Sentència 2 - 12 - 1915

Casación por infracción de ley. —Nulidad de testamento y otros extremos. —Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Matilde Martí Vía y otros.

 

Casación por infracción de ley. —Nulidad de testamento y otros extremos. —Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Matilde Martí Vía y otros.

En sus considerandos se establece:

Que en la aplicación de las leyes en Cataluña debe seguirse el orden de prelación determinado por el art. 12 del Código civil, la ley 1.ª, título 9.º, libro 5.º de la Novísima Recopilación, y la 1.ª de tít. 30, libro 1.º de las Constituciones del Principado, en tanto que las disposiciones comprendidas en los Cuerpos de derecho á que estas dos últimas leyes se refieren no se hallen derogadas por otras, posteriores al llamado Decreto de Nueva Planta, promulgadas con carácter general para todo el Reino:

Que por lo mismo que el Código vigente se limita á respetar, por ahora, en el estado que tenía á su promulgación, el régimen jurídico de los territorios en que subsiste el Derecho foral, no es lícito, en defecto de disposición expresa de sus Códigos especiales ó de costumbre probada establecida en la región que prevea el caso controvertido, apelar para su decisión á otra ley de esta misma fuente, fundándose para ello en motivos de analogía, y con menor razón si existe en los derechos supletorios, como lo es el romano en Cataluña, precepto concreto que resuelva la cuestión jurídica debatida:

Que no tienen aplicación las reglas de derecho que se invocan para extender el contenido de una norma foral á otra institución que con ella guarde semejanza, pero regida por Códigos de distinta procedencia, porque sólo á falta de ley exactamente aplicable ó de costumbre del lugar, puede apelarse, en último término, á los principios generales del derecho, según el art. 6.º del Código civil citado:

Que si bien la sustitución pupilar y la ejemplar tienen un mismo fin, que es suplir la falta de capacidad natural de las personas por quienes se testa, siquiera la de los sustituidos en aquella forma esté limitada por la naturaleza hasta cierta edad, y la de éstos la ocasione un accidente desgraciado, como la pérdida de la razón; entre una y otra institución, regidas en Cataluña por el derecho civil romano, existían y existen esenciales diferencias en cuanto á su fundamento, porque el de la pupilar fué siempre la patria potestad, de la que se considera una prolongación, y el de la ejemplar el amor de los ascendientes á los descendientes; respecto de las personas que podían nombrar sustituto, porque en la pupilar sólo podía hacerlo el padre de familia, y á las personas que tenían la condición jurídica de herederos suyos, por cuya razón el sustituto venía á heredar los bienes del padre y del hijo, siendo en cuanto á este último, más que sustituto, verdaderamente instituido, y, en cambio, en la sustitución ejemplar todo ascendiente podía nombrar sustituto al descendiente incapacitado, y, por último, la más principal diferencia que conviene anotar es la de que en la sustitución pupilar, podía ser nombrado sustituto cualquiera persona y tenía derecho á todos los bienes del pupilo sin distinción de origen, á tenor del párrafo 5.º de la ley 8.ª, tít. 2.º, libro 5.º del Digesto, mientras que en la ejemplar, sólo en defecto de hijos ó hermanos del sustituido podía nombrarse sustituto á un extraño, conforme al precepto de la ley 9.ª, tít. 26, libro 6.º del Código:

Que al conservar las Constituciones de Cataluña al padre el derecho exclusivo de nombrar sustituto al hijo impúber, limitó por su ley 3.ª, tít. 2.º, libro 6.º, primer volumen, y respecto de los bienes de procedencia materna, la extensión que á esta facultad otorgaba la legislación romana, estableciendo en su lugar en la ley citada, que los bienes que adquirió el pupilo por sucesión de la madre «deben volver á los hermanos ó hermanas ú otros parientes hasta el cuarto grado de parte de la misma madre, si los hubiere, y que el padre pueda disponer por dicha sustitución pupilar entre ellos, y no en favor de otras personas»; pero este precepto legal no es aplicable á la sustitución ejemplar, porque aparte de las consideraciones anteriormente expuestas, y de que la ley 1.ª, tít. 16, libro 1.º de las mismas Constituciones, ordena que nadie se atreve á interpretarlas, ni á pedir sentencia contra ellas, es lo cierto que el legislador que dictó la Constitución referida, lo hizo estando vigentes en Cataluña las disposiciones del derecho romano, respecto de la sustitución ejemplar, y, por consiguiente, no hay razón para afirmar que no pudo prever el caso para que fuera admisible la interpretación doctrinal:

Que lo contrario sucedería si la madre, á quien la legislación catalana no otorga el derecho de nombrar sustituto pupilar, y que actualmente tiene la patria potestad, durante su viudez, nombrase sustituto en defecto del padre á un hijo impúber, pues entonces cabría discutir si respecto de los bienes de la procedencia de aquél, debería instituir á los parientes del mismo dentro del cuarto grado, interpretando extensivamente la repetida constitución:

Que al promover los demandantes el juicio en concepto de herederos abintestato del incapacitado, solicitando en primer término en la súplica de su demanda, como supuesto legal necesario para ostentar este carácter, la declaración de nulidad de la sustitución ejemplar ordenada por el padre de aquél en su testamente, es evidente que resulta la validez de la sustitución ejemplar por la sentencia recurrida, al heredero instituido corresponden todos los bienes que pertenecían ó pudieran pertenecer al referido incapacitado, ya de la herencia materna, ya de la paterna, y asimismo el ejercicio de los derechos que su causante pudo utilizar contra los actos judiciales ú ordenaciones testamentarias de su padre:

Que por virtud de la doctrina anteriormente expuesta, la sentencia que no da lugar á la casación tan fundamental pronunciamiento no debe entrar á resolver los demás motivos del recurso, atendido que los recurrentes carecen de acción para pedir, mediante infracciones de ley y errores que se dicen cometidos en los Considerandos de las sentencia del Tribunal a quo, declaraciones de puro derecho que no afectan en nada á la subsistencia del fallo recurrido, como las de si el testador pudo ó no disponer, en favor de su segunda mujer, de mayor porción de bienes de los dejados en testamento á su hijo del primer matrimonio, prohibición del precepto conocido con el nombre de ley Hac edictalis, y términos en que se planteó la cuestión en el juicio; la de sí procede ó no la restitución in integrum contra una sentencia que se supone injusta y perjudicial al incapacitado, y la de si por disposición del art. 762 del Código civil, pudo ser ó no privado el incapacitado de la herencia materna, de la que había estado en posesión como heredero testamentario por más de cinco años:

Que esto establecido tampoco tienen finalidad alguna los restantes motivos del recurso en que se plantean las cuestiones de si por virtud del heredamiento preventivo instituido por los cónyuges, padres del incapacitado en sus capítulos matrimoniales, ó por el testamento de la mujer, fué dicho incapacitado heredero de los bienes de su madre; si por el primer título pudo serlo de estos bienes su hermano y transmitirlos al padre por testamento, ó si lo fueron los dos hermanos abintestato por no haberse purificado en uno ni en otro el llamamiento condicional de que fueron objeto en el heredamiento preventivo, toda vez que los demandantes no pueden suceder abintestato al incapacitado por haber muerto éste con disposición testamentaria cuya validez se ha declarado, por lo que carece también de eficacia el resolver si los recurrentes han justificado ser ó no sus más próximos parientes.

En la villa y corte de Madrid, á 2 de Diciembre de 1915; en el juicio declarativo de mayor cuantía seguido en el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés y en la Audiencia territorial de Barcelona por D. Enrique y Doña Joaquina Nadal Llopart, asistida de su esposo D. Ramón Vallés y Raventós, propietario el primero y sin profesión especial la segunda, contra Doña Matilde Martí Vía, propietario, D. Carlos Condis Alegret, Médico, y D. Juan Mayne Muguer, propietario, sobre nulidad de testamento y otros extremos; autos pendientes ante Nós en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por los referidos D. Enrique y Doña Joaquina Nadal, defendidos y representados por el Letrado D. Juan Maluquer y el Procurador D. Antonio Bendicho:

Resultando que en capitulaciones matrimoniales que con motivo de su proyectado enlace, que después se verificó, otorgaron en Villafranca del Panadés, á 14 de Diciembre de 1874, ante el Notario don Narciso Vallés, D. José Vidal Roig, y Doña María Llopart Rovira, ordenaron, entre otros particulares, lo siguiente:

«5.º Los futuros consortes D. José Vidal Roig y Doña María Llopart Rovira convienen: que el que sobreviva de los dos sea para durante su vida mientras se conserve viudo, usufructuario de todos los bienes muebles, derechos y sitios que existieran de pertenencia del premuerto, relevándole mutua y recíprocamente de la obligación de hacer inventario ni pactar caución alguna, no obstante cualquier disposición del derecho en contrario; pero estará obligado á pagar los males y cargas á que los indicados bienes están afectos, y tener en su casa y compañía á todos los hijos que el Señor tenga á bien concederles á este concertado matrimonio hasta que tomen estado ó cobren sus derechos, suministrándoles en ella vestidos y alimentos, tanto sanos como enfermos, con tal que ellos trabajen en cuanto puedan y correspondan en su clase á utilidad de su clase;

6.º Los mismos futuros consortes D. José Vidal y Roig y Doña María Llopart y Rovira disponen: que caso de que cualquiera de ellos contraiga de otro matrimonio teniendo hijos de éste concertado, sean preferidos en la sucesión los del presente, reservándole la elección entre los hijos indicados y la facultad de imponer los pactos, gravámenes, condiciones y demás circunstancias que tengan por conveniente, queriendo que sea nulo todo cuanto se disponga en contrario de lo referido. Y para el caso de morir sin haber hecho testamento ni elección de herederos, quiere el que así muera que, sin perjuicio del usufructo estipulado en el capítulo que precede, sucedan sus bienes los hijos que de este concertado matrimonio dejara nacidos ó póstumos, no todos juntos, sino separados, el uno, es á saber, después del otro, orden de primogenitura entre ellos, observando con preferencia de los varones á las hembras y con la circunstancia que sean aptos para gobernar sus bienes y no impedidos de contraer matrimonio carnal. Declarando, no tan sólo que no quieren se entienda llamado á la sucesión de sus bienes á aquel hijo que le falta la sabida aptitud ó tenga el entendido impedimento, sino también que si los hijos que sucederán sus bienes les concede Dios hijos legítimos y naturales, uno ó más, que entonces ó después lleguen á edad de testar, puedan disponer libremente de todos los indicados bienes, y en caso contrario quieren que éstos pasen al que por el orden próximamente establecido corresponda sucederles:

Resultando que en 20 de Agosto de 1877, Doña María Llopart Rovira, teniendo de su matrimonio con D. José Vidal Roig un solo hijo, llamado Cristóbal, otorgó testamento, en poder del Cura párroco de Vellvey, en el que se contiene la siguiente cláusula: «Ítem: constituyo y nombro heredero mío universal de todos los bienes muebles é inmuebles, voces y acciones que ahora me pertenecen y en lo sucesivo pertenecerme pudieran, á mi hijo Cristóbal José María, y si muriese mi hijo Cristóbal José María antes de llegar á la edad de testar, dejo á mi marido D. José Vidal y Roig, y si éste hubiera fallecido, á su madre y suegra mía, respectiva, Doña Rosalía Roig, viuda de Pedro Vidal, la cantidad de 3.000 libras, que le fueron entregadas el día de nuestro matrimonio, y además de esta cantidad la de 4.000 libras, que se me señalaron como esponsalicio, según consta en los capítulos matrimoniales otorgados en poder de D. Narciso Valles, Notarios de Villafranca del Panadés»:

Resultando que Doña María Llopart Rovira falleció el 7 de Enero de 1880, dejando de su único matrimonio con D. José Vidal Roig dos hijos, Cristóbal, nacido el 11 de Mayo de 1876, y que vivía al otorgar su madre el testamento mencionado, y José, que nació el mismo día en que falleció su madre:

Resultando que al fallecimiento de ésta, su viudo D. José Vidal, como padre y representante legal de su hijo Cristóbal, que no contaba aún cuatro años de edad, cedió herencia y formalizó el correspondiente inventario en 16 de Marzo de 1880, para formalizarlo invocó y se amparó en la institución hereditaria contenida en el testamento de su difunta esposa, de 20 de Agosto de 1877, y en dicho inventario, además de los bienes inmuebles que se detallan, se hicieron constar como propias de Doña María Llopart 3.000 libras catalanas, iguales á 8.000 pesetas, que dicha señora aportó en doté á su esposo y suegra, y 4.000 libras, iguales á 10.000 pesetas, que éstas se hicieron en esponsalicio, cuyas cantidades acreditaban Doña María Llopart de su marido D. José Vidal:

Resultando que en 7 de Mayo de 1895 contrajo éste segundas nupcias con Doña Matilde Martí, de cuya unión no hubo descendencia:

Resultando que D. Cristóbal Vidal y Llopart, primogénito de los consortes D. José Vidal y Doña María Llopart, y heredero, y ésta fué declarada incapaz para administrar sus bienes en 12 de Diciembre de 1903, siendo nombrado tutor del mismo su padre, contando á la sazón el D. Cristóbal veintisiete años de edad:

Resultando que D. José Vidal Llopart, segundogénito de los hijos de aquellos consortes, fundado en que era nula la sustitución de heredero contenida en el testamento otorgado en 20 de Agosto de 1877 por Doña María Llopart, por haber sido él mismo preterido, y en que el heredamiento preventivo ya citado exigía al heredero las circunstancias de ser capaz para administrar y apto para contraer matrimonio carnal, circunstancias que faltaban en su hermano Cristóbal, dedujo en 28 de Febrero de 1906 demanda contra este último, reclamando la herencia de su madre común Doña María Llopart, y tramitado el juicio, el Juzgado de Villafranca dictó sentencia declarando á D. José Llopart heredero de su madre Doña María Llopart, y ordenando que pasasen á aquél todos los bienes que en el concepto de heredero había hasta entonces poseído el Cristóbal, sin que el tutor y padre de éste interpusiere recurso de apelación:

Resultando que D. José Vidal Llopart falleció á poco de dictarse dicha sentencia, con testamento otorgado en 14 de Enero de 1902, en el que instituyó por heredero universal, con carácter de libre, á su padre D. José Vidal Roig, y para el caso de premorirle, éste legó el usufructo de todos sus bienes por toda su vida y sin prestación de fianza á su madrastra Doña Matilde Martí:

Resultando que D. José Vidal Roig, padre del anterior, falleció en 7 de Octubre de 1907, bajo testamento otorgado en 16 de Junio de 1906, en el que legó á su hijo incapacitado, Cristóbal Vidal Llopart, 50.000 pesetas, á saber: 30.000, en pago de legítima paterna, y las restantes 20.000 por materna, é instituyó por herederos universales á su segunda consorte Doña Matilde Martí en una mitad, á D. Juan Mayne en una cuarta parte, y D. Carlos Condis, hermano político, en otra cuarta parte, no debiendo entrar estos dos en el disfrute de su porción cuarta hasta después de extinguido el usufructo; que de todos sus bienes, y mientras no pasase á posteriores nupcias, legó á Doña Matilde, y haciendo testamento por su hijo incapaz Cristóbal, con arreglo á las disposiciones reguladoras de la llamada sustitución ejemplar, nombró heredera universal de todos los bienes del mismo, y en especial del importe de sus legítimas paterna y materna, y además que correspondiera ó pudiera corresponder al propio incapacitado, á su madrastra, la repetida Doña Matilde Martí á sus libres voluntades, y ella premuerta á los herederos de la misma:

Resultando que D. Juan Mayné y Roig falleció con anterioridad á D. José Vidal y Roig, sucediéndole su hijo y heredero D. Juan Mayné Huguet, y entre éste, Doña Matilde Martí y D. Carlos Condis, formalizaron en 25 de Julio de 1908 escritura de inventario de los bienes dejados por D. José Vidal Roig:

Resultando que el hijo incapacitado de éste, D. Cristóbal Vidal y Llopart, falleció en el manicomio de San Baudilio de Llobregat en 21 de Enero de 1911, no dejando al morir ascendientes ni descendientes:

Resultando que D. Enrique y Doña Joaquina Nadal Llopart, sobrinos carnales de la Doña María Llopart y Rovira, según aparece del árbol genealógico unido al apuntamiento de estos autos, dedujeron demanda declarativa de mayor cuantía ante el Juzgado de primera instancia de Villa franca del Panadés contra Doña Matilde Martí Vich, viuda de D. José Vidal Roig, D. Juan Mayné Huguet y D. Carlos Condis Alegrets, haciendo una relación de hechos sustancialmente conforme con la que acaba de referirse, y que constituyen los números desde el 1 al 13, inclusive, en su escrito de demanda, añadiendo sobre estos mismos extremos que en el juicio seguido por D. José Vidal Llopart contra su hermano Cristóbal, reclamándole la herencia de su común madre Doña María Llopart, casi puede decirse que hubo allanamiento á la demanda, pues se reconoció nulo é ineficaz dicho testamento, y si bien se hizo una somera indicación de que en este caso procedía al abintestato, no se pidió que se hiciera esta declaración, razón por la que se dijo en la sentencia que puso fin al pleito: «Que imposibilitada tal declaración, la falta de petición en este sentido y el no ejercicio de su ordenada acción»; que en el mismo juicio se renunciaron los escritos de réplica y dúplica y la práctica de pruebas, y á los cuarenta y nueve días de presentada la demanda se dictó la sentencia referida; que como consecuencia de la muerte de José Vidal Llopart, ocurrida á los doce días de dictarse esta sentencia, bajo el testamento que se ha referido, la herencia de su madre Doña María Llopart Rovira, vino á pasar íntegra á manos del viudo de ésta, D. José Vidal Roig, casado en segundas nupcias con la demandada Doña Matilde de Martí, quedando vivo el hijo primogénito de aquéllos, Cristóbal; y que debido á la institución hereditaria contenida en el testamento de don José Vidal Roig, que se ha referido, la herencia de la primera mujer de éste vino á parar quedando un hijo en ella, en cuanto á una mitad en propiedad y usufructo á la segunda esposa de dicho Vidal Roig, la nombrada Doña Matilde, y en cuanto á la mitad restante, en usufructo también, en favor de la misma, pasando la nuda propiedad de una mitad de esta segunda mitad á un cuñado de ella, y aun la pequeña cantidad que al hijo incapacitado Cristóbal legó su padre en concepto de legítima paterna y materna, por medio de una sustitución ejemplar se hizo pasar también para después de su muerte á la Doña Matilde, añadiendo los demandantes como hechos nuevos los siguientes:

14. Que todo lo expuesto se deduce claramente que gracias á una serie de combinaciones de mala fe, la herencia de Doña María Llopart Rovira, vino á pasar á la repetida Doña Matilde, así como también la mayor parte de la herencia de D. José Vidal Roig, en perjuicio del hijo de éstos, Cristóbal, y de los herederos de éste;

15. Que esto era contrario á la voluntad de Doña María Llopart, pues aunque ésta se opusiera á que sus bienes llegaran á ser de propiedad de una segunda esposa de su marido, previó dos casos que demostraban su voluntad:

1.º Según consta en el testamento de 20 de Agosto de 1877 referido, el caso que falleciera sin hijos, quedando vivo su esposo, y para este caso no dispuso que su esposo fuese heredero, sino que sólo le hizo donación de 3.000 libras que se había aportado como dote, y de 4.000 como esponsalicio, lo que constituía una parte insignificante de su patrimonio;

2.º Para el caso de que, fallecida ella, su esposa contrajera segundas nupcias, dispuso en la escritura de capítulos matrimoniales que perdiera en el acto su marido el usufructo que de sus bienes le legaba, y, además, establecieron, como se ha referido, un heredamiento preventivo en favor de los hijos del primer matrimonio, para, en el caso posible de haberlos también del segundo, evitar que éstos fueran preterido á aquéllos, y siendo esto así no se comprendía cómo el marido de Doña María Llopart había podido hacer llegar la herencia de ésta á su segunda esposa, despojando en absoluto al hijo que quedó, procedente de aquel matrimonio.

16 y 17. Que la presente demanda iba encaminada á obtener las declaraciones siguientes:

1.ª Nulidad de la sustitución ejemplar ordenada por D. José Vidal Roig en los bienes de su hijo incapaz, Cristóbal Vidal Llopart, en cuanto abarca y comprende los bienes procedentes del tronco materno, y en cuanto con ella se burla la ley Hac edictalis;

18. Que dueño D. José Vidal Roig del patrimonio de su primera consorte Doña María Llopart Rovira, vió que no podía privar á su hijo Cristóbal de la legítima, y además, que en el caso de que dicho incapaz falleciera en ese estado, serían herederos del mismo los únicos primos hermanos que de él quedarían, que eran los que exponen, y para cumplir lo primero consignó el D. José Vidal Roig en su testamento que legaba á su hijo en concepto de legítima, 50.000 pesetas, y para evitar lo segundo se le ocurrió nombrar sustituto ejemplar á su hijo, y este sustituto fué precisamente Doña Matilde Martí;

19. Que á fin de que los exponentes no pudieran impugnar en su día lo hecho por el D. José, excluyó también de formar parte del organismo tutelar al exponente D. Enrique Nadal Llopart, al padre de éste, y al esposo de la exponente, Doña Joaquina Nadal Llopart; que otro de los extremos que solicitaban era el siguiente: declaración de herederos de D. Cristóbal Vidal Llopart en favor de los exponentes porque siendo nula la sustitución ejemplar repetida, debían ser declarados herederos los mismos, pues no quedando del incapaz Cristóbal ascendentes ni descendientes, los más próximos parientes por la línea materna eran los descendientes, sus primos carnales, según constaba en el árbol genealógico que se acompaña con el apuntamiento; que otra declaración que pedían se hiciese era la de que «la herencia de Doña María Llopart Rovira correspondía á los exponentes», pues adquirido por éstos el carácter de herederos del incapaz Cristóbal Vidal, habían de comprenderse por modo preferente los bienes que á éste correspondían como procedentes de su madre, y, por lo tanto, no podrían conformarse con la ridícula cantidad de 20.000 pesetas que concepto de legítima materna se señaló al Cristóbal; que la herencia de Doña María Llopart pertenecía á su hijo Cristóbal, en primer lugar, porque no podía tener eficacia la sentencia de 18 de Abril de 1906, dictada por el Juez de Villafranca, mediante la que se declara que la repetida herencia debe pasar del Cristóbal, que hasta entonces había poseído, á su hermano José Vidal;

24 y 25. Que en el pleito que terminó por esa sentencia, no se persiguió más finalidad que arrebatar al incapaz Cristóbal la herencia que poseía, para que pasara á su madrastra.

26. Que en juicio que interpuso el exponente D. Enrique Nadal pidiendo la remoción del organismo tutelar del incapacitado Cristóbal, y que terminó no dándose lugar á tal pretensión, quedaron probados por confesión judicial, de los que acompañaban copia certificada: que en 1902, D. José Vidal Llopart, otorgó testamento en que nombrara heredero universal á su padre D. José Vidal Roig, y que éste se enteró de ello; que en 1906, sospechó el último que la enfermedad de su hijo era incurable, como se lo confirmó el Doctor Cardenal, de Barcelona, no saliendo el enfermo de su casa desde Diciembre de 1905 hasta Abril de 1906, en que murió, más que una vez, viviendo en ese tiempo en compañía de su padre, por lo cual se explicaba al reclamar el José Vidal Llopart la herencia de su madre á su hermano Cristóbal, el padre de ambos y tutor del último, casi se allanará á la demanda, renunciando á la dúplica y prueba por autorizárselo así el consejo de familia, todo lo cual convenía al Vidal y Roig, para que pasase la herencia que disfrutaba su hijo Cristóbal á su otro hijo gravemente enfermo José, quien como se ha repetido, había nombrado heredero universal suyo á su padre, ó sea á D. José Vidal Roig.

28. Que otra razón de aquel pleito fué convenido, lo demostraba la confesión hecha por uno de los vocales del Consejo de familia D. Magín Roig, quien al absolver posiciones confesó que si consintieron (los del Consejo) que mediante ese pleito se traspasara á D. José Vidal Llopart, la herencia de Doña María Llopart, fué por entender que así convenía á los intereses de la familia de D. José Vidal Roig.

29. Que estando en dicho pleito el actor, casi muriéndose, en vez de retrasarlo como hubiera sido natural, lo precipitaron todo lo posible.

30. Que la sentencia que puso fin al mismo, fué dictada con verdadero error, pues aun en el peor de los casos y de no reconocer que Cristóbal era el verdadero heredero de su madre, procedía la herencia intestada, en cuyo caso correspondía al Cristóbal la mitad de dicha herencia.

31. Que aun suponiendo que dicha sentencia fuese justa, tampoco podía prevalecer dicha declaración y disponer José libremente de la herencia, porque falleció soltero, y, por tanto, sin descendencia legítima, y según lo dispuesto en los capítulos matrimoniales, debía pasar al otro hijo de la causante, ó sea á Cristóbal, pues el orden allí establecido en un orden de preferencia, pero siempre entre los hijos, que una parte de la herencia de D. José Vidal y Roig, debía pasar á los exponentes.

34. Que en el testamento de D. José Vidal y Roig, señaló éste por vía de legítima á su hijo incapacitado Cristóbal Vida, una cantidad inferior á la cuota hereditaria atribuida á Doña Matilde Martí, segunda esposa del testador pues le señaló 30.000 pesetas, y á su segunda esposa le atribuyó:

1.º La mitad de sus bienes hereditarios;

2.º El usufructo de toda la herencia, mediante no contraer nuevo matrimonio, y

3.º Todo lo que dejara el Cristóbal Vidal Llopart el día de su muerte, y desde luego y por modo preferente las mismas 30.000 pesetas á éste legadas mediante que á dicha Matilde Martí, la nombró sustituta ejemplar del incapaz, esto aparte de que dicho José Vidal Roig dejó una cuarta parte de su patrimonio para después de extinguido el usufructo legado á Doña Matilde Martí y á D. Carlos Condis, cuñado de ésta; expusieron los fundamentos de Derecho que consideraron pertinentes, que no se refieren en el apuntamiento ni en la certificación de la sentencia, y suplicaron se dictase sentencia, en la que:

1.º Se declare nula y sin valor ni efecto alguna la sustitución ejemplar ordenada por D: José Vidal y Roig en su testamento de 16 de Junio de 1906, para los bienes de su hijo incapaz D. Cristóbal Vidal y Llopart, en favor de la madrastra de éste, Doña Matilde Martí y Vía;

2.º Que como consecuencia de tal nulidad se declarase á los exponentes herederos abintestato, por partes iguales, del repetido incapaz D. Cristóbal Vidal y Llopart;

3.º Que se declarasen nulos y sin valor ni efecto los pronunciamientos 3.º, 4.º y 5.º de la sentencia dictada en 18 de Abril de 1906, por el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés, regentado á la sazón por el Juez municipal Sr. Milla, declarando en su lugar, que á tenor del heredamiento preventivo contenido en la escritura de capitulaciones matrimoniales, en 14 de Diciembre de 1874, D. Cristóbal Vidal y Llopart fué heredero universal de su madre Doña María Llopart y Rovira, y no pudo dejar de serlo hasta el instante de su muerte, ó subsidiariamente para el caso de entender que vino la herencia intestada de dicha María Llopart, declarar que la mitad de la herencia de ésta perteneció á Cristóbal Vidal Llopart hasta que falleció, habiendo pasado la otra mitad á José Vidal y Llopart, y de éste á José Vidal y Roig;

4.º Que se considerase ó estimase como no escrito ó dejado ó donado, todo lo que D. José Vidal y Roig, en su testimonio de 16 de Junio de 1906, dejó á su segunda consorte Doña Matilde Martí y Vía, en cuanto excede de 30.000 pesetas, declarando que dicha señora no puede percibir, ni directa ni indirectamente, como procedente de la herencia de su marido, más que la citada cantidad, y que todo lo que de más se le dejaba, debía pasar á los suplicantes como herederos de D. Cristóbal Vidal y Llopart;

5.º Que como consecuencia de los pronunciamientos 3.º y 4.º que anteceden, se declarase que deben pasar á los exponentes:

a) Todos los bienes que integraban la herencia de Doña María Llopart y Rovira, en el caso de accederse á lo solicitado en el primer lugar del numerado 3.º, ó la mitad de dichos bienes, en el caso de colocarse en el 3.º de los supuestos de aquel número;

b) La mitad de los bienes que constituyen la herencia de D. José Vidal y Roig, después de pagar 30.000 pesetas á Doña Matilde Martí y Vía, y debiendo pasar la otra mitad por partes iguales á D. Juan Mayné Huguet y D. Carlos Condis y Alegret, á tenor del testamento de D. José Vidal y Roig, que en este particular debía respetarse;

6.º Subsidiariamente, y para el caso más probable de no accederse á lo solicitado bajo el núm. 3.º de esta súplica, y á lo que en su consecuencia, y ya contenido en la letra del número anterior, se declarase que debían pasar á los suplicantes la mitad de los bienes que fueron de Doña María Llopart y Rovira, después de entregar 30.000 pesetas á Doña Matilde Martí, y debiendo pasar la otra mitad por partes iguales á D. Juan Mayné y Huguet y á D. Carlos Condis y Alegret;

7.º Que se ordenase la cancelación de todas las inscripciones que aparecen en el Registro de la Propiedad de este partido y que atribuye á los bienes que integraron la herencia de Doña María Llopart y Rovira, que son los descritos en el hecho 5.º de esta demanda, á Don José Vidal y Llopart á D. José Vidal y Roig, á Doña Matilde Martí y Vía, á D. Juan Mayné y Huguet y D. Carlos Condis y Alegret, como asimismo todas las inscripciones causadas por actos ó contratos realizados por cualquiera de dichas personas;

8.º Se ordenase igualmente la cancelación de cuantas inscripciones aparecen ó figuren en el Registro de la Propiedad de Vendrell, y por virtud de las cuales se atribuyen los bienes que constituían ó integraban la herencia de D. José Vidal y Roig, que son los descritos bajo la letra a, del hecho 12 de esta demanda, á doña Matilde Martí y Vía, á D. Juan Mayné y Huguet y á D. Carlos Condis y Alegret, así como todas aquellas causadas por actos ó contratos realizados por cualquiera de dichas personas.

9.º Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenase á los demandados á hacer desde luego entre á los suplicantes por partes iguales:

a) De la mitad de los bienes de la herencia de D. José Vidal y Roig con los gastos producidos, después de pagar á Doña Matilde Martí y Vía la cantidad de 30.000 pesetas, correspondiendo la otra mitad de dicha herencia á D. Juan Mayné y Huguet y á D. Carlos Condis y Alegret por partes iguales, procediéndose después entre dichos coherederos á la correspondiente división.

b) De todos los bienes integrantes ó constitutivos de la herencia de Doña María Llopart y Rovira, en el caso de hacer la declaración interesada, en primer lugar, bajo la letra a, del núm. 5.º, de esta súplica, de la mitad de dichos bienes en el caso de hacer la segunda de las declaraciones pedidas bajo dicha letra y número, debiendo en este caso la otra mitad considerarse herencia de D. José Vidal y Roig; y de la mitad igualmente de dichos bienes después de entregar 30.000 pesetas á Doña Matilde Martí, y debiendo pasar la otra mitad, por partes iguales, á D. Juan Mayné y á D. Carlos Condis, en el caso de hacer la declaración subsidiariamente pedida bajo el núm. 6.º de esta súplica, y

10. Que se condenase á los demandados ó á aquél ó aquéllos que se opusiesen á la reclamación que los solicitantes deducían, al pago de todas las costas del juicio:

Resultando que Doña Matilde Martí, D. Carlos Condis y D. Juan Mayné, contestaron á la demanda alegando en cuanto es esencia que podían aceptarse los hechos de los números de aquel escrito desde el 1.º al 13, inclusive, que según manifestación de la actora la acción que ésta ejercitaba en el presente juicio, se fundaba ó arrancaba del supuesto de ser heredera abintestato del incapaz Cristóbal como presuntos parientes más próximos del mismo, para lo cual era preciso partir del absurdo jurídico de ser nula la repetida sustitución ejemplar ordenada en el testamento del padre de dicho incapaz Cristóbal Vidal Llopart; que siendo falsa esa premisa, la consecuencia era ilógica é improcedente, así como la acción que decían ejercitar, aparte de que era vista á todas luces la carencia de la propia acción para aumentarse con verdaderos supuestos de hecho y de derecho con infracción evidente de los trámites especiales que para dicha declaración de herederos establece la ley Procesal, y aparte también de la falta de personalidad; que todo ello acusaba con arreglo al núm. 2.º del art. 533 de la misma ley, cutos puntos se razonan en los fundamentos legales, que tenían la casi seguridad de que los actores no llegarían á la práctica de las pruebas referentes á la cantidad dejada por D. José Vidal Roig por vía de legítima á su hijo incapaz Cristóbal, en relación con la cuota hereditaria, atribuida á Doña Matilde Martí, segunda esposa del testador; que llamaban la atención del Juzgado acerca de la súplica núm. 1.º de la demanda, á saber: «que sean declarados herederos (los actores) de D. Cristóbal Vidal Llopart», bajo cuya cualidad ejercitaban y á las acciones que se contienen en la demanda, de lo que resultaba que, partiendo de una declaración de derecho que todavía estaba pendiente, se pedían una herencia que se hallaba poseída por título testamentario, lo cual, sobre ser notoriamente contrario á derecho, determinaba la excepción de falta de personalidad en los actores para la promoción de este pleito; que en cuanto á lo que afecta á la demandada, y como muestra patente de la falta de criterio en que los actores Nadal habían incurrido siempre en las diferentes contiendas judiciales por los mismos promovidas, y por ende de sus ambiciones en que constantemente se habían inspirado, la Doña Matilde hacía constar:

A. Que Doña Joaquina Nadal Llopart, otra de las actoras en este juicio, en Mayo de 1906 presentó ante el Juzgado de Villafranca demanda en la que, partiendo de la sentencia firme y ejecutoria, dictada por el propio Juzgado en 18 de Abril de igual año, recaída en el pleito entablado por D. José Vidal Llopart contra su hermano, incapaz Cristóbal, representado por el tutor, su padre, D. José Vidal Roig, reclamaba la herencia que fué de su tía Doña María Llopart Rovira; y

B. Que en la propia demanda se sostenía la conclusión de que no pueden pasar los bienes maternos al único hijo existente en aquella época, D. Cristóbal Vidal, toda vez que por una sentencia firme de 18 de Abril de 1906, basada en la voluntad expresa de su madre, manifestada en la escritura de capitulaciones matrimoniales, ha sido declarado excluido por completo de la herencia repetida; que D. Enrique Nadal Llopart, otro de los actores, en su afán de litigar, promovió un juicio en 1905 ante el Juzgado de Villafranca sobre cobro de cantidades sobre los ignorados herederos de Doña María Llopart Rovira, y en él presentó escrito en 13 de Noviembre de dicho año, en el que se consignaba que, enterado del testamento de Doña María Llopart Rovira, autorizado por el curato de Bellvery en 20 de Agosto de 1877, había podido convencerse de que, lejos de ser válido y perfecto, adolece de algunos defectos, que bien pudieran hacer que no fuese válido; que manifestó, además de que, aparte de que no resultaba fuesen rogados los testigos instrumentales, existía la preterición de un hijo, circunstancias éstas que podían importar la nulidad del testamento, y como sea que, si llegare este aso, y por no existir otro testamento válido, se defiriera la herencia de Doña María Llopart Rovira, según heredamiento preventivo consignado en sus capítulos matrimoniales, no sería heredero voluntario D. Cristóbal Vidal Llopart si resultaba ser incapaz para administrar y contraer matrimonio carnal, como lo era, al parecer, en la actualidad; de aquí el que D. Enrique Nadal no pudiera admitir que el comparecido, el padre, tutor del incapaz, fuese el único heredero de Doña María Llopart, y, por lo tanto, aceptaba su personalidad en autos como herederos legitimarios ó forzosos y como heredero voluntario dudoso, etc., de lo que resultaba que la sentencia dictada en Abril de 1906, consecuencia de la demanda por dicho señor formulada, atacada por el mismo en 1911...; que en otro pleito, promovido por el mismo D. Enrique Nadal ante el Juzgado de Villafranca en el año 1906, se consignó por su defensa, que, por no haber podido examinar los autos, ignoraba las instrucciones que el consejo de familia dió al tutor para contestar la demanda; pero fallado el pleito, de conformidad con las pretensiones de la demanda, no había interpuesto el tutor recurso alguno contra la sentencia, la cual era ya ejecutoria, y ahora en el pleito actual consideraba susceptible la nulidad de esa sentencia:

Que D. Cristóbal Vidal Llopart, con anterioridad al año 1890, era tenido y reputado científicamente como alienado, en tanto que en dicha fecha, que contaba trece años de edad, se decretó su reclusión definitiva en el establecimiento frenopático de Nueva Belén, según consta del certificado producido, lo que demostraba la inexactitud en que incurrían los actores Nadal al afirmar en su demanda que D. Cristóbal Vidal Llopart era capaz desde la fecha del fallecimiento de su madre, 7 de Enero de 1880, en que contaba la edad de tres años, conservándola durante más de veintitrés años; que en el testamento otorgado por D. José Vidal Roig en 16 de Junio de 1906, se impuso por éste á los herederos la obligación de mantener sano y enfermo en la casa de curación, donde entonces se hallaba, á su hijo incapacitado Cristóbal Vidal Llopart, porque durante todo el tiempo que estuviera con las facultades intelectuales perturbadas, proporcionándole los alimentos y vestidos que exigiesen aquel estado, y esta cláusula, que no es más que un gravamen ilimitado impuesto á los herederos, cohonesta la afirmación adversa de que el mencionado testamento vulnere la lay Hac editalis; pues la ilimitación de la propia obligación ó gravamen es  de valor incalculable, como lo eran todos los cuidados y atenciones que su estado requiriera á los que el gravamen se refiere; alegaron varios fundamentos de derecho que no se mencionan y pidieron se dictara sentencia absolviendo preferentemente á los suplicantes de la demanda, por no acreditar los actores tener la personalidad bajo la cual la deducían; y de todas suertes se hiciese igual declaración absolutoria de todas y cada una de las conclusiones que de adverso se solicitaban por falta de acción y de derecho para ello, imponiendo á los actores silencio y callamiento perpetuo y las costas:

Resultando que los demandantes en su réplica expusieron que reproducían íntegramente los 13 primeros hechos de la demanda, los que además había sido reconocidos por los demandados, y que así mismo daban por reproducidos por los restantes que allí se expresaban, que los demandados en su contestación tan sólo sentaba dos hechos que podían estimarse como rectificación ó ampliación de los alegados en la demanda, referente el uno al estado de incapacidad de Cristóbal Vidal; que respecto al particular, ya se consignó en la demanda que el día en que se abrió la herencia de Doña María Llopart Rovira, su hijo primogénito era perfectamente capaz, pues aquélla falleció en 7 de Enero de 1880, y el D. Cristóbal no fué declarado incapaz hasta el 12 de Diciembre de 1903, teniendo, pues, plena y perfecta capacidad el día en que falleció su madre (en tanto que la conservó aun durante más de veintitrés años), adquirió el carácter de heredero de aquélla, y si bien los demandados alegaban que ya en 1890 fué reducido dicho incapaz, debían pasar que la incapacidad no se presume, y hasta que sea declarada judicialmente no produce efecto alguno, y aun admitiendo la certeza de los afirmado por la adversa, siempre resultaría que el Cristóbal Vidal, después de fallecida su madre, conservó plena capacidad durante diez años en vez de veintitrés, como se había dicho; que el otro hecho, rectificación ó ampliación de los expuestos en la demanda, era el referente á la obligación impuesta por D. José Vidal y Roig á sus herederos, que eran los demandados, en el testamento de 16 de Junio de 1906, de mantener sano y enfermo, en la casa de curación donde á la sazón se hallaba, á su hijo incapacitado D. Cristóbal, y esa cláusula de dicho testamento era cierta, dándola gran importancia los demandados para desvirtuar el hecho ciertísimo de que la cuota hereditaria dejada por el Sr. Vidal Roig, era muy superior á la asignada por el mismo á su único hijo del primera matrimonio Cristóbal, á cuyo efecto se manifestaba que el consejo de familia de éste cuido de tan importante acción, y dicho incapaz pagaba una pensión en el manicomio en que se hallaba recluido y dados los fallecimientos de éste y de su padre, ocurridos en 21 de Enero de 1911 y 7 de Octubre de 1907, era fácil calcular su valor, dado el tiempo que había durado y lo que cada uno se gastó; y por último, en cuanto á la falta de personalidad de los exponentes, era advertir que una de las peticiones que aquí se ventilan era precisamente obtener aquella declaración, cuya petición sería ociosa si aquel carácter ya lo tuvieran reconocido los exponentes; alegaron nuevos fundamentos de derecho y pidieron de conformidad con la súplica de la demanda:

Resultando que los demandados al duplicar expusieron que mantenían en su integridad los hechos de la contestación, considerándoles exentos de discusión los hechos del 1.º al 13; que no era cierto que el Cristóbal Vidal reuniera las condiciones de capacidad y aptitud para administrar y contraer matrimonio carnal impuesta por la madre causante Doña María Llopart, para poder ser heredero dicho alienado, siendo la prueba de no tener dicha capacidad la certificación, qué acompañaban, del manicomio de San Baudilio de Llobregat, expresiva de que el citado incapaz Cristóbal venía padeciendo una enfermedad mental, diagnosticada de imbecilidad en su tercer grado, é incurable; que dicho Cristóbal no pudo tener nunca la capacidad y aptitud impuestas como condición para poder ser heredero de su madre; que por lo que hacía referencia á la obligación impuesta por D. José Vidal Roig en su testamento, á los herederos, no era el consejo de familia el que cuidaba de su cumplimiento, sino que lo hacía constantemente, primero, su dicho padre, y después de fallecido, la viuda y exponente Doña Matilde Martí, como lo demostraba dicha certificación; de suerte que el gravamen aludido podía llegar á absolver la consistencia de la herencia tan codiciada por los hermanos Nadal, y, por lo tanto, podía verse si la cuota de 50.000 pesetas señalada á dicho incapaz, más el montante de la referida obligación, era cosa superior ó no á la relicta á Doña Matilde Martí, que exponía, toda vez que lo dejado á esta estaba subordinado en un todo al cumplimiento de la referida obligación; expusieron nuevos fundamentos de derecho y suplicaron se dictara sentencia en los términos que tenía solicitado:

Resultando que abierto el juicio á prueba, se practicó á instancia de los actores la de posiciones de los demandados, y en virtud de la misma, la demandada Doña Matilde Martí, manifestó que D. Cristóbal Vidal Llopart, desde su ingreso en el manicomio de San Baudilio de Llobregat, hasta que falleció, ocupaba una plaza de tercera clase, existiendo de primera y segunda, lo mismo cuando estuvo bajo la dirección de su padre y tutor, que cuando, muerto éste, corrió á cargo de aquella obligación la Doña Matilde Martí; prueba pericial en virtud de la que los peritos nombrados dictaminaron sobre el valor de los bienes muebles é inmuebles que constituyeron la herencia de Doña María Llopart, y sobre otros extremos; y documental, habiéndose unido á los autos copia auténtica de la escritura de inventario de los bienes que fueron de D. Cristóbal Vidal Llopart, una certificación del Escribano de San Feliú de Llobregat, como referencia á la clase que pagaba en el manicomio de San Baudilio, el Cristóbal Vidal, apareciendo de la certificación que el Cristóbal pagaba desde que ingresó pensión de tercera, como se ha dicho, á razón de 80 pesetas mensuales, según aparecía de los hechos correspondientes; y uniéndose, finalmente, á los autos á la misma instancia los de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Villafranca de Panadés, por don José Vidal Llopart contra su hermano Cristóbal Vidal Llopart, y en representación de éste su padre y tutor José Vidal y Roig, sin que sobre este extremo de prueba se diga nada más en el apuntamiento:

Resultando que á instancia de los demandados practicóse la de documentos, aportándose á los autos certificación librada por el Secretario del Juzgado de Villafranca del Panadés, con referencia al pleito seguido por Doña Joaquina Nadal contra José Vidal Roig, sobre que se la declarase heredera de su tía Doña María Llopart; de los autos seguidos por D. Enrique Nadal contra los ignorados herederos de Doña María Llopart Rovira, y otra librada por el Secretario del Juzgado de Villanueva y Geltrú, con referencia á los autos de mayor cuantía, sobre reclamación del consejo de familia del incapaz Cristóbal Vidal, promovido por D. Enrique Nadal, en la que entre otros particulares se hace constar: que en la demanda y como hecho 12, se dice: «Que se presentó una demanda ordinaria de mayor cuantía ante el propio Juzgado y en Febrero anterior, y que aunque no tenía la parte los autos á la vista, y en su virtud, no podía examinarlos con toda minuciosidad, no obstante, aparte de que en su día podrán vaciarse en este pleito totalmente si es necesario, le era dado consignar de momento, con referencia á los mismos, lo siguiente, etc.»; que el representante legal del incapaz evacuó la contestación allanándose casi á la demanda, y si bien pareció opinar que la herencia de Doña María Llopart, siendo como reconoció que lo era ineficaz el testamento de 20 de Agosto de 1877, tenía que diferirse por las reglas del abintestato, con lo cual, á lo menos se habría conservado para el incapaz la mitad de lo que le correspondía, á pesar de lo cual, ni pidió que se hiciera esa declaración; ni había interpuesto recurso alguno contra la sentencia ya ejecutoria; que el tutor y demás individuos del consejo de familia del Cristóbal Vidal, manifestaron que la defensa del derecho del tutelado, se sujetó en todo á la autorización de dicho consejo; que el que el pleito se hubiera tramitado rápidamente no significaba que hubiese habido confabulación, dictándose la sentencia dentro del término legal; que en 21de Abril de 1906, el consejo de familia acordó por unanimidad autorizar una vez más el tutor D. José Vidal Roig, para no interponer recurso alguno contra dicha sentencia, en la que se declara nula la cláusula hereditaria contenida en el testamento de 20 de Agosto de 1877, otorgado por Doña María Llopart Rovira; y que en 6 de Septiembre de 1907 el Juzgado de Villanueva dictó sentencia en los autos de que se hace mérito, declarando no haber lugar á la demanda interpuesta por D. Enrique Nadal, ni, por tanto, á la renovación de los vocales del consejo de familia, tutor y protutor del Cristóbal Vidal, aportándose además otras certificaciones libradas por el Secretario del propio Juzgado, con referencia á otras actuaciones:

Resultando que entregados los autos para conclusión á la parte actora, presentó otra demanda de juicio declarativo contra los mismos demandados, solicitando se declarase:

1.º Que al fallecer D. Cristóbal Vidal Llopart, no vivían ni su padre ni su madre, ni abuelo alguno:

2.º Que no dejó tampoco, el incapaz indicado, hijo alguno, pues murió siendo soltero:

3.º Que tampoco dejó ningún heredero, pues el único que había tenido, que era D. José Vidal Llopart, le había ya premuerto:

4.º Que no le sobrevivió ningún tío paterno ni materno, y

5.º Que los únicos primos hermanos del repetido Cristóbal Vidal Llopart, que le sobrevivieron, y los únicos que tuvo eran los actores; que estas declaraciones venían á pedirse, entre otras en el pleito de que se trata, pues en el hecho 21 de la demanda y en el núm. 2.º de la súplica se pretendía la declaración de herederos abintestato de don Cristóbal Vidal Llopart á favor de los exponentes D. Enrique y Doña Joaquina Nadal Llopart, por iguales partes, declaración que forzosamente implicaba el reconocimiento y aceptación de los hechos cuya declaración se pedía, y apoyándose en los artículos 160, 161 y 162, número 2.º de la ley Procesal, solicitaron la inmediata suspensión del curso de los autos, y que en su día se ordenara la acumulación de los promovidos en 10 de Septiembre de 1902:

Resultando que decretada la acumulación, los actores en la demanda acumulada solicitaron se dictara sentencia, haciendo las cinco declaraciones antes mencionadas:

Resultando que los demandados, al contestar á la demanda, se opusieron á ella, manifestando, que aunque no les constaba, acepaban el contexto de la súplica; pero ello, no obstante, se oponían á la demanda, en primer lugar, porque no tenía razón ni causa de pedir, y, en segundo lugar, porque era necesario recobrar en el pleito antiguo, con anterioridad, otros puntos:

Resultando que en el pleito fué acumulado los actores propusieron prueba testifical, en virtud de la cual los testigos contestaron á las preguntas propuestas, que versaron sobre los extremos que solicitaron los actores en su segunda demanda fuesen declarados, aseverando los contestantes ser ciertos cuantos extremos se les preguntaron; y habiendo alcanzado los autos acumulados el mismo estado, se entregaron para conclusiones, cuyo trámite evacuaron las partes:

Resultando que, seguido el pleito por los trámites restantes de dos instancias, en 26 de Mayo del pasado año de 1914, la Sala primera de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, dictó sentencia confirmatoria, declarando no haber lugar á la demanda interpuesta por los hermanos D. Enrique y Doña Joaquina Nadal Llopart, contra Doña Matilde Martí y Vía, D. Carlos Condis y Alegret y D. Juan Mayné y Huguet, de fechas, respectivamente, 6 de Noviembre de 1911 y 10 de Septiembre de 1912, que fué acumulada á la primera, y los dos han sido objeto de este juicio, declarando, en consecuencia, válido el testamento otorgado por D. José Vidal y Roig en 16 de Junio de 1906, en el que testaba, por él y por su hijo incapacitado, Cristóbal Vidal y Llopart, y absolviendo á los referidos demandados de las dos demandas apeladas, é imponiendo á los actores silencio y callamiento perpetuos, sin hacer condena de costas en ninguna de las dos instancias:

Resultando que, con depósito de 1.000 pesetas, D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart, han interpuesto recurso de casación por infracción de ley, fundado en los números 1.º, 2.º, 3.º y 7.º del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos:

1.º Porque al no estimas las pretensiones de la demanda, fundadas es la ley Hac edictali, infringe la sentencia recurrida por errónea interpretación é inaplicación indebida la referida ley, que es la sexta, título 9.º, libro 5.º del Código de Justiniano, y la doctrina que con relación á ella contiene la sentencia de 11 de Mayo de 1861, y vulnera al propio tiempo, por señalarlas un alcance y una inteligencia que no tienen, y aplicar, en su virtud, cuando no hubieran debido de serlo la ley 9.ª, tít. 26, libro 6.º (y no segundo, como dice el Considerando 4.º de la sentencia), del mismo Código, De impuberum et alcis sustitutionibus, y la segunda, tít. 5.º, libro 6.º, volumen 1.º, de las Constituciones de Cataluña, pues en el Considerando 4.º de los de la Audiencia, único relativo á este punto se entiende la primera de dichas leyes de modo equivocado, y se sostiene también con notorio error su derogación por las otras dos como únicos fundamentos de la absolución en el extremo referido, y además la ley 6.ª, tít. 9.º, libro 5.º del Código citado, corroborada por los capítulos 27 y 28 de la Novela de Justiniano 22, dispone que el esposo que contrae segundas nupcias quedando descendencia del primer matrimonio, no podrá dejar á su segunda consorte por liberalidad entre vivos, ni por testamento, por legado ni por fideicomiso, por dote ni por otra donación, más que una parte igual á la que reciba el hijo del primer matrimonio menos favorecido por el cónyuge viudo, agregando que si á la madrastra ó padrastro se le hubiese dejado ó donado, ó dado algo más de lo que se haya establecido, lo que de más se le hubiese dejado ó dado ó donado se adjudicará á las personas de los hijos, repartiéndose entre ellos como si no hubiese sido escrito ni dejado ó donado ó dado, quedando sin efecto todo fraude, si alguno se hubiese imaginado cometer por medio de interpuesta persona ó de cualquier otro modo; y la interpretación de esta ley para su aplicación no puede ofrecer la menor duda en cuanto á la determinación de los casos en que existe el perjuicio que prohíbe y repara, pues bien claro es que, conforme á la misma, lo hay siempre que la porción dejado al hijo sea inferior á lo que en el testamento se haya señalado á la madrastra por cualquier medio ó modo, por interpuesta persona ó por otro rodeo ó subterfugio, notoriamente comprensivo de la sustitución, es decir, inferior á lo que en definitiva y en cualquier tiempo deba percibir ó haya percibido, sea por el título que fuera, del caudal del finado, y, por lo tanto, bien como instituida ó como sustituta, incurriendo con patente error la Audiencia de Barcelona al sostener que la finalidad de la repetida ley infringida es sólo la de que los hijos no vean perjudicada su legítima de la cuarta parte, porque esta inteligencia contradice abiertamente el texto clarísimo del precepto, porque no hay nunca prescripción vacía sentido, y lo estaría la de que se trata si se entendiera del modo expuesto, pues no ya en el caso de la ley Hac edictali, sino en todos tiene forzosamente que respetarse la porción legítima de los herederos, porque las palabras últimas del texto legal á que el Tribunal sentenciador se refiere, significan manifiestamente que no sólo no debe existir el exceso indicado, sino que además no debe disminuirse por ningún medio la aludida porción, previendo el que pudiera no darse aquél, y sin embargo reducirse ésta por instituciones ó legados á favor de otras personas, pues todos los comentaristas y tratadistas del Derecho catalán, Coucer, Fontanella, Vives y Cebriá, Elías y Ferrater, Brocá y Amell, Durán y Bas, entienden la ley en el sentido que sostienen los recurrentes sin discusión alguna y con rara unanimidad, y además demandante y demandado en este pleito tienen aceptada expresamente la misma interpretación, no ya sólo literal, sino ajustada estrictamente al espíritu del legislador, existiendo además en el apéndice al Código civil comprensivo del Derecho de Cataluña y redactado con arreglo á lo dispuesto en el art. 4.º del Real decreto de 2 de Febrero de 1880, un artículo que es el 107, en el que de modo terminante y clarísimo se traslada la disposición misma, ordenando su aplicación al caso en que exista el exceso tantas veces aludido por modo directo ó indirecto en los propios términos establecidos en este motivo de casación, infringiéndose también la tan nombrada ley Hac edictali al no aplicar la Audiencia, por reputarla derogada, por las también vulneradas ley 90, tít. 26, libro 6.º, volumen 1.º de las de Cataluña, pues la primera se halla con toda evidencia vigente, sin que las otras dos derogaran ni las contrariaran en los más mínimo, siendo con ella perfectamente compatibles, por referirse las tres á materias distintas y armonizarse de modo acabado sus disposiciones; estableciendo la ley 9.ª, tít. 26, libro 6.º del Código la facultad de los ascendientes de nombrar sustitutos á sus descendientes incapacitados, concurriendo las condiciones que se determinan, y claro es que la sustitución ejemplar así ordenada no puede dejar sin efecto la limitación que la ley Hac edictali impone al que contrajere segundas nupcias teniendo descendencia de las primeras para disponer de sus bienes á favor del segundo esposo ó esposa, pero no á favor de un extraño, pues este caso especial, regido por una disposición prohibitiva, también especial, no se confunde con el general, máxime si se considera que aquél se refiere á la facultad de una persona para hacer testamento en circunstancias excepcionales y con restricciones particularísimas respecto sólo de otra persona, y éste hace relación á la facultad de disponer en circunstancias normales de bienes de un descendiente incapacitado, y en cuanto á la ley 2.ª, tít. 5.º, libro 6.º, volumen 1.º de las Constituciones de Cataluña, concretada á fijar la legítima de los hijos en la cuarta parte de los bienes, tampoco contradice la tan repetida ley Hac edictali, que establece una restricción independiente de la legítima y perfectamente compatible con la determinación de ésta por precepto distinto, ya que la propia ley, además, y aparte de la aludida restricción contraída á las adquisiciones del segundo cónyuge; estatuye que en ningún caso se perjudique la cuarta parte señalada por las leyes á los descendientes, diferenciando de este modo la limitación especial que constituye su peculiar contenido de la general de no perjudicar las legítimas; que debe tenerse en cuenta en todo caso, y por ello también á la vez que aquélla, en el de la sucesión del que fallece dejando viuda en sus segundas nupcias y descendencia de su primer matrimonio, pues no basta en él para su legalidad la inexistencia del exceso explicado á favor de la cónyuge sobreviviente por institución, sustitución ó cualquier otro medio, sino que es preciso que además no se mermen las legítimas de los hijos por disposiciones á favor de extraños, por lo que al no aplicar la Audiencia de Barcelona la ley Hac edictali, por suponerla derogada, y al atribuir el alcance derogatorio que no tienen, á la ley 9.ª, tít. 26, libro 2.º, del Código de Justiniano, y á la Constitución 2.ª, tít. 5.º, libro 6.º, volumen 1.º de las de Cataluña, incídese en la infracción de estas tres leyes, estando por cierto la vigencia de la primera reconocida por todos los tratadistas nombrados al hablar en este mismo motivo de su interpretación, y entre ellos Durán y Bas en su citada Memoria, y hasta Vives y Serriá, á quien se refiere la sentencia combatida, para atribuirle la opinión contraria cuando en el tomo II de su obra dice (página 215 de la edición de 1861) que en virtud de lo declarado repetidas veces por el Tribunal Supremo, se ve que se ha de observar en Cataluña la dicha ley Hac edictali:

Que esta ley se ha observado constantemente (página 255), conviniendo todos en que no puede dejar de procederse de tal manera, y hallándose además corroborada por la sentencia de esta Sala de 11 de Mayo de 1861, cuya doctrina también vulnera en el fallo recurrido, puesto que dicha sentencia afirma no ya sólo la vigencia de la ley en cuestión, sino su inteligencia, en el sentido que se afirma, al desestimar un recurso por falta del exceso de que tan repetidamente se ha hablado, y puesto que en el caso actual ese exceso existe por resultado de la prueba resumida en los escritos de conclusión, y realmente redundante desde el punto en que sin necesidad de ella aparece del testamento de D. José Vidal y Roig, otorgado en Villafranca del Panadés á 16 de Junio de 1906, que es documento auténtico á tenor del art. 1218 del Código civil y 596 de la ley Rituaria cuyo desconocimiento hubiera producido manifiesto error de derecho y de hecho, y así se aprecia por el Tribunal sentenciador, que lo afirma no sólo al señalar como únicos motivos de inaplicación de la ley Hac edictali su interpretación errónea y su falta de vigencia, sino al consignar rotundamente que no existiría perjuicio para el hijo si, conforme á dicha ley, bastara el pago al mismo de su legítima de la cuarta parte, reconociendo de tal modo que lo hay, entendida en los términos que se dejan precisados de mandato de que la madrastra perciba sólo la cantidad señalada al hijo, menor que la ordenada á favor de ella, es notorio que debe ser y será seguramente casada en este extremo, como en todos, la resolución recurrida, dándose lugar á todas las pretensiones que, fundadas en la tan repetida ley, se han deducido, y en su consecuencia, reemplazándose todas las disposiciones de D. José Vidal y Roig á favor de la recurrida Doña Matilde Martí, por la sola ordenación legal de que perciba el importe de lo dejado expresa y concretamente al hijo de Don Cristóbal, quedando en su virtud sin efecto la sustitución ejemplar que es rodeo ó subterfugio para eludir la ley Hac edictali, por la propia ley prohibido, y atribuyéndose á dicho D. Cristóbal, hoy á sus herederos, todo el resto de la herencia de que el testador no dispuso á favor de personas extrañas.

2.º Porque incide la sentencia recurrida en notoria incongruencia con las pretensiones formuladas por los litigantes al absolver de las deducidas por los actores en el sentido de que á la Doña Matilde Martí, viuda en segundas nupcias de D. José Vidal Roig, no corresponde percibir por ningún concepto de la herencia de éste más que una cantidad igual á la señalada á D. Cristóbal Vidal, siendo nula la sustitución ejemplar ordenada á su favor por el finado y considerándose como no escrito todo lo que en el testamento del mismo por cualquier modo ó conducto le atribuye sobre dicha suma un exceso que debió percibir el mencionado hijo D. Cristóbal, y es hoy de los demandantes como más próximos parientes y herederos de éste, basadas, según la demanda en la aplicación de la ley 6.ª, título 9.º, De secundi nuptiis, libro 5.º del Código de Justiniano, conocida con el nombre de ley Hac edictali, apareciendo esa incongruencia del hecho evidente de negarse á esta ley los efectos solicitados en el pleito en méritos de las excepciones alegadas en los escritos de contestación y dúplica, que con los de la demanda y réplica son el único lugar apropiado para el planteamiento de las cuestiones litigiosas, á tenor del art. 548 de la ley Procesal civil, sino por razón de dos excepciones ni alegadas ni discutidas por las partes, con lo cual se vulneran de modo palmario el precepto del art. 359 de la citada ley de Enjuiciar y la sabia doctrina establecida con relación al mismo por este Tribunal Supremo, entre otras cosas, en sus sentencias de 21 de Enero de 1893 y 21 de Diciembre de 1909, según las que es incongruente todo fallo fundado en excepción oficiosamente estimada y no invocada por el demandado ni debatida, por lo tanto, en el juicio, además de que entre los fundamentos de Derecho 1.º á 4.º, 6.º y 7.º de la demanda se invoca la ley Hac edictali, cuyo contenido queda detallado en el motivo precedente y se razona con minuciosidad su aplicación al caso por qué á la madrastra de D. Cristóbal Vidal y Llopart fué dejada ó donada ó dada mayor cantidad que á éste en el testamento del padre, D. José Vidal y Roig, y ella determina que dicha señora no pueda percibir más que una cantidad igual de la señalada en dicho testamento á su hijastro, correspondiendo y adjudicándose á éste, y hoy á sus herederos abintestato, todo lo demás, y á tales fundamentos se opone únicamente en los 2.º, 3.º y 4.º de la contestación (que son los que corresponden á los citados de la demanda);

Que no existe el exceso señalado por los actores por no ser mayor la cantidad que en definitiva ha de percibir la madrastra, conforme á lo ordenado por el testador, que la señalada por el mismo hijo; que no puede aceptarse una parte de un testamento y rechazarse otra, y que los actores carecen de personalidad, como se explica en los fundamentos 14 y 17, para alegar la excepción segunda del art. 533, no como motivo especial en este punto, sino frente á la demanda toda, quedando la contienda planteada en iguales términos en réplica y dúplica, según es de ver en los fundamentos 1.º á 4.º, 17 y 18 de la primera, y 23, 21 y 20 y 30 y 33 de la segunda, á pesar de lo cual, y de encerrarse el debate en estos términos, no prevalece en la sentencia ninguna de las excepciones de la parte demandada, ya que de ella aparece que el exceso de cuota expuesto, probado de modo pleno en el juicio, se reconoce, además, expresamente en el Considerando cuarto, al no declararse su inexistencia como fundamento de la inaplicación de la repetida ley Hac edictali, y estimarse de modo concreto que no existía perjuicio para el hijo si se entendiera ésta en el sentido de que no lo hay cuando el hijo percibe su cuota legitimaria, lo cual es decir que existe el daño cuando se interpreta con exactitud que no basta para que no lo haya la percepción de dicha cuota, sino que hace falta además que no se dé el exceso en los términos dichos; que se guarda en absoluto silencio respecto del segundo argumento de la contestación, sin duda por el evidente absurdo que implica, pues precisamente la ley Hac edictali estatuye que la validez del testamento debe respetarse al ordenar que no se haga en la adjudicación de la herencia, conforme al mismo, otra alteración que la de pagar á la madrastra únicamente una cantidad igual á la señalada al hijo, para adjudicar á éste todo aquello que represente exceso sobre dicha suma, teniendo este exceso como no escrito, según en la propia sentencia recurrida se dice, y estimar tal argumento, á pesar de su notoria improcedencia, hubiera sido infringir abiertamente la expresada ley, y que se rechace la excepción de falta de personalidad; y que, sin embargo, de desestimarse esas excepciones, que fueron las propuestas en el pleito frente á la aplicación y efectos de la ley Hac edictali, el fallo en este punto es adverso á los actores por los dos fundamentos no invocados ni discutidos que se señalan en el Considerando cuarto, único que se ocupa de esta materia, y que, además, son á todas luces equivocados, según se demuestra en el motivo anterior, pues ni en la contestación ni en la dúplica se hizo la menor indicación por los demandados acerca de que á la tan repetida ley 6.ª, título 9.º, libro 5.º, del Código de Justiniano, pueda dársele la errónea interpretación que la Audiencia acepta, de que es suficiente para su inaplicación que se señale al hijo su cuarta parte de legítima, ni acerca de su pretendida derogación por otras disposiciones posteriores; y después resulta la incongruencia dicha, y que con seguridad será estimada por la Sala, como lo fué en esos otros dos casos iguales al presente, resueltos en las invocadas sentencias de 21 de Enero de 1893 y 21 de Diciembre de 1909, cuya doctrina ha sido infringida, pues en la primera se casó el fallo recurrido por haberse apreciado en éste un argumento ajeno á los aducidos por las partes, rebasando así el Tribunal los límites de su competencia por ellas trazados: y en la segunda se declaró haber lugar al recurso por ser fundamento de la sentencia impugnada un motivo distinto del único de fondo opuesto por el demandad, consistente en la simple negativa de la aplicación de un artículo estatutario; y precisamente en el presente pleito, ni se alegaron ni se discutieron la interpretación y la vigencia de la ley Hac edictali, mostrándose conformes los litigantes en una y otra, y limitándose los demandados á negar que hubiese llegado el caso de su aplicación, no obstante lo cual, para resolver la improcedencia de ésta, se indica por el Tribunal, sentenciador una inteligencia distinta, y se afirma su derogación, negándose por tales públicas razones no invocadas, y que, además, son por completo erróneas, las pretensiones de los actores, fundadas en dicha ley, cuyos efectos son la extensión determinada en la demanda, no fueron debatidos en lo más mínimo durante el litigio, y había de ser declarados, en su consecuencia, en los pronunciamientos consiguientes de la sentencia que habrá de dictarse en substitución de la recurrida;

3.º Porque al no acceder á la pretensión de los actores, de que con todas sus consecuencias se declare nula y sin valor ni efecto la substitución ejemplar ordenada por D. José Vidal y Roig para los bienes de su hijo incapaz, D. Cristóbal Vidal y Llopart, en favor de la madrastra de éste, Doña Matilde Martí, infringe la sentencia recurrida por interpretación errónea é inaplicación indebida, prescindiendo ahora de la ley Hac edictali, que determina por sí sola dicha nulidad en los términos expuestos en los dos precedentes motivos, de procedencia indiscutible: la constitución 3.ª, título 2.º, libro 6.º (y no 4.º, como dice la sentencia), volumen 1.º de las de Cataluña, en relación con los también vulnerados, ley 9.ª, título 26, De imprub. et al sustit., libro 6.º, del Código Justiniano; la ley 43, De vulg. et pupit. sustit., título 6.º, libro 28, del Digesto; párrafo primero, título 16, De pupit. sustit., libro 2.º, de las instituciones de Justiniano, y principio de derecho, ub iest eadem ratio ibi eadem dispositio juris esse debet, sancionado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremos, consignada, entre otras muchas, en sentencias de 1 de Noviembre de 1892 y 12 de Febrero de 1896; pues á tenor de todos estos preceptos, es notoria la aplicación al caso con los efectos indicados, del primero de ellos, ó sea de la citada constitución 3ª catalana, que dispone:

«Por cuanto parece gran iniquidad que teniendo una persona hermanos ú hermanas ú otros parientes de parte de madre, hasta el cuarto grado, según orden del Derecho Romano, y habiendo después adquirido cualesquiera bienes por sucesión de madre, que después muriendo la tal persona antes de llegar á la pubertad, con sustitución pupilar hecha por el padre, debiesen los bienes y heredad de la madre y en virtud de constitución pupilar á otros hijos ó parientes del mismo padre y no de la madre, ú otros parientes de parte de dicha madre; por esto establecemos y ordenamos con aprobación de las presentes Cortes, que en este caso los bienes de la madre deban volver á los hermanos ó hermanas ú otros parientes hasta el cuarto grado, como está dicho, de parte de madre si los hubiere, y que el padre pueda disponer por dicha sustitución pupilar entre ellos, y no en favor de otras personas »; pues, en efecto, pretende el fallo recurrido, y por esto incurre en el presente motivo de casación, que la constitución preferida es exclusivamente aplicable á la sustitución pupilar, pero no á la ejemplar de que en el presente caso se trata, resulta notoria la comisión de las infracciones alegadas al sostener tal tesis por las razones siguientes:

1. A) Porque el epígrafe del título en que la constitución se contiene demuestra que no se refiere solamente á la sustitución pupilar, desde el momento en que es el mismo con que se halla encabezado el tít. 26, libro 6.º del Código de Justiniano, cuya ley 9.ª estableció la sustitución ejemplar, ya que éste es el de De impuberum et aliis substitutionibus, y aquel de De pupillare y altres sustitucions, etc.; y claro es que entre esas otras sustituciones se comprenden por identidad de razón la ejemplar, teniendo en cuenta que las otras dos constituciones del mismo título no se refieren tampoco determinadamente á ella, lo cual obliga á que las tres se apliquen tanto á pupilar como á la ejemplar, si el referido epígrafe no ha de quedar vacío de sentido y si se le da su verdadera inteligencia, que no puede ser sino la del título del Código Justiniano, que comprende ambas sustituciones;

1. B) Porque la sustitución pupilar y la ejemplas se rigen por los mismos preceptos, ya que la segunda fué establecida ad exemplum pupillaris, como dice la citada ley 9.ª, del tít. 26, libro 6.º del Código, ya que la ley 43, libro 28, tít. 6.º del Digesto, equipara una y otra en absoluto, y á que el tít. 16, libro 2.º de las Instituciones de Justiniano, hasta comprende la sustitución ejemplar bajo el epígrafe del título encabezado con las palabras De pupillari substitutione, y ya que el párrafo primero de éste repite hasta la saciedad que la sustitución del demente se establece á ejemplo de la pupilar, expresando que si el incapacitado recobrase la razón, «la sustitución es inválida», lo cual es también á imitación de la pupilar, «que pierde su fuerza cuando el pupilo ha llegado á la edad de la pubertad», contrariándose todas estas disposiciones al estimar que una prescripción que se refiere concretamente á la sustitución pupilar y otras sustituciones, no es aplicable á la ejemplar, llamada así, ó casi popular, precisamente por ser la misma su razón de ser y los mismos los preceptos que la regulan;

1. C) Porque no sólo hay disposición expresa que lo estatuye, sino que además se da la imperiosa necesidad de que á la sustitución ejemplar se apliquen absolutamente todos los preceptos de la pupilar, desde el momento que, dentro del Derecho Romano, sólo existen, respecto de aquélla, la citada ley del Código que la estableció y el mencionado párrafo de la Instituta, que se refirió á esa ley, diciéndolo dictada por la misma razón á que obedecía el que los ascendientes pudieran hacer el testamento de sus descendientes impúberes, y en cambio, en cuanto á la pupilar, existen multitud de disposiciones, todas las cuales se aplican á la ejemplar por mandato expreso de dicha ley, reconocido por constante jurisprudencia que no podía desacatarla, como se expresa en el luminoso voto particular formulado á la sentencia recurrida, al decir en su Considerando quinto que entre otras cosas son de aplicación, á pesar de no referirse especialmente á ella, las prescripciones que estatuyen que en el que se ordena sustitución pupilar ha de hacer á la vez su testamento, que si uno mismo es el heredero del padre y del pupilo no puede aceptar una herencia y repudiar otra; que si el padre hace testamento disponiendo de sus bienes y nombrando sustituto al pupilo, al haces después otro en que sólo trate de su caudal propio, queda revocado el del pupilo; que si un hijo impugna el testamento de su padre, y es á la vez sustituto del hermano impúber, queda repelido de esta sustitución, etc.; debiéndose notar que en igual caso se encuentran los 48 párrafos ó leyes del título De vulgari et pupillari substitutiones, 6.º del libro 28 del Digesto, á pesar de que sólo el 43 habla de la sustitución del incapaz para equipararle en un todo á la del pupilo;

1. D) Porque aquí no se trata de extender ó ampliar un precepto limitativo, como supone la Audiencia de Barcelona, sino de aplicar acaso, claramente comprendido en ella, una disposición que lo que tiene de excepcional á la regla general de que la supresión se difiere por la ley ó por el acto personalísimo del testamento, es precisamente la facultad de designar sustituto, por lo que en cualquier restricción de esa facultad se acomoda á dicha regla, siendo ampliación de la excepción, por el contrario, el criterio sustentado por la sentencia recurrida, siendo evidente que el caso de que se trata se halla manifiestamente comprendido en la repetida Constitución catalana, por demostrarlo así las consideraciones precedentes, por ser las misma la razón de las sustituciones ejemplar y pupilar, y la razón suficiente abarca siempre todos los razonados que con su consecuencia supone de hacer tabla rasa del principio de contradicción por ordenarlo la invocada regla de derecho ubi est eadem ratio ibi eadem dispositio juris esse debet, por patentizarlos las propias palabras que la Constitución emplea en su comienzo para explicar su fundamento, al decir «por cuanto parece gran iniquidad que teniendo una persona», pues la misma iniquidad resulta tratándose de un incapaz que de un impúber, y además, en el término persona se incluyen uno y otro, y por deber siempre prevalecer sobre la letra de la ley su espíritu, que no puede excluir la aplicación á la sustitución ejemplar de los que se ordena para la pupilar bajo el epígrafe De pupillari y altres sustituciones, pues esas otras sustituciones análogas, y especialmente esa igual denominada ejemplar, tratadista Cacuer, que es el único que en su obra de Derecho catalán se propone la cuestión que nos ocupa, no pudiendo decirse que ninguno de los demás la resuelva, puesto que no se la plantea;

1. E) Porque es absurdo el argumento que se utiliza en el fallo combatido, al afirmarse en su considerando quinto que al aplicar la Constitución catalana de referencia es contrariar, en cuanto á la testamentifacción activa se refiere, la tendencia á aumentar las facultades del testador, ya que el nombre sustituto pupilar ó ejemplar no dispone de lo suyo, sino que testa por otro, y ya que, por el contrario, la restricción de la sustitución, en cuanto éste integra una facultad excepcional, se amolda al principio general de la sucesión por ministerio de la ley ó por la expresión de la voluntad del finado hecha por el mismo y respecto de sus bienes propios;

1. F) Porque es inadmisible el argumento, también empleado en la sentencia recurrida, de que no son semejantes las sustituciones ejemplar y pupilar desde el momento en que no y á su semejanza, sino su absoluta equiparación á los efectos de aplicar á la primera de los preceptos citados por la segunda, es cosa ordenada en el Derecho romano vigente, según las disposiciones que dejamos invocadas, y porque esta igualdad entre ambas declaraciones al establecerse la ejemplar, es de tal modo de naturaleza de la Institución que á través de los tiempos ha venido para los territorios de Derecho común á ser sancionado por nuestro Código civil;

1. G) Porque de tal modo son completamente iguales la sustitución pupilar y ejemplar, que hay casos en que se confunden en absoluto, como en el de un padre que nombre sustituto á su hijo impúber é incapaz, siendo entonces, como sostiene Gómez, el ilustre comentarista de las Partidas, pupilar la sustitución, si el fallecimiento del impúber ocurre en su impubertad, y ejemplar si sucede posteriormente, sin que nadie pueda sostener por absurdo, y, sin embargo, la sentencia viene á sustentarlo al inaplicar la Constitución catalana, que una sustitución de un impúber incapaz á favor de un extraño existiendo parientes dentro del cuarto grado, es nula durante la impubertad y se convalida por el mero hecho del transcurso del día en que el sustituido deja de ser impúber;

1. H) Porque es por completo equivocado el argumento de que tengan razón distinta las dos sustituciones, pues con repetición se ha demostrado que es la misma para las dos, legal y jurídicamente, y además cae por su base esa posible expresión de predilección ó desvío á favor de ciertas personas, que se atribuye en la sentencia recurrida al incapaz, á diferencia del impúber, para tratar de explicar el que en la sustitución de éste haya limitaciones que no se den en la de aquél, con sólo pensar en el mencionado caso de la sustitución del incapaz, que lo es, como ocurre generalmente, desde su impubertad, y máxime con tener en cuenta que ese no puede ser nunca motivo para que la limitación exista en ambas, pero con distinta extensión, y que, aunque ello no tuviera justificación cumplida, lo que hubo antes de la Constitución catalana fué por precepto concretado á la ejemplar restricción en ésta, hasta á favor de los hermanos del incapacitado, según la ley 9.ª, título 26, libro 6.º del Código de Justiniano, y libertad en la pupilar, lo cual, si el elemento histórico no se olvida como norma de interpretación, significa que en un tiempo se juzgó que convenía dicha limitación en la primera y no era precisa en la segunda, y que después se estimó acertado darle mayor amplitud y extenderla á ambas, sin duda por la igualdad existente entre ellas, pero jamás aumentarla para la segunda, que no la tenía, y conservarla sin aumento para la primera, que era para la que había sido antes establecida, y como D. José Vidal y Roig, viviendo los actores parientes en cuarto grado de su hijo incapacitado D. Cristóbal Vidal y Llopart, ordenó la sustitución ejemplar de éste á favor de su madrastra, comprendiendo en ella los bienes procedentes de su madre, es notoria la nulidad de dicha sustitución, conforme á la tantas veces citada Constitución catalana, y al no estimarla así la Audiencia de Barcelona, ha incidido en el presente motivo de casación:

4.º Porque al declararse en el fallo recurrido que no ha lugar á la restitución integrum pretendida por los recurrentes respecto de la sentencia de 18 de Abril de 1806, consignando para ello como fundamentos, aparte de otros dos que serán objeto especial de tres distintos motivos de casación, que al incapaz no son aplicables en este punto las mismas disposiciones que al menor de edad; que la disposición del Digesto que define el derecho de los incapacitados á dicha restitución se halla falta de autoridad, por ser opinión de un jurisconsulto y no emanar directamente del Emperador; que dicho remedio sólo puede ser utilizado por el incapaz cuando en el juicio contra cuyo fallo lo utiliza, nadie hubiera comparecido en los autos en su representación, y que, en último término, y á más, puede ser utilizado por una persona contra su tutor, si éste es su propio padre infringe la Audiencia de Barcelona, por inaplicación de la ley 6.ª, tít. 1.º, De ininterg. restit.; libro 4.º del Digesto, y las leyes 2.º, tít. 28, De si adver. vendit.; libro 2.º, 2.ª y 3.ª, tít 25, Di si tut vel curat intero, del mismo libro, y 1.ª, título 40, De si sit omis hered., también de igual libro del Código de Justiniano (estando equivocadas, sin duda por error material, las citas que en el Considerando sexto de la sentencia se hacen de la ley 6.ª, título 22 del Digesto; 2.ª, tít. 28, y 3.ª, tít. 29 del Código), determinándose esa inaplicación por la infracción por interpretación errónea de las leyes 21 y 22, tít. 6.º, libro 4.º, y 16 del mismo título y libro, y con la Constitución de Justiniano De confirmatione Digestorum, que constituye el segundo prefacio de éste, y al propio tiempo vulnera la ley 11, tít. 3.º,  De dolo malo, libro 4.º del Digesto, por aplicación indebida; la ley 2.ª, tít. 42, libro 2.º del Código Justiniano, corroborada por la Novela 155, capítulo 1.º, por equivocada interpretación, y la doctrina sancionada respecto de esta materia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo consignada, entre otras, en sentencia de 12 de Febrero de 1896:

En efecto, afirma la resolución combatida que la ley 6.ª, tít. 1.º, libro 4.º del Digesto, según la cual pueden ejercitar la acción de restitución de integrum, los herederos de todos los que tienen derecho á ella, aprovechándoles el cuadrienio legal computable desde la muerte del perjudicado, si como aquí ocurre no hubiere cesado antes la causa restitutionis y las leyes 2.ª del tít. 28, 2.ª y 3.ª del tít. 25, y 1.ª del título 40, todos del libro 2.º del Código, conforme á las que puede pedirse la reparación del daño en los bienes propios del perjudicado ó por falta de adición de una herencia á su favor, causado por los tutores y curadores extrajudicialmente, y respecto de aquellos negocios que hubieren sido hechos en juicio en que los guardadores estuvieren presentes con tal carácter, no son aplicables á los incapacitados, ateniéndose á lo prevenido en la ley 22, tít. 6.º del libro 4.º del Digesto; pero al hacer tal afirmación incurre en evidente error, porque la ley 6.ª, tít. 1.º, libro 4.º del Digesto se refiere, no á los herederos del menos, sino á los de todos los que puedan pedir restitución por entero, y porque las demás disposiciones del Código, y especialmente las leyes 2.ª y 3.ª del tít. 25, libro 3.º, se refieren á la restitución respecto de asuntos en juicio, que es de lo que aquí se trata, y esta es la misma materia de la ley 21, tít. 6.º, libro 4.º del Digesto, cuyo edicto, á tenor de la ley 22, es aplicable á los incapacitados ó locos, por la misma razón de impedidos consignada en las leyes 1.ª y 16 de dichos título y libro; y si bien dice el Tribunal sentenciador que esa ley 22, tít. 6.º, libro 4.º del Digesto, está falta de autoridad por consignarse en ella simplemente el parecer del jurisconsulto Labeón, respecto á la atribución á los incapacitados del mismo derecho de restitución de los menores, al sustentar esta doctrina, además de demostrarse desconocimiento de lo que el Digesto es, se infringe concretamente la constitución De confirmationes Digestorum, mediante la cual Justiniano publicó la Pandectas ordenando que todos los fragmentos de ella, fuera cualquiera su autor, se considerarían como leyes emanadas del Emperador mismo, sosteniendo también la Audiencia de Barcelona, que no hay indefensión del incapaz por el mero hecho de que haya comparecido su guardador en el juicio con relación al cual se demanda la restitución; pero esta doctrina es inadmisible, porque la propia ley 22, título 6.º, del libro 4.º del Digesto, exige para que no se dé ese remedio extraordinario, no la simple comparecencia, sino la defensa, que no es verdadera, si no se entiende por ella el mantenimiento de los derechos del interesado, mediante el debido empleo de los recursos legales, porque si sólo requiriera la comparecencia, establecería así un medio de privar de la restitución, sin defensa del interesado en el juicio que le ocasionare el daño, porque el ordenar que se practique prueba, bien claramente se refiere á la existencia ó inexistencia de la defensa real, ya que la justificación de la comparecencia es por demás sencilla, y porque la restitución tiene por causa la mala gestión del guardador, que lo mismo se manifiesta en la incomparecencia que en la comparecencia, sin utilizar los medios apropiados de defensa, refiriéndose de modo bien claro la ley 3.ª del tít. 25, libro 2.º del Código, á la reparación del daño causado en juicio, hallándose presente tutor ó curador, que es en realidad el caso de gestión torpe de éstos, justificable por el perjudicado para que le sea reparado del daño por ella inferido, como era natural que así fuera, pues la restitución respecto de los contratos que es de la misma naturaleza, necesita siempre que en ellos no haya sido parte el guardador, ya que de otro modo no existirían, ni, por tanto, podría haber caso de que aquella se diera;

Y finalmente, sustentase en el fallo recurrido de la doctrina de que la restitución in integrum jamás puede darse contra el padre, aunque como en el caso actual, haya obrado como tutor, invocándose al efecto la ley 11, tít. 3.º, libro 4.º del Digesto, y la ley 2.ª, tít. 42, libro 2.º del Código; mas al proceder de tal modo se infringen estas disposiciones, corroborada la segunda por la Novela 155, capítulo 1.º, y en relación las dos con la ley 2ª, tít. 28, y 2.ª y 3.ª, tít. 25 del libro 2.º del Código, ya que en la primera se refiere, no á la acción de restitución, sino á la de dolo del padre como tal padre, y se halla precisamente comprendida en el título denominado  De dolo malo, y ya que la segunda se contrae al daño causado por el padre ó la madre, como tales padre ó madre, pero no como tutores, parte de éstos hoy el ornismo tutelar, hallándose confirmada esta diligencia por la mencionada Novela, por las tres leyes en último término citadas, que conceden la acción contra los tutores ó curadores, cualesquiera que sean las persona que desempeñen estos cargos, y, por lo tanto, aunque lo sean los padres, y por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1896, en la que prevaleció la restitución in integrum, pretendida por una hija contra su madre respecto de un contrato y de un fallo dictado en juicio, en que por cierto éste había sido parte, lo cual es una prueba más, aunque innecesaria por la evidencia de la tesis, de que no basta la comparecencia en autos para enervar la tan repetida acción, sino que es preciso la buena gestión en la defensa, viciándose fundamentalmente ésta al ser aquélla mala, y por ello motivo de reparación del daño inferido; por todo lo cual, al contrariar en el sentido expuesto el derecho aplicable al caso, en los términos desarrollados, ha incidido la sentencia impugnada en el presente motivo de casación, infringiendo todas las disposiciones al principio del mismo invocadas:

5.º Porque vuelve la resolución recurrida á incidir en el mismo motivo de incongruencia que es objeto del segundo del presente recurso al establecer en los considerandos sexto y séptimo de los de la Audiencia, como fundamentos para desestimar la pretensión de los actores de que se declare en méritos de la restitución in integrum, la nulidad de los pronunciamientos 3.º, 4.º y 5.º de la sentencia pronunciada por el Juzgado de Villafranca del Panadés, con fecha 18 de Abril de 1906, el de que á los incapacitados no son aplicables las mismas disposiciones que á los menores de edad, en lo que se refiere al empleo del indicado remedio extraordinario, y el de que éste no puede ser utilizado contra los tutores cuando ejercen la tutela los padres del perjudicado; pues ambas excepciones, aparte de ser erróneas, como ya se ha demostrado, no fueron opuestas por los demandados en el pleito, según aparece de sus escritos, por lo cual no pudieron ser estimadas, como lo han sido, sin infringir, como se han infringido, el artículo 359 de la ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina en cuanto á él establecida, entre otras muchas, en las sentencias ya invocadas de 21 de Enero de 1893 y 21 de Diciembre de 1909, y últimamente reproducida en la de 22 de Enero de 1913, desde el momento en que, á tener de ese precepto y de dicha jurisprudencia, debe ser casada toda sentencia incongruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el juicio, siéndolo siempre aquellas que basan su fallo en la oficiosa apreciación de excepciones no alegadas, ó en motivos ó causas que no hayan sido fundamento ni objeto de las peticiones de las partes:

6.º Porque al apreciarse como base del fallo en el Considerando séptimo de los agregados por la Audiencia, que fué debidamente defendido el incapacitado D. Cristóbal Vidal y Llopart en el pleito terminado por la repetida sentencia de 18 de Abril de 1906, se incide en la apreciación de las pruebas:

Primero. En manifiesto error de hecho, resultante de las actuaciones del litigio en que tal resolución se pronunció, aportadas originales al presente como medio de prueba, y en el concepto de documentos auténticos que ostentan á tenor de los vulnerados artículos 596, número 7.º, y 598, números 1.º y 3.º de la ley de Enjuiciamientos civil, cuya violación determina á la vez la existencia de error de derecho, y especialmente del escrito de demanda del de contestación de la sentencia y de las diligencias de ejecución de ésta que forman parte de las propias actuaciones:

Segundo. En análogo error de hecho dimanante de la certificación de defunción de D. José Vidal y Llopart, que es también documento auténtico, según los infringidos artículos 596, núm. 6.º, y 597, número 1.º de la mencionada ley, cuya inobservancia produce al propio tiempo error de derecho:

Tercero. En igual error de hecho resultante de testimonio de la diligencia fecha 2 de Septiembre de 1906, de absolución de posiciones por D. José Vidal y Roig en un pleito instado por el recurrente don Enrique Nadal ante el Juzgado de Villafranca y Geltrú, contra el referido Sr. Vidal, como tutor del incapacitado D. Cristóbal Vidal y Llopart, y contra el protutor y los vocales del consejo de familia de éste, cuyo testimonio tiene la repetida consideración de documento auténtico á tenor de los mismos citados artículos 596, número 7.º, y 597, núm. 1.º, ó si se quiere, en error de derecho por infracción del artículo 1232, párrafo primero, del Código civil, según el cual la confesión hace prueba contra su autor, con vulneración del principio de que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos», sancionado, entre otras, por sentencias de 24 de Enero de 1907 y 17 de Diciembre de 1910, y

Cuarto. En error de derecho, por infracción de los arts. 549 y 565 de la repetida ley procesal y de la jurisprudencia atinente á los mismos, establecida, entre otras, en sentencias de 27 de Octubre de 1896 y 25 de Enero de 1902, á tenor de las que aquellos preceptos limitan las facultades de los Tribunales en el sentido de tener éstos forzosamente que partir para sus decisiones de los hechos en que demandante y demandado estuvieren conformes; y aunque se sostiene en la sentencia que el incapacitado D. Cristóbal Vidal y Llopart fué debidamente defendido en el pleito terminado por la sentencia de 18 de Abril de 1906, porque compareció en él su tutor, que lo era su padre, D. José Vidal y Roig, realizando su gestión con la intervención y sanción oportunas del consejo de familia, se ha demostrado en el motivo 4.º del presente recurso que para enervar la acción de que se trata no basta la comparecencia de la representación del perjudicado, sino en todo caso es preciso la defensa de éste, por lo que se cometen todos los errores enumerados al afirmarse que tal defensa se dió, pues los documentos y actos que quedan mencionados, muestran á todas luces: que en el referido pleito era demandante D. José Vidal y Llopart, hermano de D. Cristóbal Vidal y Llopart, y demandado el D. Cristóbal, que estaba bajo la tutela del padre común de ambos, D. José Vidal y Roig; que éste renunció en el pleito á la práctica de toda prueba, llevándose el asunto con celeridad tal, que sólo transcurrieron cuarenta y nueve días desde la demanda hasta la sentencia, á pesar de tratarse de un juicio declarativo de mayor cuantía;

Que la sentencia fué consentida á pesar de privarse mediante ella al incapacitado de toda su fortuna, constituida por la herencia materna de que venía en posesión desde hacía veintiséis años, puesto que en 16 de Marzo de 1880 se otorgó la oportuna escritura de adjudicación á su favor; que á los doce días de pronunciada esa sentencia, falleció el actor con testamento á favor de su padre, el cual entonces en las diligencias de ejecución compareció y pretendió ésta contra el incapaz de quien era tutor y á quien tenía obligación de defender; que el padre de D. José Vidal y Roig conocía antes de iniciarse dicho juicio el testamento de su hijo D. José Vidal y Llopart, con quien vivía y á quien sabía mortalmente enfermo de cáncer desde el mes de Enero de 1906, hasta el extremo de que no salió de casa desde el mes de Diciembre de 1905, salvo algunos días del mes de Enero de 1906, en que estuvo en la Clínica del doctor Balaguer, de Barcelona (posiciones 5.ª, 7.ª y 10 de las antes mencionadas), y que, por lo tanto, el litigio se inició y se determinó en estas tristes circunstancias, herido ya de muerte el actor por la dolencia que le llevó al sepulcro, demostrando la rapidez y anomalía de la tramitación, el consentimiento de la sentencia de primera instancia, confesado en la contestación del pleito actual, y las condiciones en que se encontraba D. José Vidal y Llopart y D. José Vidal y Roig, que el incapacitado no fué defendido y que dichos dos Sres. Vidal no fueron dos contendientes, sino dos personas de perfecto acuerdo y con igual interés, puesto que la actitud del hijo, que dado su desgraciado estado de salud, más que del hijo sería del padre, sólo á éste beneficiaba, siendo ese interés contradictorio del hijo del incapaz que se hallaba bajo su tutela y que nunca pudo ser vencido en el pleito, encontrándose como se encontraba en posesión legítima de la herencia de su madre, si no hubiera habido sentencia firme antes del fallecimiento de su hermano.

De aquí los errores de hecho y de derecho y las infracciones que son materia del presente motivo, y que seguramente serán estimadas por la Sala, pues no es posible prescindir de los documentos apuntados, contradecir su contenido y el de una confesión judicialmente prestada por D. José Vidal y Roig, y estimar que ha habido debida defensa del incapaz en el tantas veces aludido litigio, concurriendo las circunstancias que de ellos resultan, y sobre todo, siendo como es inconcuso que se renunciaron por su tutor, la práctica de prueba y el empleo de todos los recursos legales, que precisamente están establecidos para defensa de los litigantes, implicando la renuncia á los mismos una verdadera y positiva indefensión, cual lo implican asimismo las demás especiales condiciones de hecho que en el caso se dan;

7.º Porque al estimar la Audiencia de Barcelona que no procede la declaración de nulidad de los pronunciamientos 3.º, 4.º y 5.º de la sentencia de 18 de Abril de 1906, por no entender la dictada en estricta justicia, á cuyo efecto hace la afirmación en el Considerando octavo, de que D. Cristóbal Vidal y Llopart no renunció nunca hasta su fallecimiento las condiciones de capacidad para ser heredero de su madre, que ésta estableció en el heredamiento preventivo ordenado en las capitulaciones matrimoniales de 14 de Diciembre de 1874, cuales son la actitud para gobernar sus bienes y la falta de impedimento para poder contraer matrimonio carnal, incide el fallo impugnado en los siguientes errores de derecho y de hecho é infracciones legales:

A) Infracción de los arts. 199, 200 y 213 del Código civil, en cuanto conforme á ellos es preciso la previa declaración judicial de incapacidad hecha con arreglo á los arts. 214 al 218 del propio Código para que se entienda una persona incapaz de gobernarse por sí misma y de administrar sus bienes, y necesitada por ello de tutela; sin que sin dicha declaración pueda nunca reputársela en estado permanente de demencia, según la doctrina también vulnerada consignada entre otras, en sentencia de 25 de Octubre de 1901, pues como en el presente caso es hecho reconocido por las partes, y por tanto, intangible á tenor de los artículos 549 y 565 de la ley procesal, que el auto declaratorio de la incapacidad de D. Cristóbal Vidal y Llopart fué dictado en 12 de Diciembre de 1903, cuando contaba más de veintisiete años de edad (hechos 3.º y 7.º de la demanda y 1.º de la contestación), legalmente considerados, D. Cristóbal fué capaz hasta entonces para la administración de sus bienes y sobre todo no puede en manera alguna ni en méritos de ninguna prueba calificársele de permanentemente incapaz hasta dicha fecha, y remitió también el otro requisito exigido por su madre para que fuera heredero de aptitud para contraer matrimonio, ya que el actor en el pleito terminado en 1906, y los demandantes en el presente no lo negaron, limitándose á discutir únicamente el relativo á la capacidad de gobernarse por sí mismo, del que señalaron aquél con mera consecuencia;

B) Infracción del art. 216 del Código civil, en cuanto requiere tales garantías para la declaración de incapacidad, que exige la audiencia del consejo de familia, y el examen personal por el Juez del denunciado como incapaz; pues en el caso actual se quiere dar efecto retroactivo al mencionado auto de 12 de Diciembre de 1903, cuando no hay prescripción alguna que lo permita, y cuando, si fuera ello posible, que no lo es, hubieran sido indispensables la referida audiencia sobre las condiciones anteriores del incapacitado y un dictamen pericial emitido en el juicio mismo acerca de éstas, por ser el único medio que por analogía podría subsistir al examen personal del incapacitado, establecido con carácter preceptivo, y nada de esto se ha hecho en ninguno de los dos expresados litigios;

C) Infracción de la doctrina establecida, entre otras por las sentencias de 20 de Mayo de 1911 y 22 de Enero de 1913 pues según la primera, es principio general admitido por todas las legislaciones y constantemente reiterado por la jurisprudencia el de que á toda persona ha de reputársela en perfecta lucidez mental y con el pleno goce de sus derechos civiles, mientras no fuere judicialmente declarada incapaz ó se compruebe por modo evidente la perturbación de sus facultades, constituyendo siempre la regla general la capacidad y siendo la incapacidad la excepción sujeta á prueba precisa, y según la segunda, no estando judicialmente declarada respecto de una persona su incapacidad, sólo puede afirmarse ésta en méritos de una prueba evidente y completa, de una comprobación real y positiva que ha de suministrar quien la alegue; y en el presente caso es notorio, por lo tanto, si se tiene en cuenta que la prueba contra el no declarado incapaz está permitida en esas resoluciones, porque se referían á la capacidad del testador, que puede no tenerla por accidente sin declaración de incapacidad en el momento en que tratara de otorgar el testamento, que no cabía recurso ni medio alguno para dar efecto retroactivo el auto mencionado de 12 de Diciembre de 1903, ya que aquí se trata de la incapacidad general regulada exclusivamente por las disposiciones invocadas bajo las letras A) y B), que desde luego, aunque cupiera, que no cabe, jamás se le podría dar sin una prueba evidente y completa, real y positiva, suministrada por el que lo pretendiere á persa de lo cual el fallo impugnado ha sancionado dicha retroactividad sin prueba de ninguna especie:

D) Error de hecho dimanante de la sentencia de 18 de Abril de 1906, á cuya declaración de nulidad aspiran los recurrentes, puesto que, según ella no se practicó en el juicio prueba alguna, y, por lo tanto, no pudo haber la justificación plena en las condiciones expuestas de la incapacidad de D. Cristóbal Vidal y Llopart, que el propio fallo declaró; siendo de advertir, que la repetida sentencia tiene el carácter de documento auténtico, á tenor de los arts. 596, núm. 7.º y 598, núm. 1.º de la ley de Enjuiciamiento civil, cuya vulneración produce á la vez error de derecho;

E) Error de hecho resultante de las actuaciones judiciales terminadas por las tantas veces citada sentencia de 18 de Abril de 1906, y, que son documentos auténticos, á tenor de dicho art. 596, núm. 7.º, pues en lugar alguno de las mismas se reconoce la autenticidad, y mucho menos la eficacia, constantemente negada, de los tres documentos presentados en este litigio por los demandantes, y que constituyen los únicos elementos de juicio á que se refiere el Considerando octavo de la Audiencia, siendo de notar, que uno de ellos, el pretendido testimonio de un auto de 27 de Octubre de 1890, decretando la reclusión definitiva en el establecimiento frenopático de Nueva Belén, ó en otro de igual clase de varios alienados, entre los que figura un D. Cristóbal Vidal Llopart, fué acompañado á la contestación á la demanda, y expresamente se rechazó en la réplica la eficacia de su contenido, no resultando cierto contra lo que se sostiene en la resolución recurrida, que se reconociera al partirse de él para argumentar, pues lo que se hizo fué razonar su falta absoluta de valor y trascendencia, aun en el caso negado en que fuera exacto lo que se afirmaba en el hecho 18 de la contestación que á dicho auto se refería, y que en manera alguna se confesó de adverso, cual hubiera sido preciso para la revelación de prueba conforme á los infringidos arts. 565, en relación con el 549 de la ley de Enjuiciar, y que los otros dos documentos no fueron presentados con la contestación á la demanda, sino con la dúplica violándose así al admitirlos los terminantes preceptos de los arts. 504 y 506 de la misma ley, que obligan á prescindir, por tanto, en absoluto de ellos, aunque tampoco mi parte los reconociera en momento alguno, pues ni siquiera le fué dada vista de los mismos por el Juzgado, que se redujo á decretar su indebida unión á las actuaciones;

F) Infracción de los arts. 570 y 610 á 631 de la ley de Enjuiciamiento civil, que produce manifiesto error de derecho en la apreciación de las pruebas, pues disponiéndose en tales preceptos las reglas concretas, á las cuales se debe ajustar la prueba pericial que siempre ha de practicarse conforme á ellas en el pleito mismo á que se refiere, y ante el Juzgado que de él conozca la sentencia declara probada, la incapacidad durante toda su vida de D. Cristóbal Vidal y Llopart, en méritos de los tres aludidos documentos, que como tales carecen de valor probatorio, por ser la prueba documental inadecuada para la justificación de una enfermedad, y de su diagnóstico trascendencia, y como expresión del dictamen de peritos, que es el punto de vista, único desde el cual los aprecia la Audiencia, también resultan faltos de todo valor por no hallarse emitida esa opinión pericial en la única forma legítima para la debida garantía del derecho de las partes, que es la ordenada en los invocados artículos de la ley Procesal, corroborados por la constante doctrina, también vulnerada, establecida por este Tribunal Supremo, entre otras cosas, en sentencias de 11 de Marzo de 1913, cuyo único Considerando afirma, que no es lícito conceder el carácter de documentos á certificaciones de declaraciones periciales y que la prueba pericial ni puede surtir eficacia probatoria en el pleito donde no se ha prestado directamente con las garantías que estatuye la ley Rituaria, y para soberana aplicación del Juzgado; y

G) Error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción de la jurisprudencia consignada, entre otras, en sentencias de 20 de Mayo de 1911 y 22 de Enero de 1913, de las que queda hecha detallada referencia en el apartado C) de este mismo motivo, pues sin infringirla abiertamente no es posible declarar que D. Cristóbal Vidal y Llopart fué incapaz durante toda su vida anterior al 12 de Diciembre de 1903, porque colocándonos ahora en el supuesto, que por absurdo rechazamos, de que pudiera ser objeto de justificación esa pretendida incapacidad anterior á su declaración judicial y de que tuvieran algún valor esos tres aludidos elementos de juicio apreciados en este punto por la Audiencia de Barcelona, nunca tales elementos podrían estimarse constitutivos de la prueba evidente, completa, real y positiva que requiere la invocada jurisprudencia si se atiende á su contenido verdadero; el testimonio del auto de 27 de Octubre de 1890 acompañado á la contestación á la demanda, si fuera auténtico y si además tuviera algún valor, nunca podría estimarse como prueba de la alegada incapacidad, ya que ésta sólo cabe declararla en el procedimiento contencioso sumario establecido por los arts. 214 á 218 del Código civil, previa la concluyente justificación del hecho y con ajuste á lo preceptuado en esos artículos y especialmente en el 216, citado como infringido en el apartado B, más nunca en un procedimiento de meros efectos gubernativos, y extraño en absoluto á toda idea de continción y declaración que afecte á derechos civiles, cual lo es el en que recayera el referido auto, pues sin incurrir en error de hecho dimanante del mismo testimonio, no cabe desconocer que en el primer Resultando y en el último Considerando de aquél se dice hace aplicación del artículo 6.º del Real decreto de 19 de Mayo de 1885 y Real orden aclaratoria de 20 de Junio del propio año, que son disposiciones de índole administrativa emanadas del Ministerio de la Gobernación, y las dos certificaciones adjuntas á la dúplica en el supuesto no admitido de su autenticidad, sólo indican, so pena de incidir en error de hecho de ellas, resultante que en 13 de Mayo de 1913 afirman quienes se dicen Director facultativo y Médico de Sección de un establecimiento frenopático que D. Cristóbal Vidal y Llopart ingresó en éste en 23 de Junio 1894, y en concepto de observación á petición de su padre, y quien se titula Administrador del mismo establecimiento, que el ingreso de dicho D. Cristóbal se verificó en la indicada fecha á petición del padre, lo cual no constituye prueba evidente y completa de incapacidad, sino una opinión pericial expuesta, como lo fué también la que sirviera de antecedente al antes aludido auto, fuera del presente litigio, y si las garantías que en el concepto de inexcusables tiene establecidas la ley Procesal, por lo que el Tribunal sentenciador ha cometido las infracciones y errores enumerados bajo los precedentes apartados A) á G) pues improbado que D. Cristóbal Vidal y Llopart fuera incapaz durante toda el tiempo de su vida anterior al 12 de Diciembre de 1903, es fuerza declarar que fué capaz hasta esa fecha, y no exige que se le estime como heredero de su madre, con arreglo al heredamiento preventivo por ésta ordenado, ya que para que no lo fuera sería preciso, cual se reconoce en la sentencia impugnada, que no hubiera tenido en momento ninguno capacidad, puesto que teniéndola en alguno no puede tener la cualidad de heredero en él adquirida como indeleble, á menos de vulnerar el principio de Derecho Romano vigente en Cataluña, según ambas partes litigantes, semel haeres semper haeres, sancionado por la 88, título 5.º, libro 28, De hered., instit.; la 54, título 2.º, libro 29, De adquir., hered., y la 188, título 17, libro 50, De regulis juris, todas del Digesto:

8.º Porque al declarar la Audiencia de Barcelona, como base de su fallo, en el Considerando octavo, que no procede la declaración de nulidad de la sentencia de 18 de Abril de 1906, por estimarla ajustada á la más estricta justicia, aunque no incurriera como ha incurrido del modo manifiesto en el anterior motivo de casación, habría de ser ésta decretada, por cuanto se infringe abiertamente el art. 762 del Código civil, aplicable en Cataluña, á tenor del art. 12 párrafo 2.º, del mismo Cuerpo legal, callándose en absoluto en la sentencia acerca de este punto, no obstante la oportuna cita hecha por los recurrentes en el escrito de conclusión, haciendo uso de la facultad definida en el art. 670, párrafo 2.º de la ley de Enjuiciamiento civil, y se comete á la vez, al no hacer la debida aplicación de ese art. 762, error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos auténticos, cuales son á tenor de los arts. 1216 y 1218 del Código civil y 596, núms. 1.º y 7.º, de la mencionada ley rituaria, cuya infracción determina también error de derecho la escritura de inventario y adjudicación de los bienes relictos al fallecimiento de Doña María Llopart y Rovira, otorgada en 16 de Marzo de 1880, y las actuaciones del pleito acabado por la mencionada sentencia de 18 de Abril de 1906, y en especial el escrito de demanda del mismo y la referida resolución que le puso término, pues según el repetido art. 762 del Código civil, no puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia ó legado; y como lo que se hace en el pronunciamiento de la tantas veces expresadas sentencia de 18 de Abril de 1906, es precisamente declarar la incapacidad de D. Cristóbal Vidal y Llopart, á virtud de una acción cuyo ejercicio se inició en 28 de Febrero de 1906, cuando dicho D. Cristóbal se hallaba en posesión de la herencia de su madre desde el 16 de Marzo de 1880, es decir, desde hacía cerca de veintiséis años, resulta notorio que no se ajustó á derecho esa declaración de incapacidad para suceder, con desposesión en méritos de ella, de quien había cedido la herencia, poseyéndola sin interrupción durante tan largo espacio de tiempo, apareciendo plenamente probadas las indicadas fechas, no sólo de los aludidos documentos auténticos, sino por confesión hecha por la parte demandada en sus escritos, que relevaba de toda otra justificación á sus poderdantes, y que necesariamente debe ser con todo rigor respetada, sopena de incurrir en la violación de los también infringidos art. 549 y 565 de la ley procesal, que, según reiterada doctrina ya citada y consignada, entre otras muchas, en sentencias de 27 de Octubre de 1896 y 25 de Enero de 1902, obligan al juzgador á no variar ni alterar en un ápice aquellos hechos en que hubieran convenido las partes contendientes en el juicio y á partir en su fallo de su indiscutible exactitud;

9.º Porque al absolver la sentencia recurrida á los demandados, autorizando así el tránsito de los bienes relictos al fallecimiento de Doña María Llopart y Rovira y Doña Matilde Martí Vía, segunda esposa del viudo de aquélla, D. José Vidal y Roig, además de incurrir en los expuestos motivos de casación en cuanto son atinentes á este particular, infringe las capitulaciones matrimoniales otorgadas en 14 de Diciembre de 1874 á que queda hecha referencia en relación con el principio Pacta sum servanda, reiterado por constante jurisprudencia contenida en otras, en sentencias de 26 de Mayo de 1888, 6 de Julio de 1894 y 20 de Junio de 1900, con la doctrina de irrevocabilidad de los capítulos matrimoniales, consignada también, entre otras, en sentencias de 27 de Marzo de 1865 y 30 de Septiembre de 1870, y con la norma de interpretación que exige el atenerse siempre á la intención de los contratantes, según se desprende de los párrafos treinta y cuatro y sesenta y siete, título 17, De regulis juris, libro 50 del Digesto, y se estatuye imperativamente en los arts. 1281 y 1282 del Código civil, aplicables á Cataluña, á tenor del 12 del propio cuerpo legal; y á la vez comete error de hecho, dimanante de esas mismas capitulaciones matrimoniales, que son documento auténtico según los arts. 1216 y 1218 del repetido Código, y 596, núm. 1.º, y 597, regla 1.ª, de la ley de Enjuiciamiento civil, cuya vulneración produce simultáneamente error de Derecho, asimismo originado por la infracción de los artículos 549 y 565 de la propia ley Procesal, en cuanto eximen de prueba á los hechos en que convengan los litigantes y prohíben al juzgador el contradecirlos, según sentencias de 27 de Octubre de 1896, 25 de Enero de 1902 y otras muchas; pues de las tantas veces citadas capitulaciones matrimoniales, aparece que, según el apartado 5.º de la disposición 1.ª, la donación hecha por D. Cristóbal Llopart y Rafols á su hija Doña María Llopart y Rovira, cuyo importe constituye precisamente la fortuna de ésta, había de quedar sin efecto si la donataria fallecía sin hijos legítimos, volviendo los bienes al donador ó á sus sucesores, salvo 7.000 libras catalanas, entregadas en pago de legítimas y parte esponsalicia; que, según la disposición 5.ª, Doña María Llopart y Rovira dejaba á su esposo el usufructo de todos sus bienes mientras se conservara viudo, y que, según la disposición 6.ª, el hijo heredero, conforme al heredamiento preventivo en ella establecido podría disponer libremente de los bienes de la herencia en el solo caso de tener hijos legítimos y naturales que llegase á la edad de testar, pasando el caudal, si así no sucediere, «al que por el orden próximamente establecido corresponda sucederlos». Y del testamento que otorgó la tan nombrada Doña María Llopart y Rovira en 20 de Agosto de 1877 resulta, conforme al hecho 2.º de la demanda acepado en el 1.º de la contestación, que para el caso en que el hijo instituido heredero de D. Cristóbal Vidal y Llopart falleciere antes de llegar á la edad de testar, ordenó la otorgante á favor de su marido, D. José Vidal y Roig, y si éste hubiere fallecido, á favor de la madre de éste, Doña Rosalía Roig, tan sólo un legado, consistente en 3.000 libras catalanas, entregadas el día del matrimonio, y 4.000 libras más señaladas como esponsalicio; pero, á pesar de todo esto, el fallo impugnado aprueba el que los bienes de Doña María Llopart, procedentes de su padre, D. Cristóbal Llopart y Rafols, hayan pasado á poder de personas á el extrañas en vida de su nieto D. Cristóbal Vidal y Llopart, y de sus también nietos D. Enrique y Doña Joaquina Nadal Llopart, hoy recurrentes, no obstante ser la intención manifiesta de D. Cristóbal Llopart el que los referidos bienes quedaran dentro de su familia; autoriza el que la fortuna de Doña María Llopart pase á manos de la segunda esposa de su marido, cuando era voluntad de aquélla el que ni siquiera la conservara su esposo, por el hecho de contraer segundo matrimonio, desde el momento en que éste se establecía como término del usufructo ordenado á su favor, y el que el mencionado esposo no recibiera nunca toda su herencia, como lo prueba el citado testamento de 20 de Agosto de 1877, que, aunque anulado, es acto posterior que revela la verdadera intención de la otorgante del mismo; y, por último, presta su conformidad al hecho de haber dispuesto su segundo hijo D. José Vidal Llopart (á quien no pudieron llegar los bienes, como demostramos en motivos anteriores), de la herencia de su madre cuando falleció sin hijos legítimos y naturales, único caso en que el hijo heredero podía disponer de los bienes, pues en todo otros debía pasar el caudal al que por el orden, próximamente establecido, correspondiera, esto es al llamada, según el heredamiento preventivo; y lógicamente, á falta de persona llamada, á los herederos abintestato por inaplicación de dicho heredamiento y falta de toda otra disposición testamentaria, cometiendo la Audiencia de Barcelona las infracciones y errores indicados en el presente motivo de casación al proceder de tal modo.

10. Porque al sentarse en el Considerando segundo de los de la Audiencia que en este mismo pleito no puede ser hecha á favor de los actores la declaración de herederos, después de reconocer que para hacerla es juicio apropiado en el presente caso el declarativo conforme á la doctrina de las sentencias de 17 de Marzo de 1896, 18 de Marzo de 1904 y 6 de Febrero de 1907, y después de afirmar en varios lugares de la propia resolución, que los recurrentes son primos carnales de D. Cristóbal Vidal y Llopart, y que no viven parientes más próximos de éste, incurre la Audiencia sentenciadora, desde el momento que sólo es base de su referida afirmación la apreciación gratuita de no haberse justificado que mis poderdantes fueran los únicos con derecho á la herencia, en error de derecho en la apreciación de las pruebas por infracción de los arts. 549 y 565 de la ley de Enjuiciamiento civil, y de la doctrina establecida, entre otras muchas, en sentencias de 22 de Enero de 1913, y en error de hecho resultante de las capitulaciones matrimoniales de 14 de Diciembre de 1874, y en especial de las partidas de defunción de D. Cristóbal Vidal y Llopart y Doña Eulalia Llopart y Rovira, y de las de nacimiento de D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart, que son documentos auténticos, á tenor de las tantas veces invocados, arts. 1216 y 1218 del Código civil, y 596, números 1.º y 6.º y 597, regla 1.ª de la ley Procesal, siendo consecuencia de tales errores la violación del capítulo 3.º in fine de la Novela 118 de Justiniano, conforme al que la herencia abintestato corresponde á los recurrentes por partes iguales como parientes colaterales dentro del cuarto grado del finado D. Cristóbal Vidal y Llopart, de cuya sucesión de trata, y á falta de otros parientes más próximos del mismo, bastando leer el escrito de demanda y el de contestación en el juicio más moderno de los dos acumulados á que ha puesto término el fallo impugnado para convencerse de que los demandados han reconocido expresamente, no sólo que los dicentes como primos carnales de don Cristóbal Vidal y Llopart eran los parientes más próximos de éste, sino además que eran los únicos primos carnales, oponiéndose en méritos de esta conformidad á la práctica de toda prueba, y tal reconocimiento no puede ser contradicho sin infringir los citados arts. 549 y 565 de la ley Rituaria y la doctrina repetidamente invocada, con relación á los mismos, de que los Tribunales nunca pueden contrariar los hechos aceptados por las partes litigantes; pero además, las aludidas capitulaciones matrimoniales, y particular y concretamente las mencionadas partida del Registro civil, con arreglo á las cuales fué formado el árbol genealógico acompañado á la demanda, y además el que aparece adjunto al apuntamiento, demuestran con prueba plena de carácter de únicos primos hermanos de D. Cristóbal Vidal y Llopart, que D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart ostentan, sin que sea lícito infringir, como se ha infringido, el art. 327 del Código civil, en cuanto ordena que las actas del Registro serán la prueba del estado civil; que sólo puede ser suplida por otras cuando falten ó cuando se susciten contienda judicial, que aquí no ha existido en este punto, vista la conformidad de demandantes y demandados. Y porque á mayor abundamiento existe en dicho juicio, más moderno, una información testifical que corrobora plenamente lo expuesto, y que aunque por ser innecesaria ello no resulta preciso, puede la Sala comprobar por qué es lícito siempre el hacerse cargo de la realidad de los restante medios de prueba utilizados en el pleito para juzgar acerca de la certeza del juicio que sobre los documentos auténticos ó prescindiendo de ellos puedan los fallos recurridos establecer, según se declara, entre otras, en la sentencia ya citada de 22 de Enero de 1913, de donde resulta la comisión de los alegados errores, y como indeclinable consecuencia del capítulo 3.º in fine de la expresada Novela 118, debiendo también ser casado el fallo recurrido en este punto para declarar sin necesidad de nuevo procedimiento herederos abintestato de D. Cristóbal Vidal y Llopart, á D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart.

Visto, siendo Ponente en el acto de la vista el Magistrado D. Rafael Bermejo:

Considerando que en la aplicación de las leyes en Cataluña, debe seguirse el orden de prelación determinado por el art. 12 del Código civil, la ley 1.ª, tít. 9.º, libro 5.º de la Novísima Recopilación, ya la 1.ª del tít. 30, libro 1.º de las Constituciones de Principado, en tanto que las disposiciones comprendidas en los Cuerpos de derecho á que estas dos últimas leyes se refieren, no se hallen derogadas por otras posteriores al llamado Decreto de Nueva Planta, promulgadas con carácter general para todo el Reino, y por el mismo que el Código vigente se limita á respetar, por ahora, en el estado que tenía á su promulgación, el régimen jurídico de los territorios en que subsiste el derecho foral, no es lícito, en defecto de disposición expresa de sus Códigos especiales ó de costumbre probada establecida en la región que prevé el caso controvertido, apelar para su decisión á otra ley de esta misma fuente, fundándose para ello en motivos de analogía, como pretenden los recurrentes, y con menor razón si existe en los Códigos supletorios, como en este asunto existe en el Derecho romano, supletorio del Catalán, precepto concreto que resuelve la cuestión jurídica debatida; y por lo que respecta á las reglas de derecho que se invocan en el recurso, para extender el contenido de una norma foral á otra institución que con ella guarda, semejanza, pero regida por Códigos de distinta procedencia, sólo á falta de ley exactamente aplicable ó de costumbre del lugar, puede apelarse, en último término, á los principios generales del derecho, según el art. 6.º del Código civil citado:

Considerando que si bien la sustitución pupilar y la ejemplar tienen un mismo fin, que es suplir la falta de capacidad natural de las personas por quienes se testa, siquiera la de los sustituidos en aquella forma esté limitada por la naturaleza hasta cierta edad, y la de éstos la ocasiones un accidente desgraciado, como la pérdida de la razón; entre una y otra institución, regidas en Cataluña por el derecho civil romano, existían y existen esenciales diferencias en cuanto á su fundamento, porque el de la pupilar fué siempre la patria potestad, de la que se considera una prolongación, y el de la ejemplar el amor de los ascendientes á los descendientes; respecto de las personas que podían nombrar sustituto, porque en la pupilar sólo podía hacerlo el padre de familia, y á las personas que tenían la condición jurídica de herederos suyos, por cuya razón el sustituto venía á heredar los bienes del padre y del hijo, siendo en cuanto á este último, más que sustituto, verdaderamente instituido, y en cambio, en la sustitución ejemplar todo ascendiente podía nombrar sustituto al descendiente incapacitado, y por último, la más principal diferencia que conviene anotar es la de que en la sustitución pupilar, podía ser nombrado sustituto cualquier persona y tenía derecho á todos los bienes del pupilo sin distinción de origen, á tenor del párrafo quinto de la ley 8.ª, tít. 2.º, libro 5.º, del Digesto, mientras que en la ejemplar, sólo en defecto de hijos ó hermanos del sustituido podía nombrarse sustituto á un extraño, conforme al precepto de la ley 9.ª, tít. 26, libro 6.º del Código, en que se funda la sentencia recurrida para declarar con acierto la validez de la sustitución ordenada por D. José Vidal y Roig, para que sucediese en los bienes de su hijo incapaz, D. Cristóbal Vidal y Llopart, su madrastra Doña Matilde Martí:

Considerando que al conservar las Constituciones de Cataluña al padre el derecho exclusivo de nombrar sustituto al hijo impúber, limitó por su ley 3.ª, tít. 2.º, libro 6.º, primer volumen, y respecto de los bienes de procedencia materna, la extensión que á esta facultad otorgaba la legislación romana, estableciendo en su lugar en la ley citada, que los bienes que adquirió el pupilo por sucesión de la madre «deben volver á los hermanos ó hermanas ú otros parientes hasta el cuarto grado de parte de la misma madre, si los hubiere, y que el padre pueda disponer por dicha sustitución pupilar entre ellos, y no en favor de otras personas»; precepto legal que no ha sido infringido por la sentencia recurrida al dejar de aplicarlo, porque aparte de las consideraciones anteriormente expuestas, y de que la ley 1.ª, tít. 16, libro 1.º de las mismas Constituciones, ordena que nadie se atreva, á interpretarlas ni á pedir sentencia contra ellas, es lo cierto que el legislador que dictó la Constitución que se pretende aplicar, lo hizo estando vigentes en Cataluña las disposiciones del Derecho romano, respecto de la sustitución ejemplar, y, por consiguiente, no hay razón para afirmar que no pudo prever el caso para que fuera admisible la cita de leyes é interpretación doctrinal en que se funda el tercer motivo del presente recurso, como por el contrario sucedería si la madre, á quien la legislación catalana no otorga el derecho de nombrar sustituto pupilar, y que actualmente tiene la patria potestad, durante su viudez, nombrase sustituto en defecto del padre á un hijo impúber, pues entonces cabría discutir si respecto de los bienes de la procedencia de aquél, debería instituir á los parientes del mismo dentro del cuarto grado, interpretando extensivamente la repetida Constitución:

Considerando que aparte de declarar probado la Sala sentenciadora que el sustituido D. Cristóbal Vidal Llopart, falleció real y legalmente incapacitado, hecho de influencia capital para la validez de la sustitución ejemplar, las alegaciones del séptimo motivo del recurso sobre este extremo, se refiere á la permanencia de esta incapacidad, tiempo y forma en que se declaró judicialmente, y sus efectos en orden á la segunda de las peticiones de la demanda, y para sostener que D. Cristóbal fué capaz antes de 12 de Diciembre de 1903, y heredero de su madre con arreglo al heredamiento preventivo por ésta ordenado:

Considerando que al promover los demandantes el presente juicio, lo hicieron en concepto de herederos abintestato del incapacitado don Cristóbal Vidal Llopart, solicitando en primer término en la súplica de su demanda, como supuesto legal necesario para ostentar este carácter, la declaración de nulidad de la sustitución ejemplar ordenada por D. José Vidal y Roig, en su testamento de 16 de Junio de 1906, pues sólo anulando esta disposición podía abrirse la sucesión legítima á que los demandantes se creen preferentemente llamados, y en su consecuencia, con derecho á pedir las declaraciones y bienes comprendidos en los restantes extremos de su demanda, pero resuelta la validez de la sustitución ejemplar por la sentencia recurrida, es evidente que á la demandada Doña Matilde Martí, como única y universal heredera le corresponden todos los bienes que pertenecían ó pudieran pertenecer á D. Cristóbal, ya de la herencia materna, ya de la paterna, y asimismo el ejercicio de los derechos que su causante pudo utilizar contra los actos judiciales ú ordenaciones testamentarias de su padre:

Considerando que por virtud de la doctrina anteriormente expuesta, la sentencia que no da lugar á la casación de tan fundamental pronunciamiento no debe entrar á resolver los demás motivos del recurso, atendido que los recurrentes carecen de acción para pedir, mediante infracciones de ley y errores que se dicen cometidos en los Considerandos de la sentencia del Tribunal a quo, declaraciones de puro derecho que no afectan en nada la subsistencia del fallo recurrido, como las de si D. José Vidal Roig pudo ó no disponer, en favor de su segunda mujer, de mayor porción de bienes de los dejados en testamento á su hijo del primer matrimonio, prohibición del precepto conocido con el nombre de ley Hac editali, y términos en que se planteó la cuestión en el juicio; la de si procede ó no la restitución in integrum contra la sentencia pronunciada en 18 de Abril de 1906 por el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés y la nulidad de los pronunciamientos 3.º, 4.º y 5.º de su fallo, por no ser aquélla justa y perjudicar al incapacitado, entendiendo que son á éste aplicables, igualmente que á los menores de edad, las numerosas citas legales de los motivos 4.º, 5.º, 6.º y 7.º del recurso, y la de si por disposición del artículo 762 del Código civil, que se alega en el motivo 8.º, pudo ser ó no privado el incapacitado de la herencia materna, de la que había estado en posesión como heredero testamentario por más de cinco años, porque estas infracciones se encaminan á demostrar que D. Cristóbal Vidal y Llopart fué ó debió ser en todo ó en cuanto á la mitad heredero de los bienes de su madre, y en parte, de los de su padre, y cualquiera que fuese el caudal de aquél á su fallecimiento, y los derechos que pudiera ejercitar en vida contra el testamento de éste, pertenecen hoy en totalidad á la demandada Doña Matilde Martí, que á la vez es heredera de uno y otro, y por consiguiente, los motivos 1.º y 2.º del recurso no pueden estimarse mientras excepcional y expresamente no se establezca que los derechos concedido por la ley Hac editali á los hijos del primer matrimonio, cuando éstos no los hubieran ejercitado durante sus días, pasen por ministerio de la misma ley á sus pariente más inmediatos dentro del cuarto grado, en el caso de que los padres nombraran herederos de aquellos que estén incapacitados al padrastro ó la madrastra por virtud de sustitución ejemplar:

Considerando que ésto establecido tampoco tiene finalidad alguna los restantes motivos 9.º y 10.º del recurso, en los que se plantean las cuestiones de si por virtud del heredamiento preventivo instituido por los cónyuges Vidal Llopart en sus capítulos matrimoniales ó por el testamento de la mujer fué incapacitado heredero de los bienes de su madre; si por el primer título pudo serlo de estos bienes su hermano y transmitirlos al padre por testamento, ó si lo fueron los dos hermanos abintestato por no haberse purificado en uno ni en otro el llamamiento, condición al de que fueron objeto en el heredamiento preventivo, toda vez que los demandantes no pueden suceder abintestato al incapacitado por haber muerto éste con disposición testamentaria cuya validez se ha declarado, por lo que carece también de eficacia el resolver si los recurrentes han justificado ser ó no sus más próximos parientes;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley que han interpuesto D. Enrique y Doña Joaquina Nadal y Llopart, á quienes condenamos al pago de las costas, y á la pérdida del depósito constituido, al que se dará la aplicación prevenida en la ley; y líbrese á la Audiencia territorial de Barcelona la correspondiente certificación, con devolución del apuntamiento y documentos que han remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Eduardo Ruiz y García de Hita. =Rafael Bermejo. =El Conde de Lerena. =Manuel del Valle. =Miguel María Rives. =Mariano Luján. =Ramiro Fernández de la Mora.

Publicación. =Leída y publicada fué la sentencia anterior por el Excmo. Sr. D. Rafael Bermejo. Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, ante mí, de que certifico como Secretario de Sala de la misma.

Madrid, 2 de Diciembre de 1915. =Juan de Leyva.

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Concordances:

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