad del testador al llamar á los hijos presentes ó existentes, y los que nazcan del embarazo con que estaba su esposa; no llamó á sus nietos, que nacieron, según el actor prueba, en 1866, 1867 y 1870, ni dado el contexto de aquellas palabras, no pueden entenderse los nietos comprendidos juntos con los hijos; no habla para nada de ellos, ni á ellos se refiere expresa ni veladamente, dándose el caso especial de que ni siquiera hace llamamiento á los hijos del instituído para entrar en el puesto de su padre si éste premoría, ni lo propio expresa al tratar de las instituciones; que el actor y sus hermanos no podían invocar el testamento de D. Jaime como origen de su derecho, del que carecían, y por eso atacaron el testamento tachándolo de nulo por incapacidad del testador; que D. Gabriel Boch, honradísimo é incapaz de la menor vileza, conocía el testamento de su padre, y por eso en el testamento de 1895 recordó la voluntad de su padre, de que muriendo él sin hijos pasase la herencia á Doña Librada ó Liberata, instituyó á ésta heredera, posponiendo el cariño natural á su esposa, pero éste, el interés que era en él muy lógico de asegurar algo, á la vez que había sido su compañera, hizo la legase el usufructo ó pensión vitalicia mencionada; mas en 8 de Agosto de 1904 falleció su sustituta, única ya, Doña Librada, y entonces que sabía que el testamento de su padre no llegaba más allá en las sustituciones impuestas, y siendo infinitamente mucho mayor el cariño de esposo que el de tío, desaparecida Doña Librada, deseoso de corresponder en algo á lo que por él habría hecho la contestante, otorgó el otro testamento de 15 de Noviembre de 1904, y en él instituyó á ésta por su heredera, siendo falso no se acordara de sus sobrinos, pues nombró sustituta á su sobrina María Mora, y la instituyó en todo aquello de que no dispusiese su esposa, y esta María es hermana del actor D. Homobono y D. Martín, y cuando de éstos no se acordó el testador, motivo tendría para ello, y, por último, que el testador al otorgar ese testamento que el actor considera nulo, estaba en buena salud, según se expresa en él claramente;
Que para otorgarlo paró á Masnou, residencia del Notario autorizante, y que no figura como testigo Médico alguno, ni siquiera el de que se valía la familia; alegó los fundamentos de derecho que estimó oportuno (no se citan), y terminó con la súplica de que se dictara sentencia declarando;
1.º La validez del testamento otorgado por D. Gabriel Boch Barberá, en 15 de Noviembre de 1904, ante el Notario de Masnou, D. Mariano Lóbez, representativo de la última voluntad del mismo;
2.º Que por razón de haber Doña Magdalena y Doña Librada ó Liberata Boch Barberá, únicas sustitutas nombradas por D. Jaime Boch en su testamento de 12 de Diciembre de 1836, premuerto al instituído por este heredero D. Gabriel Boch, ha caducado la tal sustitución, y quedando, en consecuencia, heredero libre dicho Sr. Boch;
3.º Que por tanto, éste, obrando conforme á razón y derecho, pudo otorgar como otorgó el testamento en el que instituyó por su universal heredera á su esposa la demandada;
4.º Que el propio testador al otorgar su predicha última voluntad obró con perfecto conocimiento y en toda la integridad de sus facultades mentales, y como consecuencia, desestimar la demanda del actor no dando lugar á la súplica de ella, mandando cancelar la anotación preventiva que de ella se tomó en el Registro, con imposición al actor de silencio y callamiento perpetuo y pago de costas y á indemnizar los daños y perjuicios que con motivo de dicha anotación se han irrogado al actor (así dice):
Resultando que al replicar la parte actora, sentó como hechos: que el testamento de D. Jaime Boch, aportado por la demandada, y la cláusula sustitutoria de heredero consignada en el mismo, transcrita en la contestación, no destruían, sino que confirmaban uno de los hechos de la demanda, cual es el del que el testador gravó de restitución al primer heredero instituído, en el caso de que muriese sin hijos que llegaran á la edad de testar; que ello sentado, poco importa que en vez de llamar á los sustitutos por sus nombre, como se dice en la demanda, los llamara genéricamente con el nombre de hijos presentes ó póstumos; antes bien ese llamamiento genérico y sucesivo de los hijos del testador por orden de primogenitura y prefiriendo los varones á las hembras para el caso de que el primer instituído falleciera sin sucesión, viene á corroborar la tesis de que envuelve el llamamiento tácito de los nietos; que tampoco perjudicaban al actor los errores materiales de fechas del fallecimiento padecidas involuntariamente y rectificados en la contestación; que era cierto que los tres únicos hijos que dejó el testador, Gabriel, Magdalena y Librada, fallecieron, respectivamente, en 4 de Noviembre de 1906, 30 de Mayo de 1880 y 8 de Agosto de 1904, de suerte que el primogénito y heredero directo D. Gabriel sobrevivió á sus germanas sustitutas Doña Magdalena y Doña Librada; que esta supervivencia del primer heredero instituído D. Gabriel Boch, reconocida en la demanda, no obsta á ésta, ya que en ella se parte de la base de que, á pesar de la premoriencia de las sustitutas Magdalena y Librada, no pudo D. Gabriel disponer libremente de la herencia fideicomisaria condicional por no haberse cumplido la condición de fallecer con hijos que llegaran á la edad de testar, y existir en cambio tres hijos de la última de dichas sustitutas, ó sea Doña Librada, que reúnen tales condiciones; á saber: el replicante, D. Martín y Doña María Mora que son nietos y únicos descendientes del testador que actualmente existen;
Que el fallecimiento de D. Gabriel sin dejar sucesión y la existencia de los tres hijos de la sustituta Doña Librada habían sido reconocidos por la demanda; que no empece ese derecho del actor y demás hermanos, nietos del testador D. Jaime Boch, á la herencia de éste, la circunstancia alegada de contrario de que el primer heredero instituído, D. Gabriel, tomara inventario y posesión de dicha herencia disponiendo libremente de ella por testamento á favor de la demandada, ni que ésta inscribiera su derecho en el Registro de la propiedad, previo expediente ad perpetuam memoriam, para acreditar la premoriencia de las herederas sustitutas Doña Magdalena y Doña Librada, pues tales informaciones se aprueban sin perjuicio de tercero, como resulta del certificado acompañado, y que la inscripción en el Registro no crea ni convalida un derecho que no existe y es impugnado en tiempo y forma; que los nietos de D. Jaime Boch Torrents deben entenderse llamados á la herencia testamentaria de éste con preferencia á personas extrañas á la familia, como lo es la demandada, quedaba demostrado con lo expuesto que, además, en tanto quería D. Jaime Boch que su herencia pasara á sus descendientes en cuanto instituyó heredero á su hijo primogénito bajo condición de que dejara descendencia que llegase á la edad de testar; que en caso de existir nietos del testador habidos de su hijos primogénito, ya no se preocupaba ni quería D. Jaime Boch que la herencia pasara á sus restantes hijos, sino que la dejaba ya á libre disposición del primer sustituido por la razón de que habiendo nietos, es decir, descendientes creía fundadamente que su hijo y heredero oyendo la voz de la sangre, disponía de la herencia á favor de ellos, quedando así dicha herencia en poder de los descendientes de la rama primogénita del testador; que, en cambio, disponía dicho testador que si su primogénito no dejaba hijos, su herencia pasara á su segundo hijo varón con iguales condiciones, es decir, que no se entendiera fijado en él sino en el caso de dejar hijos que llegaran á la edad de testar, pues de lo contrario pasara dicha herencia al tercer hijo del testador, bajo las mismas condiciones, y así sucesivamente hasta hallar un sustituto que dejara tales hijos, quedando así asegurada la continuación de los bienes hereditarios en manos de los descendientes del testador; que no podía consignarse de un modo más claro la voluntad de éste, pues por un lado priva á su heredero, sea quien fuera, de disponer de la herencia si no deja hijos que lleguen á la edad de testar, por otro hace transitar la herencia á través de toda su prole sin detenerla ni fijarla definitivamente en ninguno hasta hallar un heredero que deje tales hijos, es decir, nietos del testador, en cual caso queda definitivamente fija dicha herencia sin pasar siquiera á los restantes hijos del testador que aún pudieran existir; que la influencia y derecho de los nietos no pueden ser en el caso de autos más notorios, toda vez que la existencia ó inexistencia de ellos da ó quita una herencia definitiva; que el testador quiso llamarlos y entendió que los llamaba y comprendía en la palabra hijos usada en la cláusula sustitutoria de herederos, por ser esta la interpretación y fórmula que en la fecha del testamento se daba generalmente en Cataluña; que con respecto la incapacidad personal de D. Gabriel insistía en lo dicho en la demanda; que prescindiendo de sutileza, siempre resultaba que D. Gabriel Boch Barberá instituía herederos á sus hijos y en defecto de éstos á su hermana Doña Librada, prefiriéndola y anteponiéndola á su esposa la demandada Doña Joaquina, á la cual sólo legaba el usufructo de sus bienes; en cambio en el último testamento la esposa pasa á heredera universal y libre; y, por último, si bien la sobrina Doña María Mora Boch es llamada en segundo término para el caso de que la demandada fallezca sin disponer de los bienes hereditarios; claramente se ve que este llamamiento es secundario; adicionó nuevos fundamentos legales (no se citan) y terminó insistiendo en la súplica formulada en la demanda: Resultando que al duplicar la demandada expuso los hechos que siguen: que estaban conformes las partes en que D. Jaime Boch Torrents falleció bajo testamento, en que instituyó por heredero á su hijo Gabriel Boch Barberá, gravándole de restitución para el caso de que falleciera sin hijos que llegaran á la edad de testar; que el primer punto de debate es el nacido de la forma de expresión de esa cláusula sustitutoria, interpretación que debiendo ser tal como suena á la letra, porque es clara y terminante, sólo puede ser entendida como lo expresó el testador, esto es, tal como venía consignada en la contestación; que, á pesar de la claridad de la cláusula, en ella se funda la demanda, claro que fijándola con palabras y términos completamente diferentes de los verdaderos, dando luego como excusa que no tenía á mano el testamento de D. Jaime Boch, que designó en el Archivo Notarial; que esa diferencia en que el actor expresa que su abuelo D. Jaime hacía los llamamientos sustitutos nominativamente á favor de sus hijas Magdalena y librada, esto es, designándolas pos sus nombres y suprimió todo lo demás que ordenó en su cláusula de institución y sustitución; que la diferencia era más radical en las consecuencia de esta cláusula, puesto que el acto pretende que en ella, tal como está redactada, están llamados los nietos, aunque tácitamente; que indudablemente la interpretación que debe darse á la cláusula hereditaria del testamento de D. Jaime Boch ha de ser expresada en la contestación á la demanda, por las razones allí expuestas y además porque salta á la vista que los nietos no podían forzosamente nacer del embarazo de la esposa del testador Doña María Boch, ni existían al otorgarse el testamento de D. Jaime, máxime que, aceptando que éste hiciera el llamamiento expreso y nominativo á cada uno de sus hijos y más señalándolos con aquella circunstancia, no pueden entrar en forma alguna los nietos; que además el testador ordena que cada sustituto, en caso de ser heredero, será con las condiciones y demás impuestas al instituído, siendo de notar que, con respecto á éste, le llamó por su nombre, no le sustituyó, para caso de premoriencia, con sus hijos, nietos del testador, por manera que si éste hubiera sobrevivido al instituído y nada hubiese dispuesto después, ateniéndose á la letra del testamento, no habría pasado la herencia á los hijos del instituído, sino al sustituído en primer lugar, nombrado y previniéndose que los sustitutos se hayan de atemperar á las mismas condiciones u demás impuestos con respecto al instituído, es indudable que tampoco podían entrar los hijos en el lugar de la madre premuerta; que de ahí el segundo punto en cuestión que en el testamento de autos no están ni expresa ni tácitamente los nietos; expresa, porque para nada se les menciona; tácita, porque de nada se desprende la intención del testador de que entrasen en el lugar de su respectivo padre ó madre directamente, sino sólo en el caso de que muriese con hijos el que fuese heredero, ya instituído, ya sustituto, sino que, por el contrario, es evidentísima la voluntad manifiesta de que no entrasen, conforme don el criterio sentado por la ley y la jurisprudencia y del sentido literal de las palabras de la cláusula, en la que se señala sólo á los hijos existentes y que forzosamente nacerán de su esposa;
Que el tercer punto nace de la defunción de los sustitutos; esto todos, primero Doña Magdalena Boch y luego Doña Librada, únicas hijas que dejó D. Jaime Boch, llamadas á la sustitución, premurieron al instituído, no llegaron á edir la herencia, ésta no les pudo ser diferida, primero porque la condición no se había cumplido, luego porque al cumplirse, al fallecer el instituído sin hijos, estaban ellas dos muertas, no tenían capacidad y ningún derecho podían transmitir á sus sucesores, y por tanto, falleciendo, pendiente la condición, careciendo de sustitutos el instituído al morir, pudo hacer de los bienes lo que quiso, no obstaba á ello la existencia de tres sobrinas, hijas de una hermana sustituta, porque no estaban sustituídos en forma, ni por manera alguna éstos podían alegar sus derechos en una sucesión abintestato, podían, si su madre no hubiese cobrado su legítima (que la cobró), percibir la misma, pero no puede ni siquiera intentarse, como lo hace el actor, querer parangonar el caso de autos con el de un legitimario; que en el caso presente nada puede pedir el actor ni sus hermanas, porque directamente nada tienen que ver con la herencia de su abuelo; éste para nada les llamó, nada les legó, ó único que quiso fue prevenir los casos que expresó en su testamento; pero así dejó de hacerlo con dos, el de premorirle el instituído dejando hijos (que podía sucede), y el de premorir á éste los sustitutos ó alguno de ellos dejándolos también (que es el presente), y no lo hizo porque su intención, clara, evidente, fue no llamarlos; por el contrario, la evidencia de lo que quiso fue que ni siquiera entrasen en el lugar del premuerto; que consecuencia de lo anterior es la cuarta cuestión en litigio, si D. Gabriel Boch, heredero de D. Jaime, pudo á la vista de esa premoriencia de lis sustitutos testar libremente de la herencia disponiendo de ella á favor de quien mejor le pareció; que era indudable que la única traba de D. Gabriel era la sustitución á favor de sus hermanas Doña Magdalena y Doña Librada; que fallecidas éstas antes que él, la sustitución podía tener efecto, había caducado, quedaba libre el heredero, porque lo ordenado era imposible, y por eso, de aquí la diferencia de los dos testamentos de D. Gabriel, en el primero nombrando heredera á Doña Librada, su sustituta; el otro, otorgado después de fallecida ésta, en el que ya libre de trabas se ve ya al esposo que lega sus bienes á la que ha sido su sostén; que para atacar un testamento por incapacidad mental de un testador, lo natural y procedente es acompañar certificaciones y otras pruebas que justifiquen lo que se alega, y por último, que en contra de lo expuesto por el actor en el testamento cuya nulidad se solicita, se consigna bajo la fe del Notario autorizante:«hallándose en buena salud y con claridad de potencia y del habla y asegurando tener y teniendo á mi juicio la capacidad legal para testar», y se añade: «instituye heredera universal á la mencionada su esposa Doña Joaquina Ríus y Colomer y Lladó, á su libre disposición, mientras se conserve viuda del testador; pero si contrae otro matrimonio en los bienes que entonces resten la sustituye y nombra heredera á su sobrina María Mora y Bosch, hija de una hermana suya, á sus libres voluntades, etc.», y si el Notario autorizante, que conocía de tiempo al testador, no hubiese estado seguro que éste se hallaba en la plenitud de sus facultades mentales, no hubiese dado fe de ello y no se explica tampoco lo que afirma la actora de que la demandada esposa del testador, que tanta influencia tenía sobre éste, consintiese, á ser aquello cierto, que se coartara su libertad para contraer nuevo matrimonio, reprodujo los fundamentos de derecho consignados en la contestación, y terminó instituyendo en la súplica formulada al contestar la demandada:
Resultando que recibido el pleito á prueba, practicada la propuesta por las partes, encaminada en síntesis á demostrar la incapacidad ó plenitud de las facultades de D. Gabriel Bosch para otorgar su último testamento, consistente en la de confesión en juicio de testigos y pericial la del actor y testifical la de la demandada, que no es necesario relacionar á los afectados de este recurso por fundarse solamente en el número 1.º del art. 1862 de la ley de Enjuiciamiento civil; tachados seis testigos del actor, sin que el incidente se recibiera á prueba; unidos dichos medios preparatorios á los autos, evacuados los traslados de conclusión, en los que los litigantes insistieron en sus respectivas solicitudes, consignadas en la demanda y contestación y traído el pleito á la vista para sentencia, con las debidas citaciones, la pronunció el Juez de primera instancia de Mataró el 23 de Agosto de 1909, por la que desestimó en todas sus partes ña demanda de mayor cuantía interpuesta por D. Homobono Mora y Boch contra Doña Joaquina Ríus y Colomer y Lladó, viuda de Boch, y en su lugar declaró:
1.º Que el testamento otorgado por D. Gabriel Boch y Barberá en 15 de Noviembre de 1904, ante el Notario de Masnou D. Mariano López Aragón, es válido y representativo de la última voluntad del mismo:
2.º Que por haber Doña Magdalena y Doña Librada ó Liberata Boch y Barberá, únicas sustitutas de las nombradas por D. Jaime Boch en su testamento de 12 de Diciembre de 1836, otorgado ante el Reverendo Sr. Cura Párroco de Tevá D. Cristóbal Vallés, y protocolizado en poder del Notario que fue de San Ginés de Vilasar, D. Juan Vila Roldós, premuerto al instituído heredero por dicho Sr. D. Jaime Boch, D. Gabriel Boch y Barberá, ha caducado la tal institución y quedado, en consecuencia, en calidad de heredero libre el repetido señor Boch y Barberá:
3.º Que este último, obrando conforme á razón y derecho, pudo otorgar, como otorgó, el testamento, en el cual instituyó por su universal heredera á su esposa Doña Joaquina Ríus y Colomer:
4.º Que el propio testador D. Gabriel Boch y Barberá, al otorgar su precitada última voluntad obró con perfecto conocimiento y en en Registro de la propiedad del partido, imponiendo al actor el silencio y callamiento perpetuo condenándole á indemnizar á Doña Joaquina Ríus y Colomer de los perjuicios que le hayan podido causar con la anotación preventiva de referencia, todo sin expresa imposición de costas; é interpuesta apelación contra esta sentencia por el demandante D. Homobono Mora y Boch, dictó la suya la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona el 29 de Noviembre de 1910, por la cual confirmó la referida sentencia, sin hacer expresa condena de costas de la segunda instancia:
Resultando que sin previo depósito, por estar declarado pobre, el demandante D. Homobono Mora y Boch, ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en el núm. 1.º del artículo 1692 de la de Enjuiciamiento civil, alegando los siguientes motivos:
1.º Infracción del texto del testamento de D. Jaime Boch, ley para sus sucesores y de la ley 16 del Digesto, tít. 1.º libro 5.º que establece que el derecho hereditario condicional sólo se purifica cuando la con se cumple en el sentido de estimar la sentencia recurrida que por premoriencia del primer heredero fiduciario Gabriel quedó extinguido el fideicomiso y pudo aquél disponer libremente de la herencia de su padre, cuando el texto del testamento de D. Jaime Boch resulta todo lo contrario, y que al llamar el testador á sus hijos, uno en pos de otro, para el caso de que falleciera sin dejar hijos que llegaran á la edad de testar, ni expresa ni tácitamente dejó libre la herencia al expiar tales llamamientos, pues lejos de conceder al último poseedor la libertad de disponer de los bienes hereditarios, aunque murieran sin hijos, lo gravó también de restitución al decir que le imponía el mismo pacto y condición que á los demás hermanos; esto es, la de no poder disponer de la herencia si no dejaba hijos que llegaran á la de testar, por lo que ni habiendo llenado esta condición D. Gabriel Boch y Barberá, es visto que, según el tenor literal de dicho testamento, no pudo válidamente disponer de la herencia á favor de su esposa Doña Joaquina Ríus y menos existiendo como existían tres nietos del testador que, sobre ser herederos legítimos, venían tácitamente llamados á la sucesión:
2.º Infracción de la ley 5.ª, tít. 33, libro 15 del Digesto Conos. inst. y la ley 69, párrafo primero de la legatis, según la cual debe prevalecer en caso de duda la intención del testador, aun sobre el sentido literal del testamento, con interpretación errónea de la voluntad testamentaria de D. Jaime Boch, y desconocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Octubre de 1901, en el sentido de considerar el extinguido expresado fideicomiso, pues parte del supuesto de que D. Jaime Boch no llamó expresa ni tácitamente á la sustitución fideicomisaria á sus nietos, siendo así que al gravar el testador de restitución á todos sus nietos para el caso de que fallecieran sin hijos que llegaran á la edad de testar, sin exceptuar de ese gravamen ni siquiera su deseo y voluntad de que por falta de descendencia de sus hijos no pasara el patrimonio familiar á personas extrañas, en cuyo sentido el indicado gravamen, impuesto sin excepción á todos los hijos que no dejaran descendientes, entraña un fideicomiso tácito pero evidente á favor de los demás herederos legítimos del testador, y, por lo tanto, á favor de los nietos del mismo, pues no es de presumir que quisiera excluirlos quien hizo depender de la supervivencia de tales nietos el que se consolidara de la herencia en cabeza del hijo que los dejara, declaración que en un caso análogo, fundándose en las mismas consideraciones, hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 1901 antes citada;
3.º Infracción de las leyes 22 del Digesto, tít. 1.º; la 16 del mismo Cuerpo Legal, de conditionibus et demostrationibus, y las opiniones de los tratadistas catalanes Cauer, parte 3.ª, capítulo 21, núm. 87; Vives, Constituciones de Cataluña, tomo 22, pág. 300; Corvellá, Derecho Catalán, págs. 663 y 664, entre otros, en el concepto de que sobre ser la interpretación hecha en el precedente motivo la que se desprende del testamento de D. Jaime Boch, es además la que en derecho corresponde en el presente caso en que litigan los descendientes del testador con una persona ajena á la familia, como lo es Doña Joaquina Ríus; pues en tales casos, según la primera de dichas leyes, toda duda debe decidirse en sentido favorable á los herederos legítimos ó forzosos, por la presunción racional de que el testador preferiría los parientes á un extraño, doctrina acentuada por dichos tratadistas; los cuales sostienen que aun en la hipótesis de que los nietos del testador, hijos del heredero premuerto, sólo se hallen puestos en condición, se conjetura y entiende transmisible el fideicomiso á favor de los mismos, si de no estimarlo así pasaran los bienes á personas extrañas; pues no puede presumirse, dicen, que el testador quiso anteponer á los extraños á sus propios descendientes, y porque, debiendo decidirse las dudas de interpretación, según la segunda de aquellas leyes, tal como es de presumir que la resolvería el propio testador, atendidos los sentimientos que sus disposiciones revelan, no es lógico suponer que D. Jaime Boch resolvería el caso de autos a favor de una persona ajena á la familia y en contra de sus nietos, cuando precisamente para evitar la desviación del patrimonio familiar hacia manos extrañas gravó de restitución á todos sus hijos si no dejaban descendencia;
4.º Las leyes 84, 201 y 220, tít. 16, libro 50 del Digesto; 30, tít. 42, libro 6.º del Código Justiniano, y la 102 del Digesto, de conditionibus et demostrationibus, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 1986, que también desatiende el fallo recurrido, según las cuales el hijo heredero gravado de restitución, aunque lo esté á favor de otros hijos del testador, no debe entenderse obligado á restituir la herencia sino en el caso de morir sus hijos; lo cual demuestra, aún cuando el testador no nombre siquiera á sus nietos ni les llame expresamente, se entienden llamados de un modo tácito por el abuelo; y si este llamamiento se lo reconoce, aun en perjuicio de los otros hijos del testador, con más razón ha de reconocérsele en el presente caso, en que sólo les disputa la herencia una persona extraña á la familia de aquél: todo lo cual robustece la tesis sentada en los dos motivos que preceden, respecto al llamamiento tácito de los nietos de D. Jaime Boch, para el hecho de que éste designara los herederos sustitutos con el nombre querido de los «demás» hijos é hijas míos, dentro de cuya designación genérica se entienden comprendidos los nietos, según las disposiciones citadas, y además, en el supuesto de que no hubiese leyes forales concretas sobre tal materia, véase el art. 784 del Código civil, que (aun prescindiendo del llamamiento tácito alegado, en virtud del cual los nietos de D. Jaime Boch deben suceder á éste por derecho propio) concede la herencia á los hijos del fiduciario premuerto;
5.º Infracción invocada (subsidiariamente) de la novela 118, capítulo 1.º de Justiniano, en el concepto de que aun en el negado é inaducible supuesto de que los nietos de Jaime Boch no vinieran llamados testamentariamente á título de herederos fideicomisarios, les correspondería la herencia á título de herederos fideicomisarios, les correspondería la herencia á título de herederos legítimos, toda vez que en tal hipótesis, no habiendo purificado la institución hereditaria hecha en testamento á favor de los propios hijos del testador por no haberse cumplido la condición impuesta á todos (incluso al último poseedor de los bienes) de morir con hijos que llegaran á la edad de testar, dichos bienes hereditarios debían deferirse por las reglas de la sucesión intestada ó legítima á favor de los tres nietos de D. Jaime Boch, por haberse justificado que éstos son los únicos descendientes del mismo que existen:
6.º Y, por último, infracción de los antes expresados textos legales, que da por reproducidos, y, además, de las leyes 13, párrafo 1.º, y 42, título 3.º, libro 5.º, del Digesto, de petitione hereditatis, que conceden acción al heredero para pedir que se le declare tal y se le entregue todo el cuerpo hereditario con los frutos percibidos desde la interpelación judicial; en cuanto la sentencia recurrida al negar á los nietos de D. Jaime Boch la herencia fideicomisario de ésta, fundando la negativa en que no pudo adir ni transmitirles tal herencia su madre Doña Liberata por haber premuerto ésta al primer heredero fiduciario D. Gabriel, parte del erróneo supuesto de que dichos nietos no fueron llamados por el testador á sucederle, y que, por consiguiente, no pueden reclamar la expresada herencia por derecho ó llamamiento propio, cuando en realidad quedaban demostrados ese llamamiento y derecho por contexto del testamento y por las leyes de interpretación doctrinal de los autores, jurisprudencia y leyes de la sucesión legítima invocadas en los motivos anteriores, vulnerados por el Tribunal a quo al desestimar las declaraciones solicitadas en los números 1.º, 2.º y 3.º de la súplica de la demanda.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Mariano Enciso:
Considerando que es doctrina legal reiteradamente establecida por este Tribunal Supremo la de que para fijar alcance de institución y sustituciones fideicomisarias condicionales, tan frecuentes en Cataluña, se ha de atender, especialmente, al momento de cumplirse la condición, y que en caso de premorir el sustituto al sustituído ningún derecho pueden invocar los descendientes de aquél á los bienes hereditarios, porque como el premuerto no realizó el suyo, tampoco podo transmitirle á sus causahabientes, y aplicando al presente caso tal doctrina, ha de deducirse que recurrente, premuerta su madre Doña Liberata, no puede ejercitar acción alguna para pedir los bienes de su abuelo D. Jaime, y caen por su base los fundamentos alegados en los motivos 1.º y 2.º del recurso:
Considerando que la cláusula del testamento de D. Jaime Boch y Torrents, en que instituye su heredero á su hijo D. Gabriel establece el orden y llamamiento de sustituto en sus otros hijos, expresando literalmente, respecto á los no nacidos, sean de su mujer María Boch Barberá, no comprende á sus nietos, á que se refiere, como hijos de aquéllos, al solo efecto del cumplimiento de la condición de su nacimiento y existencia, determinando con ello lo posible, futuro é incierto de tal acontecimiento, y, en su virtud, carecen de eficacia las alegaciones hechas en los motivos antes citados y en los 3.º y 4.º, toda vez que la doctrina sentada en la sentencia de 12 de Octubre de 1901 no contradice lo establecido en la antes referida, porque en el pleito á que puso término se discutió cláusula testamentaria, en que en último lugar se mencionaba con derecho al disfrute de la herencia á hermanas ó sucesores; lo que no ocurría á los otros como tampoco en el presente:
Considerando que es también jurisprudencia de este Supremo Tribunal la de que se purifica la herencia y el último poseedor quede disponer libremente de los bienes que la constituyen, cuando le premueren á ella llamados, porque ya no pueden transmitir derecho alguno, y, en su consecuencia, que en este caso Gabriel Boch pido otorgar el testamento impugnado, y no son de estimar las infracciones legales que se invocan en los motivos del presente recurso, incluso el 5.º y 6.º, hasta ahora no citados:
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto D. Homobono Mora y Boch, á quien condenamos al pago de las costas, y, en su caso, á la cantidad que por razón de depósito ha debido constituir, á que se dará la aplicación prevenida en la ley, y líbrese á la Audiencia territorial de Barcelona la correspondiente certificación devolviéndole el apuntamiento que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en ña Gaceta é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Buenaventura Muñoz. =Pascual Domenech. =Eduardo Ruiz García Hita. =Mariano Enciso. =Rafael Bermejo. =Antonio Gullón. =El Magistrado Sr. Cuartero votó en la Sala y no firmó: Buenaventura Muñoz
Publicación. –Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. Mariano Enciso, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil el día de hoy, de que certifico como Secretario de la misma.
Madrid 1.º de Febrero de 1912. =Marcelino San Román.
Concordances:
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