Sentència 10 - 10 - 1917
Casación por infracción de ley.Tercería de dominio por opción dotal.
Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Ana Blanch Santa Cruz, contra la pronunciada por la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Josefa Miró y otros.
Casación por infracción de ley. -Tercería de dominio por opción dotal. -Sentencia declarando no haber lugar al recurso interpuesto por Doña Ana Blanch Santa Cruz, contra la pronunciada por la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Josefa Miró y otros.
En sus considerandos se establece:
Que tratándose de una posposición de hipoteca dotal en la época en que regía la ley Hipotecaria de 21 de Diciembre de 1869, reformada por la de 17 de Julio de 1877, de observancia general en Cataluña como en todo el Reino, conforme a lo dispuesto en el artículo 189 de la misma, la hipoteca constituída por el marido con bienes de su propiedad a la seguridad de la dote de su mujer, al tenor de lo preceptuado en el número 3.º del artículo 169, puede extinguirse, subrogarse o posponerse cuando, siendo mayor de edad la mujer, preste a ello su consentimiento, y sin perjuicio del derecho que para garantía de su crédito dotal le otorgaba el 188:
Que al ejecutar dicho acto válido una mujer casada, no se infringieron el capítulo 8.º de la Novela 134 de Justiniano, la Auténtica, Si qua. Mulier, artículo 12, en relación con el 5.º del Código Civil, Novela 118 y ley 25 del Código, porque tales disposiciones referentes a la prohibición de afianzar a Cataluña la mujer casada, establecida por el Senado Consulto Veleyano, y si es o no renunciable tal prohibición, no pueden prevalecer sobre los preceptos de la mencionada ley Hipotecaria, cuando se trata de una posposición expresamente autorizada por los mismos, a la manera que, con respecto al derecho de las provincias no aforadas, se ha declarado por el Tribunal Supremo válida semejante renuncia o posposición de hipoteca, a pesar de la ley 61 de Toro, que viene a ser para la mujer castellana lo que la Auténtica Si qua Mulier es para la catalana:
Que no incurre en error de hecho la sentencia que estima que la mujer casada recurrente, no sufre perjuicio por la indicada posposición de su hipoteca dotal, cuando con el valor de lo comprendido en ésta, hay margen diferencial sobradísimo para atender a la dote, bien con el remate después de pagada la cantidad objeto de la posposición, intereses y costas reclamados por la parte recurrida, bien exigiendo una subrogación de hipoteca en la totalidad de la finca gravada, si no se cree suficientemente garantizada por la posposición de la que ya tiene, puesto que a ello le autoriza el artículo 100 de la actual ley Hipotecaria:
En la Villa y Corte de Madrid, a 10 de Octubre de 1917; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de primera instancia del distrito de la Concepción, de Barcelona, y la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia territorial de dicha ciudad, por Doña Ana Blanch y Santa Cruz, mayor de veinticinco años, consorte de D. Manuel Gispert y Pujals, vecina de Barcelona, sin profesión especial, contra Doña Trinidad y Doña Josefa Miró y Aguiló, solteras, mayores de edad, también sin profesión especial; D. Ángel Aguiló y Miró, también mayor de edad, Archivero y contra su dicho consorte D. Manuel Gispert y Pujals, mayor de edad, Ingeniero, todos vecinos de Barcelona, sobre torcería de dominio por opción dotal; pleito pendiente ante Nos en recurso de casación por infracción de ley que ha interpuesto la demandante Doña Ana Blanch, a la que representa el Procurador D. Julián Muñoz y Miguel, y defiende el Letrado D. Salvador Raventós, representando y defendiendo a los demandados y recurridos Doña Trinidad y Doña Josefa Miró y D. Ángel Aguiló los Procurador y Letrado D. Antonio Bendicho Rodríguez y D. Ángel Ossorio y Gallardo, sin que se haya personado en este Tribunal supremo el también demandado y recurrido D. Manuel Gispert y Pujals:
Resultando que Doña Mariana Cortada y Torner falleció en el año de 1870, bajo testamento cerrado que otorgó el 21 de Marzo de ese año, y fué incorporado al protocolo del Notario de Barcelona, D. Plácido Contreras, en 31 de Mayo siguiente, en el que después de nombrar albaceas universales a D. José Sampol, D. José Bohigas y D. José O. Dodero, nombró sus herederos universales por partes iguales a D. Paulino y D. Adolfo Blanch Cortada y Doña Josefa Santa Cruz de Blanch, y ordenó varios legados, entre ellos uno a favor de la hoy demandante como tercerista, Doña Ana Blanch y Santa Cruz de 10.000 duros, 9.000 por constitución dotal y los 1.000 restantes para ropas, sirviéndole además como aumento de dote los intereses de dicho capital que no se empleasen en su educación y alimentos, dejando al cuidado de sus albaceas el aseguramiento de la dote de la Doña Ana cuando ésta se casase, pasando, en caso de fallecer la misma o entrar en religión, dicho capital y los intereses no invertidos de él a sus herederos, y en 25 de Septiembre de 1875 los herederos y albaceas de la Doña Mariana Cortada hicieron entrega a la Doña Ana Blanch Santa Cruz que lo recibió, asistida, de su esposo D. Manuel Gispert Pujals, en varios créditos que la herencia tenía, contra diferentes personas, de 48.000 pesetas, que unidas a 2.000 que tenían que pagarse a la Hacienda y las habían satisfecho los testamentarios por el legado, formaban el total de éste, lo que se hizo constar también en escritura pública que autorizó el Notario de Barcelona D. Miguel Martí y Sagristá, dándose la Doña Ana por satisfecha, y estableciéndose en ella que en consideración a que el marido carecía por el momento de bienes hipotecables con que garantir las 45.000 pesetas de los créditos cedidos a la mujer como dote, no podrían cobrarlos, cederlos ni permutarlos sin conocimiento de los herederos de Doña Mariana y con la intervención y autorización de los albaceas, y que, en caso de ser satisfecho por los deudores, serían depositados hasta que se asegurasen con hipoteca por el marido:
Resultando que por otra escritura otorgada en 1.º de Agosto de 1876, ante el Notario de Barcelona, D. Pablo Cardellach, Doña Ana Blanch y Santa Cruz, constituyó en dote estimada a D. Manuel Gispert Pujals, su esposo, 35.000 pesetas, que le entregó en el acto en efectivo ante el Notario y testigos, y otras 10.000 pesetas en un crédito contra Doña Mercedes Llansa, y aceptada por el esposo la constitución dotal de que se trataba, en seguridad de las 45.000 pesetas, importe de ella con sus accesorios, hipotecó el D. .Manuel Gispert un salto de agua de 24 metros, de 131 caballos de vapor y 100 efectivos, valorado en 83.339 pesetas, según aprecio facultativo, que formado con aguas de la Riera de Cervelló, servía de fuerza motriz a una fábrica de hilados y tejidos, que a la sazón se estaba construyendo en parte de una pieza de tierra o heredad, denominada Curato o del Recto, sito en Cervelló, partido de San Feliú de Llobregat, inscribiéndose tal hipoteca en el Registro de la Propiedad de dicho partido, al tomo 194, libro 5.º, de Cervelló, folio 158 finca número 264, inscripción 4.ª, fecha 20 de Noviembre de 1876:
Resultando que mediante otra escritura pública, de fecha 12 de Abril de 1903, autorizada por el Notario de dicha ciudad de Barcelona, Sr. Volart, y otorgada de una parte, por los esposos D. Manuel Gispert Pujals y Doña Ana Blanch Santa Cruz, y de otra, por Doña Francisca, Doña Trinidad y Doña Josefa Miró y Aguiló, el Sr. Gispert reconoció deber a las señoras Miró 30.000 pesetas, que como préstamo le habían entregado por partes iguales, y en la cláusula 13 de la misma se expresó que para garantía del referido capital prestado, dos años de intereses y prorrata y 7.000 pesetas para costas, caso de litigio, sin perjuicio de la acción personal, el Gispert hipotecaba la heredad Curato o del Recto, sita en Cervelló, partido de San Feliú de Llobregat, dentro de la cual había una fábrica de hilados con sus anejos y maquinaria, a la que daba movimiento un salto de agua, tomado por la Riera de Cervelló, todo lo cual se comprendía en la hipoteca, haciéndose constar por Gispert que la fábrica estaba afecta a una hipoteca sobre el salto de agua, como fuerza motriz, a favor de su esposa Doña Ana Blanch, en garantía de 45.000 pesetas, que ésta le aporto en dote, según escritura de 1.º de Agosto de 1876, y la Doña Ana Blanch dijo: «que por los derechos que le atribuía la hipoteca dotal sobre el dicho salto de agua, consentía la hipoteca a favor de las señoras Miró, y posponía la suya al capital, intereses y costas, obligándose a no exigir el importe de sus créditos dotales, aun cuando viniera el caso de hacerlos efectivos, mientras hubiera pendiente el mutuo, renunciando al beneficio del Senado Consulto Veleyano y a la Auténtica Si qua Mulier y demás leyes beneficiosas»;
Resultando que promovido juicio ejecutivo por Doña Trinidad y Doña Josefa Miró Aguiló y D. Ángel Aguiló y Miró, con base como título de dicha escritura de préstamo, contra D. Manuel Gispert y Pujals, ante el Juzgado de primera instancia del distrito de la Concepción, de Barcelona, en reclamación de las 30.000 pesetas de capital, 900 pesetas por un mes de intereses vencido, los legales por vencer y costas, dictóse auto en 30 de Diciembre de 1912 despachando la ejecución, y el 13 de Febrero sentencia de remate, y como en dicho juicio se embargase a instancia de la parte ejecutante la finca hipotecada Curato o del Recto, que fué valorada en totalidad en 336.724 pesetas 28 céntimos, anuncióse la venta de la misma en pública subasta:
Resultando que con estos antecedentes, y sin previo acto conciliatorio, por hallarse excusada de ello Doña Ana Blanch y Santa Cruz, consorte de D. Manuel Gispert y Pujals, con escrito de 9 de Septiembre de 1914 dedujo ante el Juzgado de primera instancia del distrito de la Concepción, de Barcelona, que conocía del juicio ejecutivo de que se deja hecho mérito, demanda en juicio declarativo de mayor cuantía sobre tercería de dominio por opción dotal, contra los ejecutantes Doña Trinidad y Doña Josefa Miró y Aguiló y D. Ángel Aguiló y Miró, y contra el ejecutado su esposo D. Manuel Gispert y Pujals, alegando como hechos, además de los que se dejan expuestos en los antecedentes: que el hecho de seguirse el juicio ejecutivo y haberse embargado en él la finca hipotecada con el salto de agua que garantizaba la restitución de su dote de 45.000 pesetas, constituía un grave peligro para sus derechos derivados de esa dote, por lo que se veía en el caso de promover la tercería ejercitando el privilegio de la opción dotal, en razón a concurrir los requisitos que en derecho se requerían, puesto que aparecía demostrado por la fe del Notario y testigos la entrega de la dote a su esposo, era acreedora más antigua y privilegiada que los ejecutantes; que aunque pospuso su hipoteca dota, ello no obstaba a la procedencia de la acción que utilizaba, porque en el fondo implicaba tal acto una garantía o fianza por obligaciones del marido, que rechazaba el derecho vigente en Cataluña, y, por otra parte, toda renuncia a los beneficios derivados de un privilegio de opción dotal era ineficaz en el terreno del derecho; y por último, que el embargo trabado por los ejecutantes era de importancia, habida cuenta de la fortuna del marido del importe del crédito dotal, y aduciendo como fundamentos de derecho la constitución 1.ª, título 2.º, libro V; la 7.ª, título 2.º, libro VII, volumen 1.º; la 9.ª, título 2.º, libro VII, volumen 1.º; la 2.ª, título 2.º, libro II, volumen 1.º, de las de Cataluña; la Pragmática de Jaime I; la ley 25, párrafo primero, del Digesto; 16, 4 y 9 del Código; la Novela 118, capítulo 50; la Auténtica Si qua Mulier; la sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1881 y los artículos 12 y 1.308 del Código Civil y 168 y 169 de la ley Hipotecaria, concluyó pidiendo que con suspensión del procedimiento de apremio y de la subasta anunciada, se dictase en su día sentencia, declarando:
1.º Que es nula la proposición de hipoteca dotal, que al amparo de las renuncias al privilegio del Senado Consulto Veleyano y a la prohibición de la Auténtica Si qua Mulier, estipuló la tercerista en la escritura de debitorio de 13 de Abril de 1903, otorgada por D. Manuel Gispert a favor de las hermanas Miró y Aguiló, ante el Notario Sr. Volart, debiendo, por tanto, quedar establecido en su integridad el estado de derecho creado, en relación con dicha tercerista, por la aportación dotal objeto de la escritura de 1.º de Agosto de 1876, autorizada por el Notario Sr. Cardellach y otorgada por Gispert a favor de su esposa, sin que la intervención de éste en la escritura de debitorio de referencia determinase limitación alguna en el ejercicio de los derechos derivados de la aportación dotal de que se trata, y en especial los inherentes a la hipoteca que en garantía de la restitución de la dote aludida de 45.000 pesetas, se constituyó en la escritura de 1.º de Agosto de 1876;
2.º Que restablecido derecho a que se refiere la declaración anterior, y mediante que la actora entregó por ante Notario la dote estimada aportada a su esposo Sr. Gispert en cantidad de 45.000 pesetas, según la escritura de 1.º de Agosto de 1876, y concurrir, además, los requisitos al efecto necesarios, compete a la demandante el ejercicio de las facultades derivadas del privilegio de opción dotal, el derecho de quedarse con la finca embargada en el ejecutivo, en cuyos méritos se funda la demanda, a fin de hacerse cargo en su día de su crédito dotal de 45.000 pesetas, derecho que ha de entenderse extensivo a dicha finca en su integridad, tanto en cuanto se halla hipotecada a favor de aquélla el salto de agua y aprovechamiento a que se refiere la escritura de 1.º de Agosto de 1876, como en cuanto, sin estarlo la finca de que forma parte el mismo, sea menester para cubrir el crédito dotal de ella con preferencia a otro acreedor; y
3.º Que estimada en tales términos la demanda, procede se decrete el levantamiento del embargo trabado en méritos del ejecutivo instado por las hermanas Miró y el Sr. Aguiló contra el Gispert, en virtud del que se deducía la demanda de tercería y la subsiguiente cancelación de la anotación preventiva tomada en el Registro de la Propiedad, y como en consecuencia de tales declaraciones:
Primero. Condenar a los demandados a que se atengan a las mismas, respetando el derecho de la Sra. Blanch;
Segundo. Decretar el levantamiento del embargo y la cancelación de la anotación sufridos; y
Tercero. Ordenar que, sobreseyendo definitivamente toda actuación en el ejecutivo, se declarase éste sin ulterior efecto, con las costas a quien se opusiera a la demanda:
Resultando que admitida la demanda que se acordó sustancias en pieza separada con suspensión del procedimiento de apremio en los autos principales, se confirió traslado de la misma a los demandados, contestándola los ejecutantes Doña Trinidad y Doña Josefa Miró y Aguiló, y D. Ángel Aguiló y Miró, con escrito de 20 de Octubre de 1914, pidiendo se les absolviese de ella con imposición de silencio y callamiento perpetuo y las costas a la actora, y a tal fin adujo como hechos además de los que ya constan de los antecedentes: que no era cierto que el juicio ejecutivo constituyese un grave peligro para los intereses de la tercerista, la que olvidaba que la finca hipotecada en garantía del préstamo y sobre la que se trabó el embargo, se valoró por perito designado por su esposo en los autos ejecutivos, 336.724 pesetas 28 céntimos, y dado ese valor, la Sra. Blanch no corría peligro alguno de que su crédito dotal de 45.000 pesetas quedase sin asegurar; que tampoco era cierto que el caso de autos concurrieran todos los requisitos necesarios para usar del privilegio de la opción dotal, pues aparte del primero de ellos, o sea de que la dote fué realmente entregada, ninguno otro concurría, pues en cuanto al segundo, aunque el crédito de la tercerista era más antiguo, también resultaba que ella, de su libre voluntad, le privó de su condición dotal respecto al de los que contestan, al decir lo que dijo en la escritura de préstamo; en lo que hace el tercero, la misma tercerista confesó haber firmado la obligación por la cual se ejecutaban los bienes del marido, y tampoco concurría el cuarto requisito, pues la cantidad de 30.000 pesetas es de poco importancia en relación al valor mayor de 300.000, asignado al inmueble embargado, negado los demás hechos de la demanda en cuanto no se justificasen, y alegando como fundamentos de Derecho la constitución séptima, título 11, libro 2.º de las de Cataluña; las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 1871, 1.º de Mayo de 1906 y 13 de Abril de 1907, y la resolución de la Dirección General de los Registros de 18 de Mayo de 1907, utilizando las excepciones de falta de derecho y acción de la demandante:
Resultando que declarado en rebeldía el demandado, D. Manuel Gispert y Pujals, la actora y los otros demandados, en sus escritos de réplica y dúplica, reprodujeron sus respectivas alegaciones y peticiones, manifestando además los últimos que, por escritura de 8 de Junio de 1898, el D. Manuel Gispert otorgó un préstamo con Doña Paula Piñol, al que concurrió también la tercerista, posponiendo ésta su hipoteca a la que en garantía de 30.000 pesetas que se le prestaron al marido constituyó éste, y obligándose a no exigir el importe de sus créditos dotales mientras estuviere pendiente la de mutuo, cuya escritura quedó anulada, por la que otorgó a favor de las señoras Miró, pues el importe del préstamo de éstas recibido sirvió para abonar el suyo a la Sra. Piñol, con lo que resultaba que la proposición hecha por la actora de su opción dotal en favor de las ejecutantes, y cuya nulidad pedía la tercerista, fué ratificación de la que antes consintió en la escritura de 1898, y recibido el juicio a prueba practicóse documental, de la que además de lo expuesta en los antecedentes, aparece que en 8 de Junio de 1898 se otorgó entre los esposos Gispert y Doña Paula Piñol la escritura de préstamo de que se hizo mención por los demandados en la dúplica con hipoteca del salto de agua de la finca Curato o del Recto, y en la que Doña Ana Blanch manifestó posponer su crédito dotal, renunciando a los privilegios del Senado Consulto Veleyano y de la Auténtica Si qua Mulier:
Resultando que unidas a los autos las pruebas practicadas se declararon los mismos conclusos previo el traslado de conclusiones que evacuaron las partes personadas, y el Juez de primera instancia del distrito de la Concepción, de Barcelona, con fecha 27 de Agosto de 1915 pronunció sentencia absolviendo a los demandados Doña Trinidad y Doña Josefa Miró y D. Ángel Aguiló y a D. Manuel Gispert de la demanda de tercería de dominio que haciendo uso del privilegio de opción dotal ha interpuesto Doña Ana Blanch en méritos del juicio ejecutivo que dichos Sres. Miró y Aguiló seguían contra el D. Manuel, mandado que una vez firme el fallo se pusiese del mismo testimonio en el referido juicio ejecutivo, e imponiendo expresamente las costas del presente a Doña Ana Blanch, y la Sala segunda de lo Civil de la Audiencia territorial de Barcelona, en virtud de apelación que interpuso la demandante, dictó a su vez la suya con fecha 6 de Junio de 1916, confirmando a pronunciada `por el Juez y condenando a la apelante, Doña Ana Blanch y Santa Cruz al pago de las costas causadas en la segunda instancia:
Resultando que con depósito previo de 1.000 pesetas, dada la conformidad de los fallos de ambas instancias, ha interpuesto la demandante Doña Ana Blanch Santa Cruz recurso de casación por infracción de ley, como comprendido en los números 1.º y 7.º del artículo 1.692 de la de Enjuiciamiento Civil, alegando en su apoyo los motivos siguientes:
1.º Infracción que comete el fallo de la Audiencia del capítulo 8.º de la Novela 134 de Justiniano y la Auténtica Si qua Mulier, que figura en el título 29 del libro 4.º del Código de Justiniano, que establecen que si la mujer obligara sus propios bienes en interés de su marido con motivo de un contrato de préstamo, de ningún modo tenga validez tal obligación, lo que preceptúa para esta operación y para cualquiera otra semejante, extendiendo el legislador el radio de acción de sus designios con marcado carácter absoluto, pues para que su mandato no tenga refugio ni coyuntura, decreta que ello se observará, sea pública o privada la deuda, ordenando que tal obligación se considere como si no se hubiere escrito; preceptos corroborados por la sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1881, que declara que la posposición de la hipoteca dotal se encuentra comprendida en el capítulo 8.º de la Novela 134; siendo, pues, conforme a ellos, enteramente ineficaz la posposición que la recurrente Doña Ana Blanch hizo de la suya en la escritura de 13 de Abril de 1903;
2.º Infracción que también comete el fallo recurrido del artículo 12 del Código Civil, que da carácter general a las disposiciones de su título preliminar, en relación con el artículo 5.º del mismo Código, según el cual las leyes sólo se derogan por otras posteriores, haciendo con ello desaparecer la absurda y anacrónica doctrina de la renuncia de las mismas, que era un medio abusivo de desacatarlas, completamente inexplicable y reprobado por los intérpretes cuando de leyes prohibitivas se trataba, puesto que la prohibición que puede renunciarse y desatenderse no es tal prohibición; motivo por el cual la Novela 134 y la auténtica Si qua Mulier siempre se han estimado irrenunciables, ya que otra cosa sería eliminar a función más vital del poder público, sin que sea de aplicar en contra de lo antes expuesto la doctrina de los actos propios, por tratarse de una prohibición impuesta a quienes los realizan, siendo acorde con este criterio, que se deriva de la naturaleza privada del caso la doctrina de este Supremo Tribunal en sus sentencias de 3 de Diciembre de 1881 y 31 de Diciembre de 1909;
3.º Infracción que asimismo comete el Tribunal a quo por interpretación errónea y aplicación indebida de la Novela 118 y la ley 25 del Código, que invoca para afirmar en su fallo que la renuncia surte efecto cuando no sufren perjuicio los intereses de la mujer, pues en dichos preceptos no se encuentra la más leve indicación de tal doctrina, que por otra parte es notoriamente imposible, ya que el Código de Justiniano y la Novela 118 son de fecha posterior a la Novela 134, cuya prohibición fué la renunciada, y ateniéndose a esta última, no modificada por otra posterior, puede afirmarse que la única excepción oponible a la nulidad de las obligaciones contraídas por la mujer en interés del marido, es la consignada en la propia Novela de que, «manifiestamente se pruebe que el dinero se gastó en utilidad de la misma mujer», lo que se ha invocado por los demandados, ni está probado ni podía estarlo, por no haber acontecido así;
4.º Error de hecho en que incurre la Sala sentenciadora al apreciar las pruebas, acreditado por documentos tan auténticos como son la escritura pública de 1.º de Agosto de 1876, la de 13 de Abril de 1903 y la misma valoración, en que apoya el fallo recurrido de la finca hipotecada a ala hoy recurrente, afirmando que lo fué en 336.724 pesetas, sobradamente suficiente a cubrir la deuda de los demandados, importante 30.000 por capital y 7.000 por costas, puesto que, aun siendo cierta la doctrina de que la Novela 134 tiene por excepción el caso en que no sufre perjuicio la mujer, de la escritura de 1.º de Agosto de 1876 resulta que D. Manuel Gispert sólo hipotecó a su esposa, hoy recurrente, el salto o aprovechamiento de agua, y según la otra escritura de 13 de Abril de 1903, lo hipotecado a los demandados fué la totalidad de la finca de que ese salto de agua sólo era una parte, y como la valoración de 336.724 pesetas que la Sala menciona, se refiere a toda la finca, el cálculo está equivocado, porque aceptando en hipótesis semejante orden de razonamientos, lo procedente sería comparar el bien hipotecado a la recurrente con sus responsabilidades, y de esa misma valoración resulta que el salto de agua hipotecado a la esposa sólo tiene un valor de 83.333 pesetas, lo que no alcanza a duplicar el crédito dotal de 45.000, evidentemente en peligro si se le antepone la hipoteca de 37.000, sea cual fuere la porción en que le afectase el gravamen, que es indiviso, conforme al precepto del artículo 1.860 del Código Civil, y
5.º Infracción; por último, que comete el fallo de la Audiencia de las Constituciones 7.ª y 9.ª del título 11, libro 7.º de la Compilación General de Cataluña, la Constitución 11, título 2.º, libro 3.º, volumen 1.º, y la pragmática 2.ª del título 2.º, libro 5.º, volumen 2.º de la misma Compilación, al no estimar la opción dotal ejercitada por la recurrente, no obstante concurrir en el caso, todos los requisitos prescritos, ya que la entrega de la dote la acredita la escritura de 1.º de Agosto de 1876 y está afirmada en la sentencia, la recurrente es acreedora más antigua que los ejecutantes y más privilegiada, por ser primera su hipoteca, sin que la posposición en que consintió implique que firmó o consintió la obligación, por tratarse, según se ha dicho en anterior motivo de un acto jurídico enteramente ineficaz, y por último, la cantidad objeto de la ejecución no era de poca importancia, puesto que pesetas 30.000 es una cifra que supera notablemente al tipo de 10 sueldos fijados por la Pragmática 2.ª, del título 7.º, del libro 5.º, volumen 2.º de la Compilación de Derecho Catalán.
Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Francisco Vasco:
Considerando que de lo que se trata en síntesis, tanto en el pleito como en el presente recurso, es de la validez o ineficacia que en Derecho merezca la posposición que de su hipoteca dotal hizo doña Ana Blanch Santa Cruz a favor de Doña Francisca, Doña Trinidad y Doña Josefa Miró Aguiló en escritura pública de 13 de Abril de 1903, otorgada en Barcelona, por la que don Manuel Gispert Pujals, esposo de la Doña Ana Blanch, hipotecó a las otras nombradas señoras, en garantía de un préstamo de 30.000 pesetas, una heredad de la propiedad de dicho marido, en la que está comprendida el salto o aprovechamiento de agua hipotecado a la demandante y recurrente para responder de los bienes entregados a su referido esposo en dote, estimada por valor de 45.000 pesetas:
Considerando que a la fecha en que tal posposición de hipoteca se hizo, regía la ley Hipotecaria de 21 de Diciembre de 1869, reformada por la de 17 de Julio de 1877, de observancia general en Cataluña y en todas las demás provincias del Reino, y según lo dispuesto en el artículo 189 de la misma, la hipoteca constituída por el marido con bienes de su propiedad a la seguridad de la dote de su mujer, al tenor de lo preceptuado en el número 3.º del artículo 169, puede extinguirse, subrogarse o posponerse, cuando siendo mayor de edad la mujer preste a ello su consentimiento, y sin perjuicio del derecho que para garantía de su crédito dotal le otorgaba el 188:
Considerando en su virtud que al ampararse Doña Ana Blanch Santa Cruz para la seguridad de su dote en la referida ley Hipotecaria, y después en la escritura de 13 de Abril de 1903 otorgada por su esposo D. Manuel Gispert Pujals a favor de Doña Francisca, Doña Trinidad y Doña Josefa Miró Aguiló para el sólo efecto de manifestar que posponía expresamente a la obligación contraída en aquel documento público la hipoteca especial que sobre el aludido salto o aprovechamiento de agua estaba constituído a su favor como garantía de lo entregado en dote estimada a su esposo, ejecutó un acto válido que debe como tal producir los efectos legales correspondientes:
Considerando que esto sentado caen por su base los motivos 1.º, 2.º y 3.º de este recurso, sin que puedan estimarse infringidas las disposiciones y doctrina que en ellas se citan relativas a la prohibición de afianzar en Cataluña la mujer casada, por el Senado Consulto Veleyano, y si es o no renunciable tal prohibición, porque, cualquiera que sea la significación, alcance y transcendencia de la intercesión de la muer a que esos textos romanos se refieren, la doctrina de ellos proveniente no puede prevalecer sobre los referidos preceptos de la ley Hipotecaria cuando, como aquí se trata, de una posposición expresamente autorizada por los mismos, a la manera que, con respecto al derecho de las provincias no aforadas se ha declarado por este Tribunal Supremo válida semejante renuncia o posposición de hipoteca a pesar de la ley 61 de Toro, que viene a ser para la mujer castellana lo que la Auténtica Si qua Mulier es para la catalana:
Considerando que al afirmar la sentencia recurrida que la demandante y recurrente Doña Ana Blanch no sufre perjuicio con la posposición de su hipoteca dotal objeto del pleito y del recurso, no incurre en el error de hecho que se le atribuye en el 4.º motivo del recurso, que debe, por tanto, de rechazarse contra los tres anteriores porque aunque el valor de la tasación no se con mucho el correspondiente al salto o aprovechamiento de agua en dicha finca comprendido, que es lo solamente hipotecado por dicho Gispert a su esposa tiene ésta margen diferencial sobradísimo para atender a dote, bien con el remanente que quede después de pagadas las 30.000 pesetas, intereses y costas reclamados por la parte recurrida, bien exigiendo una subrogación de hipoteca en la totalidad de esa finca si no se cree suficientemente garantizada por la posposición de la que ya tiene, puesto que a ello le autoriza el artículo 190 de la actual ley Hipotecaria:
Considerando que es asimismo de desestimar el quinto motivo del recurso, puesto que admitida como válida y eficaz en Derecho por las razones expuestas la posposición de hipoteca dotal llevada a cabo por la recurrente, falta cuando menos el tercero de los cuatro requisitos necesarios para utilizar con éxito el beneficio de la especialidad catalana, denominada «Opción Dotal», aun en el caso de que tuviera aplicación, ya que dicha posposición de hipoteca la firmó Doña Ana Blanch en la misma escritura que sirvió de base a la ejecución de que dimana la litis de este recurso, consistiendo la hipoteca a favor de los señores Miró, y prometiendo no contravenir a ella en razón de su dote, no habiéndose, por tanto, infringido las constituciones de Cataluña y Pragmática que se invocan en el mencionado motivo 5.º;
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Doña Ana Blanch Santa Cruz, a quien condenamos al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará la aplicación prevenida en la ley; y líbrese a la Audiencia territorial de Barcelona la certificación correspondiente con devolución del apuntamiento que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid, e insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. =Eduardo Ruiz García Hita. =Luciano Obaya Pedregal. =El Conde de Lerena. =Mariano Luján. =Diego Espinosa de los Monteros. =Francisco Vasco. =Álvaro Pareja.
Publicación. -Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. D. Francisco Vasco, Ponente que ha sido en estos autos, celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy, ante mí, que certifico como Secretario de la Sala de la misma.
Madrid, 10 de Octubre de 1917.=Juan de Leyva.
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