Sentència 7 - 3 - 1914
Casación por infracción de ley.Reclamación de cantidad.Sentencia declarando haber lugar, en parte, al recurso interpuesto por la Sociedad Roldós y Compañía contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Salvador Samá y Torrents, Marqués de Marianao.
Casación por infracción de ley. -Reclamación de cantidad. -Sentencia declarando haber lugar, en parte, al recurso interpuesto por la Sociedad Roldós y Compañía contra la pronunciada por la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Salvador Samá y Torrents, Marqués de Marianao.
En sus considerandos se establece:
Que siendo el contrato celebrado el de mandato verbal, de Derecho común, tanto por las leyes del Derecho romano contenidas en el título 35, libro 4.º del Código de Justiniano y en el tít. 1.º, libro 17 del Digesto, vigentes en Cataluña, cuanto por los preceptos de los artículos del tít. 9.º, libro 4.º del Código civil, que como supletorio tiene aplicación en aquella Región, por virtud del aquel contrato, la Agencia mandataria se obligó á prestar un determinado servicio, propio de los que habitualmente constituyen su ocupación, y, que por esta circunstancia, había de ser retribuído; que una vez aceptado, y no existiendo pacto especial determinado instrucciones para cumplir el encargo, debió hacerlo con la diligencia de un buen padre de familia, y, por tanto, en las condiciones más beneficiosas para el mandante, sin que por razón del mandato y con relación á aquél, pueda obtener otro lucro que la retribución adecuada á la naturaleza y condiciones del servicio prestado, más el derecho al reembolso de las cantidades que, no habiendo sido anticipadas por su mandante, hubiese invertido con más los intereses procedentes:
Que con vista de estos preceptos legales, y estimando como elemento esencial de juicio menos susceptible de error la prueba documental aportada á los autos, hubo de determinar la Sala que la cantidad realmente desembolsada por la Agencia recurrente para cumplir el encargo recibido de hacer la publicación en los periódicos de determinada población, de unas esquelas de defunción y funerales, fué la de 15.964 pesetas y 15 céntimos, á cuyo reintegro condena al recurrido, y no la de 20.175 que importaban con arreglo á las tarifas de cada periódico, y era la reclamada en la demanda, porque la diferencia entre esas dos cantidades, representa la bonificación obtenida por el mandante en virtud de la gestión del mandatario con la diligencia de un buen padre de familia á que hacen referencia los preceptos legales invocados, y en modo alguno pueden constituir materia de lucro que los mismos prohíben por razón del mandato, sin perjuicio de que, en la relación jurídica que el mandatario establece con el tercero con quien contrató por su cuenta, pueda este tercero concederlo, sin obligar al mandante, algún premio ó comisión cuando la prestación del servicio constituye su ocupación habitual, no por consideración al mandato que el intermediaria recibió, sino por el beneficio que proporciona al facilitar publicaciones que representan una fuente de ingresos en las Empresas periodísticas, y teniendo también en cuanta que por aquellas circunstancias del mandatario, sus servicios han de ser retribuídos por su mandante en la proporción debida á su naturaleza é importancia, con arreglo á lo pactado, á lo que determinen disposiciones especiales ó lo que el fallo resuelva:
Que con lo anteriormente establecido, es visto que al condenar la Sala sentenciadora en su fallo al reintegro la cantidad realmente desembolsada por la Agencia de publicidad recurrente, no puede estimarse cometido el error de hecho y de derecho que se le atribuye, porque en cuanto á lo primero, es reiterada la jurisprudencia declarando que no constituye documento auténtico para el efecto de demostrar el error evidente que se supone en el juzgador la misma sentencia recurrida, y porque no es lícito en casación disgregar uno de los elementos de prueba para tratar de demostrar el error imputado, cuando aquél ha tenido una finalidad distinta de la que se pretende en el recurso; y en cuanto al error de derecho, porque el que por el demandado se formule excepción en cuanto á la cuantía de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, no obsta para la que al actor impone el art. 1214 del Código civil, de probar la existencia de la que reclama; ni tampoco comete las infracciones de ley y de doctrina, en cuanto afecta á los preceptos del Código de Comercio que se citan para sostener el carácter de comisión mercantil que se quiere atribuir al mandato recibido, porque esta cuestión y esos preceptos, no habiendo sido alegados oportunamente, y por consiguiente discutidos en el pleito, constituyen materia nueva que no puede invocarse en casación, según reiterada jurisprudencia, y en cuanto á los demás preceptos y doctrina, porque han sido rectamente interpretados y aplicados por la Sala sentenciadora, según se demuestra por las anteriores consideraciones en el particular del desembolso á que se refiere:
Que no pudiendo invocarse el art. 277 del Código de Comercio, por la razón antes consignada, los demás preceptos de derecho común, ley 1.ª, párrafo 4.º; 6.ª, Digesto mandati, tít. 1.º, libro 17, 1.ª y 17. Código mandati, tít. 35, libro 4.º; 56, párrafo 3.º Digesto, tít. 1.º, libro 17, Digesto, De extraordinariis cognitionibus, tít. 13, libro 50 y artículo 1711 del Código civil, han sido tenidos en cuenta por el Tribunal á quo, puesto que por las circunstancias que concurren en el mandatario le reconocen su derecho á ser retribuído, y si bien puede parecer que la cantidad de 200 pesetas que en tal concepto determina el fallo como de abono, no guarda la debida proporción con la extensión del servicio prestado y el anticipo de cantidad de relativa importancia que fué necesario, como quiera que la afirmación de hecho que establece la sentencia de que ni el recurrente hizo prueba para acreditar la justifica de su reclamación del 10 por 100 de premio, según costumbre en Barcelona, ni el recurrido en cuanto lo estimaba excesiva, no se ha impugnado en la forma especial que determina la ley de Procedimiento, ni puede servir, á este efecto, la bonificación que aparece hecha por las empresas periodísticas á la Agencia, por ser muy distinto el concepto y consideraciones á que esto obedece de la remuneración que merezca el hecho de hacer llegar á aquellas las anuncios y anticipos de su pago, y por todo ello, y carecer en este caso de pacto expreso y de tarifas, hubo de hacerse aquélla en virtud de la facultad que al Tribunal reconoce la ley 1.ª, tít. 35 del libro 4.º del Código de Justiniano:
Que por precepto imperativo de la ley 1.ª, tít. 35, libro 4.º del Código de Justiniano, antes citada, y del art. 1728 del Código civil, que con otros del mismo tuvo en cuenta la Sala sentenciadora al dictar su fallo, y de las disposiciones de carácter civil, ley 18, Código mandati, título 35, libro 4.º, art. 1728 del Código civil, 1100 y 1108 del mismo Cuerpo legal y ley 17, Digesto De reivindicatione, tít. 1.º, libro 6.º; ley 5.ª, Código De reivindicatione, título 32, libro 3.º; ley 32, párrafo 2.º; ley 34, Digesto De usuris, tít. 1.º, libro 32; ley 2.ª, 13, Código De usuris, tít. 32, libro 4.º, resulta de modo evidente que el mandante viene obligado, no sólo á abonar al mandatario las cantidades anticipadas para cumplir su encargo, sino también los intereses de la misma, desde que lo verificó al no hacer aquélla declaración alguna respecto de este particular, ha incidido en la infracción legal que se la atribuye, puesto que, reconocida por el demandado en su escrito de contestación á la demanda la obligación de reintegrar la cantidad líquida á que ha sido condenado, como la realmente anticipada por el mandatario, al no consignarla desde luego ó depositarla á disposición del recurrente, como demostración de su propósito de entregarla, antes al contrario, haber solicitado la absolución en un sentido absoluto de la demanda, con lo que se ha privado á aquél de la compensación de la cantidad anticipada durante la tramitación del pleito, desde aquel momento procesal en que quedó planteada la litis, debe estimarse que incurrió en mora, y, por tanto, nació la obligación del abono del interés legal de la cantidad expresada, toda vez que no está determinada la fecha en que se hizo el desembolso, y es la que señalan dichos preceptos legales.
En la villa y corte de Madrid, á 7 de Marzo de 1914, en el juicio declarativo de mayor cuantía, seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito del Oeste, de Barcelona, y ante la Sala primera de lo civil de la Audiencia territorial de la misma, por la Sociedad Roldós y Compañía, domiciliada en dicha ciudad, contra D. Salvador Samá y Torrents, Marqués de Marianao, propietario y vecino de Cambrils, sobre reclamación de cantidad, pendiente ante Nós, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador D. Ruperto Arcua, baja la dirección del Letrado D. Juan de la Cierva á nombre de la parte actora; habiendo comparecido el demandado representado por el Procurador D. Fidel Serrano y defendido por el Letrado D. José Vilaseca Magarre:
Resultando que en Septiembre de 1907, falleció en la villa de Cambrils, provincia de Tarragona, Doña Josefa Samá y de Sarrieta, hija del Marqués de Marianao, cuyo Administrador D. Jorge Espoy encargó en nombre de aquél á la agencia de publicidad Roldós y Compañía, domiciliada en Barcelona, la publicación en 14 periódicos diarios de dicha ciudad de las esquelas ó anuncios de entierro y funeral del tamaño que se la indicó, resultando de autos que se llevaron á cabo las siguientes inscripciones: tres en La Vanguardia, con un importe de 525 pesetas; tres en Las Noticias, importantes 1.500 pesetas; seis en El Noticiero Universal, que ascendían á 3.000 pesetas; seis en La Veu de Catalunya, con un importe de 2.400 pesetas; seis en El Liberal, importantes 2.100 pesetas; tres en El Poble Catalá, montantes á 1.200 pesetas; tres El Diario del Comercio, que ascendían á 1.500 pesetas; otras tres en el Diario Mercantil, que importaron también 1.500 pesetas; cuatro en el Diario de Barcelona, que ascendía á 550 pesetas; otras cuatro en El Diluvio, con un importe de 500 pesetas seis en La Publicidad, montantes 2.400 pesetas; cinco en La Tribuna, que alcanzaron un importe de 1.500 pesetas; tres en el El Correo Catalán, que ascendían á 900, y otras tres en El Progreso, que importaron 600 pesetas; todas las que alcanzaban la cifra total de 20.175 pesetas:
Resultando que los expresados precios de los anuncios mortuorios estaban calculados, según tarifa de cada uno de los catorce expresados diarios que en aquella época se publicaban en Barcelona, pero la Agencia de publicidad Roldós y Compañía, encargada por el Marqués de Marianao de la publicación de los mismos, percibió unas bonificaciones consistentes en un tanto por ciento sobre el precio de la tarifa, que osciló entre el 10 y el 25 por 100, y como quiera que al reclamar la casa Roldós al Marqués de Marianao la expresada cantidad de 20.175 pesetas más 2.017 pesetas 50 céntimos, importe del 10 por 100 de aquélla, como remuneración á los trabajos realizados por la Agencia para llevar á cumplimiento el encargo que se le había conferido, no la hiciera efectiva del Marqués de Marianao, demandó á éste de conciliación celebrándose el acto sin avenencia ante el Juzgado municipal correspondiente:
Resultando que con estos antecedentes la casa Roldós y Compañía presentó al reparto en los Juzgados de Barcelona la demanda de mayor cuantía origen del presente recurso, que fué turnada al del distrito del Oeste, dirigida contra D. Salvador Samá y Torrents, Marqués de Marianao, en la que substancialmente alegó como hechos: que con arreglo á las instrucciones recibidas del Administrador del demandado, los actores dispusieron la publicación de los anuncios en el forma que se deja relacionada, según constaba detallado en la factura que oportunamente presentaron al Marqués de Marianao, acompañando con este escrito los documentos originales acreditativos, no sólo del valor de los anuncios sino del número de veces que se insertaron en los periódicos diarios de Barcelona, y que por ahora estimaban en 2.017 pesetas 50 céntimos el importe de los trabajos realizados para lograr las inserciones, sin que hasta la fecha lo hubieran podido hacer efectivo, como así tampoco las 20.175 pesetas á que los anuncios ascendían, no obstante las repetidísimas gestiones á ello encaminadas y sin que por parte del Samá se hubiese alegado razonamiento sólido alguno, no ya en justificación, sino ni siquiera como excusa de su extraño proceder, y citando fundamentos legales terminaron suplicando se condenase al demandado á pagar á los actores la suma de 22.192 pesetas 50 céntimos por los conceptos que se dejaban expresados, intereses legales de dicha cantidad, á partir del acto conciliatorio, y las costas:
Resultando que al evacuar el demandado el traslado de contestación, alegó, en cuanto es pertinente, que el trabajo de la casa Roldós se limitó á sacar 14 copias del anuncio del entierro y 14 de los funerales, y llevarlas á las redacciones de los periódicos, cuyo trabajo podía realizar un dependiente de mínima importancia en menos tiempo que el que representaban dos jornales; que el utilizar los trabajos de una Agencia para asunto tan sencillísimo como la publicación de unas esquelas, era debido exclusivamente á la economía que se obtenía por los especiales precios que dichas Agencias podían ofrecer; que al recibir los Roldós el encargo de hacer publicar los anuncios, se convirtieron en mandatarios del alegante, teniendo, por lo tanto, el deber de procurar que el precio fuera lo más económico posible, sin que fuera admisible la teoría de que la economía obtenida aprovechara á los mandatarios en vez de al mandante, como era de derecho y de justicia, y pretendiendo además añadir al pingüe negocio una comisión enorme que fijaban como importe de sus trabajos; que los Roldós obtenían de los periódicos una bonificación ó descuento que debía aprovechar al demandado como mandante, oscilando dicho descuento en anuncios de menor importancia, según justificaba con una nota que producía entre el 10 y el por 100, probándose por la carta que acompañaba que en el diario El Progreso obtuvieron el descuento de 25 por 100; que la única obligación del alegante consistía en el abono del importe de los anuncios, deducidos los descuentos obtenidos por los Roldós y aún rebajando de ellos el exceso que en el importe tipo de los anuncios resultase por las pruebas que se practicasen; que en este caso estimaba el demandado que el mandato podía considerarse retribuído, y teniendo en cuenta el trabajo realizado por los Roldós y la bonificación que forzosamente debía obtener, consideraba dicho trabajo excesivamente retribuído con 200 pesetas, y que á lo único que el demandado se había negado había sido á verificar pagos de cantidades que no adeudaba, é invocando los que estimó fundamentos legales pertinentes al caso, terminó pidiendo se le absolviera de la demanda, imponiendo á la parte actora silencio y callamiento perpetuo y las costas:
Resultando que en el escrito de réplica manifestó la parte demandante, que aparte de que el trabajo realizado por las Agencias de publicidad no era tan sencillo como creía el demandado, pues necesitaban tener una oficina montada, y poner á disposición de los periódicos material especial de imprenta de que muchos carecían, la actora tenía celebrados contratos con varios periódicos para la publicación de anuncios y era natural que la hicieran precios distintos que á los anunciantes; que el caso era el mismo que el de las empresas de transportes, las cuales contrataban con las ferroviarias y de navegación el transporte de determinadas toneladas al año por un precio también determinado y las propias Agencias transportaban las mercancías que les confiaban los comerciantes, cobrando á éstos un tanto por ciento ó más bajo, pero nunca más alto que el que les cobrarían y cobraban al público las expresadas Compañías; que las ventajas que la demandante obtenía de los periódicos integrantes de los beneficios que podían conseguir en el ejercicio de su industria, por la que en forma debida contribuían á las cargas del Estado, dimanaban del convenio que como Agencia de publicidad tenía celebrado con determinados periódicos, y en tal sentido ninguna influencia tenía la carta que el demandado había presentado referente al periódico El Progreso, y que no podía el Marqués de Marianao negar á los actores la percepción de una comisión por los trabajos que realizaron propios de la industria que ejercía, ni fijar el importe de unos trabajos cuya importancia y detalle desconocía en absoluto:
Resultando que la parte demandada al duplicar añadió á lo alegado en su escrito de contestación: que los Roldós reclamaban una cantidad muy superior á la desembolsada para el cumplimiento del mandato, y además una comisión exageradísima por sus trabajos; que el hecho de reclamarse retribución por los trabajos al mandatario excluía por completo la idea de negocio que la actora trataba de realizar, lucrándose con el descuento que las Empresas periodísticas hacían á las anunciadoras, cuyo descuento debía aprovechar al mandante; que producía una factura de D. P. Grañeu, dedicado también como la actora á solicitar y realizar el encargo de publicar en los periódicos anuncios mortuorios, y en cuya factura, referente también á la hija del alegante, no se incluyó más que lo que el mandatario había desembolsado, redundado el beneficio obtenido en beneficio del mandante; y que insistía en que era exageradísima la comisión reclamada y en que estaba dispuesto á abonar inmediatamente á los Roldós la cantidad que en justicia les debiera:
Resultando que abierto el juicio á prueba practicó la actora la testifical, cuya prueba fué también utilizada por el demandado, á instancia del cual absolvió posiciones la parte demandante reconociendo la realidad que las bonificaciones que había obtenido de determinados periódicos, en relación con cuyo extremo vinieron á los autos aportados por el Marqués de Marianao unos recibos duplicados de los pagos hechos por Roldós y Compañía por la inserción de los anuncios ó esquelas del entierro y funerales de la hija de aquél por los siguientes periódicos: La Vanguardia, dando un total de 525 pesetas, deducido el 25 por 100; El Noticiero Universal, por valor total de 2.250 pesetas; La Veu de Catalunya, 2.400 pesetas, deducidas 240 por comisión del 10 por 100; El Liberal, por 1.750, deducidas 612 pesetas 50 céntimos por comisión; El Poble Catalá, por 1.200 pesetas, deducido el 25 por 100 de comisión; Diario de Comercio, 1.500 pesetas, deducido un 10 por 100, Diario Mercantil, 1.500 pesetas, deducido un 15 por 100; Diario de Barcelona, 550 pesetas, deduciéndose por comisión el 25 por 100; La Publicidad, 400 pesetas, deducido el 10 por 100 de comisión, y El Correo Catalán, 900 pesetas, con deducción del 25 por 100.
Resultando que unidas á los autos las pruebas practicadas y sustanciado el juicio por los restantes trámites de ambas instancias en 17 de Enero del corriente año de 1913 dictó sentencia confirmatoria la Sala primera de lo civil de la Audiencia territorial de Barcelona, declarando que el demandado, Marqués de Marianao, debe satisfacer á los Roldós y Compañía, en concepto de reintegro de anticipos hechos en mandato que les confiriera, la cantidad de 15.964,15 pesetas, y la de 200 pesetas en el de retribución por el servicio prestado, absolviendo al demandado de los demás extremos de la demanda y condenando á la parte actora con las costas de ambas instancias:
Resultando que previo depósito de 1.000 pesetas la Sociedad Roldós y Compañía ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley, fundado en los núms. 1.º y 7.º del art. 1692 de la ley de Enjuiciamiento civil, por los siguientes motivos:
1.º Porque en cuanto la Sala reduce la remuneración solicitada por el recurrente á 200 pesetas y descuenta del importe de los anuncios la bonificación que cada uno de los periódicos entregó á la Sociedad según tarifa, partiendo de la base de que no se ha acreditado que sea justa la remuneración solicitad y de que las bonificaciones se hicieron, no á favor de la recurrente, sino del Marqués de Marianao, incurre en error de hecho al apreciar la prueba practicada, resultando del hecho auténtico, reconocido por la sentencia, de que los periódicos deducen ese tanto por ciento del precio, fijado en las tarifas por convenios celebrados por la agencia, pues ello acredita que tales bonificaciones venían a remunerar el servicio de comisión que Roldós y Compañía prestaba á los mismos periódicos, y en tal sentido demuestra la costumbre en la plaza de Barcelona de pagar la comisión de publicidad con un tanto por ciento, que generalmente excede del 10, sobre el precio del anuncio, y esta costumbre demuestra el error de hecho de la sentencia al afirmar que es excesiva la comisión del 10 por 100 reclamado por la recurrente á Samá, ya que también por comisión se le reclama, acreditándose también el error de hecho al estimarse que las bonificaciones las hicieron los periódicos por otro concepto distinto del contrato de comisión celebrado entre dichos periódicos y la Sociedad recurrente, é incurre también en error de derecho porque, con arreglo al art. 1214 del Código civil, incumbe la prueba del que reclama la extinción de las obligaciones al que las alega, y en este caso, para impugnar por excesiva la remuneración solicitada, reconoce la sentencia que no se ha hecho prueba alguna por el demandado, infringiendo, por tanto, el mencionado artículo.
2.º Porque en cuanto la sala estima que esas bonificaciones fueron hechas á favor del recurrido y no de la Agencia, infringe la ley del Contrato, obligatoria para las partes, según el principio pacta sunt servanda, reconocido entre otras en las sentencias de 13 de Octubre de 1866, 18 de Octubre de 1881, 26 de Mayo de 1888 y 20 de Junio de 1900, y los arts. 51 del Código de Comercio, y 1091 del Código civil, y los arts. 1.º, 2.º, 50, 244 y 245 del Código Mercantil, puesto que de todos ellos se desprende que el contrato celebrado entre ambas partes litigantes tiene el carácter de mercantil, y la recurrente tenía además contrato de comisión con las Empresas periodísticas para gestionar la publicación de anuncios en los periódicos, de suerte que al contratar Roldós y Compañía con Marianao, lo hacía á nombre de los periódicos, y al contratar con los periódicos lo hacía á nombre de Marianao, y, por consiguiente, uno y otros venían obligados á pagar al comisionista lo que por justa remuneración á los recíprocos servicios de correspondencia, y los que los periódicos abonaban á Roldós y Compañía, no era más que el tanto por ciento de comisión que á su comisionista pagaban, sin que por ello pueda entenderse que esa remuneración de un verdadero servicio prestado á los periódicos fuera bonificación que aprovechase al Marqués de Marianao; infringe asimismo la ley 12, párrafo noveno, Digesto, mandati del conora, título 1.º, libro 17; ley 61, párrafos sexto y séptimo, Digesto, De furtes, título 2.º, libro 47, y sentencias de 15 de Diciembre de 1860 y 14 de Junio de 1861, según las que, el mandante debe reintegrar al mandatario todo lo que sin culpa ha gastado y perdido de lo suyo por razón del mandato, pues aunque se entendiera desde luego aplicable la legislación civil al contrato de autos, y se tratase de un verdadero mandato, no existiendo incompatibilidad ninguna entre ese mandato y el que á su vez había recibido de los periódicos, lo que como remuneración justa éstos pagaran al mandatario, no puede entenderse que haya de beneficiar al Marqués de Marianao, y por las mismas razones y en análogo caso se infringiría el art. 1728 del Código civil, según el cual el mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, y si el mandatario las hubiere anticipado debe rembolsárselas el mandante.
3.º Porque en cuanto la Sala reduce á 200 pesetas la cantidad que la recurrente debía percibir como remuneración, por virtud del contrato celebrado con el Marqués de Marianao, infringe el art. 277 del Código de Comercio, según el cual el comitente estará obligado á abonar al comisionista el apremio de comisión, salvo pacto en contrario, y faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde la comisión se cumpliere, pues reconociéndose en la sentencia que libremente puede todo industrial fijar su remuneración, y que éste lo ha fijado en el 10 por 100 del importe de los anuncios, para que pudiera declararse excesiva era preciso demostrar que según la costumbre de la plaza de Barcelona, debía cobrar menor cantidad, y resulta por el contrario acreditado que las bonificaciones que los periódicos hacen por comisión sobre el importe de las tarifas á Roldós y Compañía, generalmente exceden de ese 10 por 100, y además, declara la sentencia que el Marqués de Marianao no ha hecho prueba alguna para demostrar que es excesiva la remuneración solicitada; infringe asimismo la ley 1.ª, párrafo cuarto, ley 6.ª, Digesto, mandati, título 1.º, libro 17, sentencias de 26 de Octubre y 15 de Diciembre de 1860 y 21 de Febrero de 1863 y las leyes 1.ª y 17, Código mandati, tít. 35, libro 4.º, ley 56, párrafo tercero, Digesto, título 1.º, libro 17, tot. Título Digesto De extraordinariis cognitionibus, título 13, libro 50, según las cuales el mandato es retribuído cuando se deduce de los términos en que se hizo el contrato, y cuando el mandatario ejerce una profesión ó arte literal, aunque el interés no se haya pactado; infringe también el art. 1711 del Código civil que dice: que si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especia á que el mandato se refiere, se presume la obligación de retribuirlo, y, por último, infringe el art. 1214 del mismo Código según el cual, incumbe al que alega la extinción de las obligaciones, probar la razón de esa alegación, pues en el caso presente no se ha hecho prueba alguna por el Marqués de Marianao frente á la libre determinación de la remuneración hecha por Roldós y Compañía; y
4.º Porque al absolver la Sala al demandado del pago de intereses de demora que fué solicitado en la demanda infringe el art. 278 del Código de Comercio, según el que, el comitente está obligado á abonar al comisionista al contado, mediante cuenta justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubiere hecho, hasta su total reintegro; infringe también la ley 18, Código mandati, título 35, libro 4.º, según el cual el mandante moroso en reintegrar al mandatario las cantidades en que éste resultase acreedor, debe abonarle los intereses legales de las mismas; infringe el art. 1728 del Código civil, según el que, la obligación de reembolsar el mandante al mandatario de las cantidades pagadas por el mismo, comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, á contar desde el día en que se le hizo la anticipación; infringe también el art. 1.100 del Código civil, así como el 1108 y la ley 17, Digesto, De reivindicatione, título 1.º, libro 6.º; ley 5.ª, Código De reivindicatione, título 32, libro 3.º, ley 32, párrafo segundo, ley 34, Digesto De resuris, título 1.º, libro 32, ley 2.ª, 13, Código De usuris, título 32, libro 4.º; sentencias de 7 de Abril de 1866, 31 de Enero de 1868 y 29 de Abril del mismo año, según las cuales, desde el día en que el deudor se halle en mora, debe los frutos é intereses de la cosa cuya entrega ha retardado; pues de todas estas disposiciones infringidas resulta que al menos desde la celebración del acto conciliatorio ha debido ser condenado el deudor á pagar intereses de las cantidades adeudadas á Roldós y Compañía, pues condenado en la sentencia á pagarlas, aunque no es en total reclamado, y no habiendo consignado su importe el Marqués de Marianao que, por el contrario, pidió la absolución total de la demanda, es visto que incurrió en mora y no tiene derecho á lucrarse con daño de la Sociedad recurrente, que desde hace varios años tiene desembolsadas esas cantidades.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Manuel del Valle:
Considerando que por tener en cuenta las alegaciones de la partes litigantes y lo estimado sin contradicción anterior en la sentencia recurrida, el contrato celebrado entre la Agencia de publicidad Roldós y Compañía, recurrente, y la representación del Marqués de Marianao, recurrido, es el de mandato verbal, de derecho común, y en tal concepto, tanto por las leyes del Derecho romano contenidas en el título 35, libro 4.º del Código de Justiniano y en el título 1.º, libro 17 del Digesto, vigentes en Cataluña, cuanto por los preceptos de los artículos del título 9.º, libro 4.º del Código civil, que como supletorio tiene aplicación en aquella región, por virtud de aquel contrato la Agencia mandataria se obligó á prestar un determinado servicio, propio de los que habitualmente constituyen su ocupación, y que por esta circunstancia había de ser retribuído; que una vez aceptado, y no existiendo pacto especial determinando instrucciones para cumplir el encargo, debió hacerlo con la diligencia de un buen padre de familia, y, por tanto, en las condiciones más beneficiosas para el mandante, sin que por razón del mandato y con relación á aquél, pueda obtener otro lucro que la retribución adecuada á la naturaleza y condiciones del servicio prestado, más el derecho al reembolso de las cantidades que, no habiendo sido anticipadas por su mandante, hubiera invertida con más los intereses procedentes:
Considerando que con vista de estos preceptos legales, y estimando como elemento esencial de juicio menos susceptible de error la prueba documental aportada á los autos, hubo de determinar la Sala que la cantidad realmente desembolsada por la Agencia recurrente para cumplir el encargo recibido de hacer la publicación en los periódicos diarios de Barcelona de unas esquelas de defunción y funerales, fué la de 15.964 pesetas y 15 céntimos, á cuyo reintegro condena al recurrido, y no la de 20.175 que importaban con arreglo á las tarifas de cada periódico, y era la reclamada en la demanda, porque la diferencia entre esas dos cantidades representa la bonificación obtenida por el mandante en virtud de la gestión del mandatario con la diligencia de un buen padre de familia á que hacen referencia los preceptos legales invocados, y en modo alguno pueden constituir materia de lucro que los mismos prohíben por razón del mandato, sin perjuicio de que, en la relación jurídica que el mandatario establece con el tercero con quien contrató por su cuenta, pueda este tercero concederle, sin obligar al mandante, algún premio ó comisión cuando como en este caso sucede, la prestación del servicio constituye su ocupación habitual, no por consideración al mandato que el intermediario recibió, sino por el beneficio que proporciona al facilitar publicaciones que representan una fuente de ingresos en las Empresas periodísticas, y teniendo también en cuenta que por aquellas circunstancias del mandatario, sus servicios han de ser retribuídos por su mandante en la proporción debida á su naturaleza é importancia, con arreglo á lo pactado, á lo que determinen disposiciones especiales ó lo que el fallo resuelva:
Considerando que con lo anteriormente establecido, es visto que al condenar la Sala sentenciadora en su fallo al reintegro de la cantidad realmente desembolsada por la Agencia de publicidad recurrente, no puede estimarse cometido el error de hecho y de derecho que se le atribuye en el primer motivo del recurso, porque en cuanto á lo primero es reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que no constituye documento auténtico para el efecto de demostrar el error evidente que se supone en el juzgador la misma sentencia recurrida, y porque no es lícito en casación disgregar uno de los elementos de prueba para tratar de demostrar el error imputado, cuando aquél, como en el presente caso acontece, ha tenido una finalidad distinta de la que se pretende en el recurso; y en cuanto al error de derecho, porque el que por el demandado se formule excepción en cuanto á la cuantía de la obligación cuyo cumplimiento se reclama, no obsta para la que al actor impone el art. 1214 del Código civil de probar la existencia de la que reclama, ni tampoco comete las infracciones de ley y de doctrina á que se refiere el motivo segundo, en cuanto afecta á los preceptos del Código de Comercio que se citan para sostener el carácter de comisión mercantil que se quiere atribuir al mandato recibido, porque esta cuestión y esos preceptos, no habiendo sido alegado oportunamente, y, por consiguiente, discutidos en el pleito, constituyen materia nueva que no puede invocarse en casación, según reiterada jurisprudencia, y en cuanto á los demás preceptos y doctrina, porque han sido rectamente interpretados y aplicados por la Sala sentenciadora, según se demuestra por las anteriores consideraciones en el particular del desembolso á que se refieren:
Considerando, en cuanto al motivo 3.º, que tampoco ha de ser estimado, porque no pudiendo invocarse el art. 277 del Código de Comercio, por la razón antes consignada, los demás preceptos de derecho común que invoca, han sido tenidos en cuenta por el Tribunal a quo, puesto que por las circunstancias que concurren en el mandatario le reconocen su derecho á ser retribuído, y si bien puede parecer que la cantidad de 200 pesetas que en tal concepto determina el fallo como de abono, no guarda la debida proporción con la extensión del servicio prestado y el anticipo de cantidad de relativa importancia que fué necesario, como quiera que la afirmación de hecho que establece la sentencia de que ni el recurrente hizo prueba para acreditar la justicia de su reclamación del 10 por 100 de premio, según costumbre en Barcelona, ni el recurrido en cuanto la estimaba excesiva, no se ha impugnado en la forma especial que determina la ley de Procedimiento, ni puede servir á este efecto la bonificación que aparece hecha por las empresas periodísticas á la Agencia, por ser muy distinto el concepto y consideraciones á que esto obedece de la remuneración que merezca el hecho de hacer llegar á aquéllas los anuncios y anticipos de su pago, y por todo ello, y carecer en este caso de pacto expreso y de tarifas, hubo de hacerse aquélla en virtud de la facultad que al Tribunal reconoce la ley 1.ª, tít. 35 del libro 4.º del Código de Justiniano:
Considerando que por precepto imperativo de la ley 1.ª, tít. 35, libro 4.º del Código de Justiniano, antes citada, y del art. 1728 del Código civil, que con otros del mismo tuvo en cuanta la Sala sentenciadora al dictar su fallo, y de las disposiciones de carácter civil que se invocan en el cuarto motivo del recurso, resulta de modo evidente que el mandante viene obligado, no sólo á abonar al mandatario las cantidades anticipadas para cumplir su encargo, sino también los intereses de la misma desde que lo verificó al no hacer aquélla declaración alguna respecto de este particular, ha incidido en la infracción legal que se le atribuye en el expresado motivo, puesto que, reconocida por el Marqués de Marianao en su escrito de contestación á la demanda la obligación de reintegrar la cantidad líquida á que ha sido condenado, como la realmente anticipada por el mandatario, al no consignarla desde luego ó depositarla á disposición del recurrente, como demostración de su propósito de entregarla, antes al contrario, haber solicitado la absolución en un sentido absoluto de la demanda, con lo que se ha privado á aquél de la compensación de la cantidad anticipada durante la tramitación del pleito, desde aquel momento procesal en que quedó planteada la litis, debe estimarse que incurrió en mora, y por tanto, nació la obligación del abono del interés legal de la cantidad expresada, toda vez que no está determinada la fecha en que se hizo el desembolso, y es la que señalan dichos preceptos legales;
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Sociedad Roldós y Compañía, en cuanto al motivo 4.º en que se funda, y no haber lugar al respecto de los demás; y en su consecuencia, casamos y anulamos la sentencia que en 17 de Enero de 1913 dictó la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en cuanto por ella se absolvió á D. Salvador Samá de Torrens, del pago de intereses; y devuélvase á la sociedad recurrente el depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid é insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Buenaventura Muñoz. =Luciano Obaya Pedregal. =Mariano Enciso. =Antonio Gullón. =Julián González Tamayo. =Manuel del Valle. =Juan de Cisneros.
Publicación.=Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Manuel del Valle, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil del mismo en el día de hoy, de que certifico como Relator Secretario de dicha Sala.
Madrid 7 de Marzo de 1914.=Por habilitación, Licenciado Emilio Gómez Vela.
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