Llibre:2
DE LAS SUCESIONES
Títol:2
DE LA SUCESIÓN TESTADA
Capítol: 7
DE LOS FIDEICOMISOS
Sentència 26 - 6 - 1930
FIDEICOMISOS : FUNCIÓN. — HIJOS PUESTOS EN CONDICIÓN. — SUSTITUCIÓN VULGAR EN FIDEICOMISO.
I. Antecedentes
D. Juan otorgó testamento el día 13 diciembre 1861 en el que dispuso: "En todos los restantes bienes míos, muebles e inmuebles presentes y futuros, nombres, derechos y acciones, a mí por cualquier título, causa o razón me pertenezcan o pertenecerán, instituyo heredero universal y hago a Salvador, mi hijo, y de la predicha Antonia, mi carísima consorte común, legítimo y natural, si en el día de mi muerte vivirá, y heredero mío ser querrá, y él premuerto a sus hijos, nietos y demás descendientes suyos en el modo y forma que los instituirá, y no habiendo el dicho Salvador hecho la institución, sustituyo al mismo y en herederos míos universales hago a los dichos sus hijos o hijas, no a todos juntos, sino el uno después del otro, orden de primogenitura entre ello guardado, con preferencia de los varones a las hembras, del mismo modo que de su prole, por mí quedará instituido, de si el expresado Salvador el día de mi muerte no vivirá o vivirá, y heredero mío no será, porque no querrá o no podrá, o será empero morirá sin hijos uno o más que no lleguen a la edad de testar en tales casos y en cualquiera de ellos, sustituyo al sobredicho Salvador y heredero mío universal hago al expresado José mi hijo y demás hijos nacidos o postumos en el día de mi fin dejaré, no a todos juntos, sino el uno después del otro, orden de primogenitura entre ellos, guardado del mismo modo que del dicho Salvador en primer lugar instituido está expresado; y en defecto de tales hijos sustituyo al predicho José, a las referidas Joaquina, Ramona, Ventura, Josefa y demás hijas que nacidas o postumas dejaré, no a todas juntas, sino la una después de la otra, orden de primogenitura entre ellas, guardado también del mismo modo que del expresado Salvador en primer lugar instituido está explicado, pudiendo la última de ellas tanto muriendo con hijos como sin ellos, disponer libremente de mis bienes". "Y declarando ser mi voluntad, excluyo de mi herencia a los hijos o hijas que no fuesen sanos de entendimiento o por cualquier motivo impedidos de contraer matrimonio carnal, pues en cualquiera de dichos casos quiero que mi herencia haga tránsito al inmediato, según el orden por mí sobre establecido. Mas declaro igualmente que quiero que mi heredero, sus hermanos y hermanas sean mantenidos y sustentados en su casa y mesa de todo lo necesario, sanos y enfermos; es esto, los primeros hasta tanto que sean colocados en alguna carrera u oficio o lleguen a la edad de veinticinco años, y las últimas hasta tanto que tengan colocación, trabajando empero todos a utilidad de la casa".
Fallecido el testador, adió la herencia el primogénito D. Salvador, quien falleció sin descendencia, y en virtud de lo ordenado por su padre, entró en la herencia el segundo hijo, D. José, quien falleció sin descendencia el día 16 agosto 1929, bajo testamento en el que instituía heredera a su esposa D.ª Francisca, quien otorgó escritura de manifestación de herencia con fecha 27 noviembre 1929 con el fin de inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad las fincas procedentes del fideicomiso ordenado por D. Juan, alegando que el testador no dejó otros hijos varones que los mencionados, y que las hijas D.ª Joaquina, D.ª Ramona, D.ª Ventura y D.ª Josefa habían premuerto al primer heredero fideicomisario D. José.
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, fue calificada con la siguiente nota: "Denegada la herencia inventariada de D. José como herencia libre a favor de su consorte, porque de procedencia paterna los bienes inmuebles que la comprende se halla sujeta, a tenor del testamento de D. Juan, autorizado por el Notario de ésta D. José, a 13 de diciembre de 1861, a sustitución fideicomisaria con haber muerto su hijo, el dicho José, sin dejar sucesión directa. Está presentada el 9 de diciembre último escritura autorizada por el Notario de Gerona Sr. S., inventariando los bienes de la predicha herencia fideicomitida en favor del hijo primero varón de la hermana premuerta del José, llamada Joaquina, fallecida sin testar. La herencia de D. Juan continúa fideicomitida a la defunción de dicho su hijo José por estas razones...".
Contra dicha calificación interpuso D.ª Francisca recurso gubernativo alegando.
II. Fundamentación del recurso
Que de los hijos de D. Juan, el primogénito, D. Salvador, falleció sin hijos ni otros descendientes, después de haber sido heredero de su padre; el segundogénito, D. José, esposo y causante de la recurrente, adquirió como sustituto fideicomisario la herencia inscrita a su favor en el Registro, y murió sin hijos, ni otros descendientes, y las restantes hijas de D. Juan, D.ª Joaquina, D.ª Ramona, D.ª Ventura y D.ª Josefa, premürieron todas al José, quien fue el último hijo de D. Juan por premoriencia de los demás hermanos; que la cláusula hereditaria transcrita muestra que el llamamiento a las hijas del testador es solamente en defecto de hijos; que no puede darse carácter extensivo al gravamen de restitución, porque es ley interpretar restrictivamente las cláusulas dañosas; que aun admitiendo las hijas como sustituías fideicomisarias de sus hermanos varones, se le reconoce a la última de ellas, tanto si muere con hijos como sin ellos, que podía disponer libremente de su herencia; luego el último de los varones también tendría igual facultad, porque no debió ser la intención del testador dar mejores ventajas a los colocados en último lugar que a los primeramente instituidos; que en el testamento, ley de sucesión, D. Juan instituyó nominalmente a su hijo Salvador, condicionándolo de restitución en favor de su segundogénito José, caso de morir el primero sin dejar hijos, y el segundo en favor de los póstumos, si los hubiere, para el mismo caso, y a éstos en favor de las hijas; pero tales restituciones han de considerarse extinguidas cuando no haya beneficiario expreso, como en este caso; que respecto al primer instituido, no se han verificado ninguno de los dos supuestos señalados por el testador, ya que premurió a su padre y no dejó descendientes, por lo cual la herencia pasa al segundogénito José, que falleció también sin descendencia; que no viviendo ninguna de las hijas del testador no puede recaer sobre ellas la institución, ni tampoco sobre sus hijos, nietos del testador, por no venir instituidos directamente, por no poder recibir la herencia de quienes no han podido adirla; que a los nietos más bien se les excluye de la sucesión, ya que dijo el testador "quiero que por mi heredero sus hermanos y hermanos sean mantenidos y sustentados..."; que los nietos están puestos en condición, pero no en sustitución, teniendo en cuenta, además, que el fideicomiso no puede sobreentenderse y que en sucesiones testamentarias no se da el derecho de representación; que no queda sin significado el llamamiento de los hijos de Salvador, primer instituido para el caso de premoriencia de éste al testador; que la adición de la herencia por un hijo del testador excluye a todo sustituto vulgar, siendo en este sentido clara la intención del testador; que los principios generales de derecho, que el testamento es la ley de la sucesión, que el fideicomiso no puede sobreentenderse y las cláusulas dañosas deben interpretarse en sentido restrictivo, sirven para interpretar el testamento; que es doctrina corriente en los autores catalanes que los hijos en condición no se entienden llamados a la herencia, a excepción de cuando se dan ciertas conjeturas que demuestran la voluntad del testador, sentencias del Tribunal Supremo de 27 enero 1899, S enero 1918 y 9 julio 1927; que si al último sustituto le faltan hijos podrá disponer libremente de la herencia, y no son llamados los hijos del último sustituto; que entender la palabra tránsito, cual hace el Registrador, como orden de transferencia, es tergiversar su verdadero sentido, y que el heredero o legatario que muere antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a los herederos, artículo 759 del Código civil.
A su vez el Registrador alegó en defensa de su calificación: que la nota por él puesta en la escritura de relación dice: "...la herencia de D. Juan continúa fideicomitida a la defunción de dicho su hijo José por estas razones: a) Establece el testador sustitución vulgar infideicomiso, este respecto a los hijos que fallezcan con ellos; y premuriendo al testador o heredero anterior que no deje hijos, los hijos del premuerto serán herederos, como éste deje dispuesto y en defecto de su disposición, como por él lo hace el testador; situación esta última que es la acaecida respecto de la hija D.ª Joaquina; b) A la vez que para la sustitución, llama para la institución a José, instituyéndole, y a Joaquina por el adverbio "también", significativo de igual a José; c) Continuando hijos a hijas, no la voz "en defecto" como insólita, sino "en defecto de tales", que es término en relación de igualdad al relacionado, que es José, con la puesta en relación, qué es Joaquina; d) Con ordenación de premoriencia establecida para el heredero, si premuere al testador, en favor de los hijos de aquél, los cuales serán instituidos "como "quedará el instituido", dice, y como éste lo está con sustitución fideicomisaria, la premoriencia es ordenación por fideicomisaria, al instituido; mas después, como los sustitutos están instituidos "del mismo modo que expresado queda" para el que en primer lugar instituye heredero, así por ello son llamados los hijos del sustituto premuerto al que anterior en orden fallezca sin dejar hijos habiendo sido heredero; al igual que ocurriera respecto del primer hijo del testador, cuyos términos, en relación de institución y sustitución, permiten decir que la ordenación de premoriencia se repite en cada caso de sustitución tal cual fue establecida por institución; y además queda al aprecio jurídico que, pudiendo ser la sustitución vulgar, tácita por la exigencia acá de que exista heredero, se harían superfluos los términos en relación de.institución a sustitución y viceversa de pretenderse que la premoriencia es por vulgar; y no es autorizada superfluidad supuesta, cuando al serlo, a una sustitución vulgar cupiera significación de ordenación a otra, que sería la fideicomisaria, necesitada de ser expresa; e) Y así forman un todo homogéneo los enlaces de instituidos a sustitutos y de éstos a él, cuya homogeneidad sintetizan dos prevenciones finales acreditativas de la ordenación del fideicomiso y de su extensión, invocada una con la expresión de ser refuerzo de la voluntad del testador; y son una: 1.ª, la cláusula "pudiendo la última de ellas, tanto muriendo con hijos como sin ellos, disponer libremente", y es lógico que los que no son el último tienen ordenación en la herencia del testador, que es, cual ordena para el primer hijo; es la otra, o 2.ª, la cláusula "a los no sanos e impedidos de contraer matrimonio" al cerrarla con la palabra "tránsito" al inmediato —no dice hijo— que aduce herencia fideicomisaria sin solución en su paso de hijos a hijas; y tales seres impedidos para el matrimonio, hálito, del espíritu, porque la realidad casuística nos da un caso comprendido ya en los no sanos y cuando no en los ilegítimos, no son "per se" incapaces de suceder, pero sí de tener descendencia legítima a la cual con vínculo jurídico para premoriencia y sólo moral para sobrevivencias con hijos, liga los suyos propios al testador para que en su familia continúe su patrimonio. Insubsanable el defecto, no procede por suspensión tomar anotación preventiva; que el recurrente dice que no estaban llamados a institución los nietos con referencia a la cláusula testamentaria de "quiero que por mi heredero sus hermanos y hermanas sean mantenidos..." y, en efecto, no prevé los nietos; que la cláusula sobre los no sanos excluye a hijos e hijas, y tampoco dice nietos, en cambio la cláusula a favor de la manutención de la consorte dice heredero; que en un testamento una es la cláusula de institución hereditaria y otra las de otros particulares; ¿qué es en el testamento la obligación de alimentos?, ¿es, premisa a la institución hereditaria con carga a la herencia o simplemente carga? Que el tener que alimentar a otro quien recibe bienes, es, carga para su lucro; y que jurídicamente, la obligación de alimentar podrá ser condición al heredero su cumplimiento, para serlo, y si no tiene ese carácter de condición la carga, es a la institución, res inter alios acta; que quiere hacerse a la violencia de que presunción juris tantum guió al recurrente a deducir que el hecho de no haber nombrado a nietos en la obligación de alimentar a hijos de testador necesitados, evidencia que éstos no son llamados por premoriencia; pero entonces, si falta este hecho deductivo, la presunción no se hace jurídica por no ser ya presunción de razón; su omisión pone en igual situación que en su caso estuvieran las hijas del primer instituido a los de los otros hijos, y así, al igual que aquéllos, pudieron ser herederos; que en la cláusula de los no sanos, el llamamiento es la inmediata; que la frase "del mismo modo", triplemente usada por el testador, hace referencia a la condición de la existencia de hijos del instituido para purificarse la sucesión a su favor; que el ente, ser, de la palabra modo, según el Diccionario, es la institución a descendencia del primer instituido para premoriencia de éste al testador, "sin que se cambie o destruya su esencia", y la forma variable y determinada que recibe el ente, ser, institución a dicha descendencia es la sustitución vulgar infideicomiso continuada; que posiblemente en el escrito de oposición tiene por puesto donde la palabra modo, modalidades, o sea las aplicables a la institución de herederos, que en derecho son: dies, condictio, modus, y si es condición no es modo, y el modo único establecido por el testador y que flota por el testamento, y no precisamente en la cláusula hereditaria, son las cláusulas de alimentación citadas, que estas conclusiones las deduce de que la premoriencia es un hecho que tiene en el nexo sucesorio dos aplicaciones: una legal, y, por tanto, preestablecida, como de orden público, insusceptible de alteración ni limitación, y otra proveniente de la voluntad; que en este caso la pregunta es si hay o no a la premoriencia llamamiento por fideicomisaria; que desinteresa que el heredero que muera antes que la condición se cumpla no transmite derechos, a tenor del artículo 759 del Código civil, al que la sentencia de 9 julio 1910 dio solución en antinomia con el 784, porque en nuestro caso la condición sirve a hacer fideicomitida la herencia —hijos puestos en condición no están puestos en sustitución—, a pesar de la sentencia de 26 febrero 1896; que no estén puestos no interesa argüir, porque el llamamiento en este caso es directo al hijo del premuerto que corresponda al orden sucesivo; apotegma: hereditas non adita non transmititur; luego el premuerto no puede transmitir, y este caso es llamamiento del testador, en vez y lugar del premuerto; que si la voz "hijos" comprende descendientes, cual comprendió a la situación de herencia deferida y no adquirida la constitución Theodosiana, igualmente, no, porque ya dio por base a seguir en su argumentación que la herencia fideicomisaria no es nunca por ley; que aunque favorecería la tesis de la nota como innecesario, y por serlo de fundamento moral, no invocó la conjetura de Cáncer de que los hijos (liberos) se antepongan al extraño; que en nuestro caso las normas del derecho están puestas en este dilema: a oscuridad, libertad de gravamen o voluntad del testador; lo primero, punto de vista objetivo, siguiendo el consejo de Fontanella, de que contra fideicomisum semper est in dubio judicandum, para caso suficiente de conceptuación fideicomisaria, consecuentemente con que lo fuera no sería sino pretensión suplida por apreciación ajena; lo segundo, punto de vista subjetivo, artículo 675 del Código civil, para caso de llamamiento; que admitida hipótesis fideicomisaria, la situación es de orden psicológico, y en él impera la voluntad del testador a la defectuación de la expresión; pero que la restitución en los fideicomisos es su defecto evolutivo, que mejor y más la define, pero no es de necesidad su expresión; que es aquel efecto con tal intensidad, que haciendo aprecio el meritísimo y leído autor Saguer de la fusión con los legados, dice: "Institución de los fideicomisos y sus efectos en Cataluña", que aun después del dies venit no alcanza al fideicomisario los derechos que la liberalidad contiene, ya que para que tal efecto se produzca se requiere que haya obtenido la restitución del fideicomiso o que ésta se haya supuesto realizada; que la innecesidad de aquella expresión, por arcaísmos de palabras, no es patrimonio exclusivo de la fideicomisaria, según reconoce el Supremo, y cabe añadir que tampoco la voz "en defecto" lo es de la vulgar, por el opuesto de serle de exclusividad a la fideicomisaria la voz "tránsito", con o sin salto de un interpuesto en el orden sucesorio por disposición del testador, que en ella es causa como la restitución efecto, en relación de antecedentes y consecuente.
El Presidente de la Audiencia revocó la nota denegatoria de la inscripción de la escritura de inventario, y elevado el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, compareció ante la misma D, Miguel, hijo de la fideicomisaria D.ª Joaquina como coadyuvante del Registrador alegando:
Que D. José falleció, sin dejar hijos ni demás descendientes, en Santa Coloma de Farnés, el día 16 agosto 1929, y al fallecer le había premuerto D.ª Joaquina, que falleció en Santa Coloma, el 22 agosto 1896, dejando dos hijos, llamados Miguel y Úrsula, de su primer matrimonio y tres de su segundo, Luis, Antonio y Laura, y como vive en la actualidad el D. Miguel, al no haber otorgado testamento su madre, le corresponde la herencia de su abuelo D. Juan; que D. José instituyó heredera a su esposa D.ª Francisca, la que otorgó inventario, y presentado después el otorgado por D. Miguel, se denegó la inscripción, porque los bienes que se tenían por fideicomitidos en la herencia de D. Juan eran los mismos que los inventariados en la escritura de 27 noviembre, autorizada por el Notario Sr. F., contra cuya calificación se había interpuesto este recurso gubernativo; que entiende fue resuelto con notoria equivocación porque se partió de la consideración de haber fallecido el D. José como heredero libre y no como gravado de restitución, como claramente aparece de la cláusula hereditaria de D. Juan, quien instituyó a su hijo Salvador, sustituyéndolo por sustitución vulgar, ordenando sustitución fideicomisaria para el caso de que, llegando éste a ser heredero, falleciese sin dejar hijos que llegasen a la edad de testar, caso para el que nombró a su segundo hijo, José; que esas mismas sustituciones con que había sido instituido heredero D. Salvador fueron establecidas para el D. José y demás hijos varones que dejare el testador y después para sus hijas Joaquina, Ramona, Ventura y Josefa; que es incuestionable que al fallecer D. José sin hijos ni hermanos, la herencia debía hacer tránsito a los demás sustitutos, las hijas del testador, y por premoriencia de cualquiera de ellas pasarían a ocupar su puesto los hijos que hubiese dejado, por el orden nombrado por la propia premuerta, y en defecto de tal designación, no todos juntos, sino el uno después del otro, orden de prirriogenitura entre ellos guardado, con preferencia de los varones a las hembras, por lo que a D. Manuel, en calidad de sustituto, expresamente llamado por D. Juan, corresponde la herencia; que el testador, después de llamar a sus hijas, "no a todas juntas, sino la una después de la otra, orden de primogenitura entre ellas guardado", añade, "también del mismo modo, que del expresado Salvador, en primer lugar instituido, está explicado"; es así que respecto del Salvador, para el caso de premoriencia, ¡llamó a sus hijos, luego igualmente para el caso de premoriencia de las hijas deben entenderse llamados sus hijos; que no puede deducirse del final de la cláusula que deba considerarse libre el último hijo varón, porque ello es contrario al espíritu de la cláusula hereditaria y a su letra, porque no hubieran podido ser llamadas las hijas, ya que siempre habría quedado un hijo varón, que hubiera sido el último, y que los, principios del Derecho romano disponen que queda libre el heredero cuando desaparezcan los sustitutos; que el mismo D. José se consideró heredero gravado de restitución, y al vender una finca de la herencia solicitó y obtuvo en calidad de sustituto la firma de D. Miguel; y que su interés en que se confirme la nota denegatoria es porque entonces se inscribirían a su favor los bienes relacionados en el inventario de 5 diciembre 1925.
A su vez D.ª Francisca alegó que se da por sentado y probado en la nota denegatoria, en el recurso gubernativo, en el informe del Registrador y en el auto apelado, que la expresada señora es heredera de su esposo, D. José; que éste sobrevivió a todos sus hermanos y hermanas y adquirió fideicomitida la herencia de su padre; que los hijos puestos en condición no se entienden puestos en sustitución fuera del caso de conjeturas que no se invocan porque no es posible hacerlo; que en sucesión testamentaría no hay derecho de representación, por lo que el caso discutido se reduce a determinar si D. Juan instituyó a sus hijas como sustituías fideicomisarias de los varones o sólo como sustitutas vulgares; es decir, si sólo son llamadas a la herencia al fallecer el testador sin hijos varones; si ha de estimarse fideicomisaria o vulgar la sustiíución a favor de los nietos del testador, y si están o no en el mismo plano los hijos del primogénito con los demás nietos, y resueltas negativamente todas estas cuestiones, se afirma el derecho de la recurrente, ya que el supuesto derecho de D. Miguel requeriría que afirmativamente se resolviera: 1.º que las hijas de D. Juan sólo son llamadas a la herencia paterna por sustitución vulgar, a falta de hijos varones; 2.°, que el llamamiento a los posibles hijos del primogénito jamás puede entenderse por fideicomisaria sustitución, y 3.°, que los nietos, hijos de los hijos e hijas, segundogénitos del testador no son llamados por la vulgar ni están en el mismo plano que los nietos, hijos del primogénito; cuestiones que analiza; que no cabe en este caso ninguna de las conjeturas, y que no siendo las hijas de D. Juan llamadas al fideicomiso no pueden transmitir ningún derecho a sus hijos, y aunque fuesen llamadas al fideicomiso, han premuerto todas a su hermano José, no pudiendo ocupar su lugar sus hijos, por no estar puestos en sustitución, y que por no haber sustitutos beneficiarios de la restitución a practicar por D. José, éste podía disponer libremente, tanto por el principio semel heres semper heres, como por lo dispuesto en el párrafo 6.°, ley 38, título único, Libro 32 y el párrafo 27, Ley 77, título único, Libro 31, del Digesto.
III. Estimación del recurso
Considerando que en la cláusula de institución transcrita D. Juan nombra en primer lugar heredero universal a su hijo D. Salvador, y le sustituye, para el caso de premoriencia, a sus descendientes; después para el supuesto de morir sin hijos el heredero o de no aceptar la herencia por falta de voluntad o capacidad, instituye heredero al segundo hijo, D. José, así como a los demás hijos que el testador dejare "el uno después del otro, orden de primogenitura entre ellos, guardado del mismo modo que del dicho Salvador, en primer lugar instituido está expresado", y en fin, en defecto de tales hijos, llama a sus hijas legítimas D.ª Joaquina, D.ª Ramona, D.ª Ventura y D.ª Josefa, "también del mismo modo que del expresado Salvador en primer lugar instituido está explicado".
Considerando que el fundamental problema planteado en este recurso es el de si los hijos de D. Salvador y los que puedan tener en su caso los otros hermanos llamados con igual modalidad, están puestos en condición, es decir, son un elemento indispensable para que la institución se purifique, o están llamados también en sustitución y tienen derecho a ocupar un puesto en la serie de herederos a quienes corresponde el goce de la masa relicta como verdaderos fideicomisarios.
Considerando que si los hijos de D. Salvador, primer instituido por su padre D. Juan, no sólo aparecen como elemento de hecho en la condición, sino también como sustitutos vulgares, que deben recoger los derechos correspondientes a su padre en el caso de premoriencia, cabe afirmar que los hijos de D. José o de las hermanas D.ª Joaquina, D.ª Ramona, D.ª Ventura y D.ª Josefa también sustituirían a sus respectivos padres en el caso de que éstos hubieran muerto antes que los instituidos en lugar preferente, pues de otra manera se llegaría al resultado de que el hijo del testador, D. José o cualquiera de sus hermanas, en quien recaería la herencia de haber muerto sin hijos el llamado anteriormente, no sería sustituido, si hubiese premuerto al D. Salvador o al hermano precedente, por sus propios hijos y no se hallaría, por lo tanto, en las mismas condiciones que el primogénito D. Salvador, cuyos hijos están expresamente llamados por el testador como sustitutos vulgares de su padre.
Considerando que las conjeturas sobre las que se fundan los autores clásicos para extender los llamamientos hereditarios a los hijos puestos en condición descansan en los términos empleados por el testador, en la organización de la familia catalana y en las particularidades de los casos propuestos.
Considerando que en el ahora discutido, la voluntad del testador, congruente con la finalidad del fideicomiso catalán, tiende a conservar el patrimonio dentro de su familia, responde a la ley del afecto a los hijos, y encuentran en la sucesión legítima de los descendientes, en el derecho de representación, en las disposiciones testamentarias que tienden a unir un patrimonio con una familia y en las mismas palabras del testamento, que sólo conceden la plena potestad a la última de las hijas, después de haber llamado a sus hermanos directamente y a los hijos de éstos por sustitución vulgar que se repite a través de los llamamientos fideicomisarios, en amplio cauce que lleva a la masa hereditaria desde los instituidos nominalmente a los hijos puestos en condición y en sustitución.
Considerando que la sustitución vulgar establecida como régimen del llamamiento de D. Salvador a favor de sus hijos es extensible, en su consecuencia, a todos los otros herederos fideicomisarios D. José, D.ª Joaquina, D.ª Ramona, D.ª Ventura y D.ª Josefa, por virtud de los términos empleados en la cláusula discutida, y autoriza a los nietos de D. Juan para colocarse en el puesto que hubiera ocupado el respectivo padre D. José, o cualquiera de sus hermanos si viviera.
Considerando que el razonamiento de innegable valor por parte del hecho de aparecer llamados los hijos de D. Salvador y de sus hermanos solamente en una sustitución vulgar, para concluir que la virtualidad de ésta queda agotada en el momento de adirse la herencia sería decisivo en una legislación que, como la romana, negara la posibilidad de una institución de heredero condicional, pero pierde el apoyo del derecho taxativo (jus cogens) en un ordenamiento jurídico que reproduce, en cierto modo, la situación oreada por la primitiva delación hereditaria al fallecimiento de cada fiduciario, como consecuencia del juego de la condición resolutoria; de suerte, que nada se opone a la efectividad de la cláusula en que el testador, con ánimo igualatorio, disponga que la sustitución por los hijos del padre premuerto tenga lugar, ya cuando se abra la sucesión, ya cuando quede vacante por el cumplimiento de la condición resolutoria, es decir, al fallecer el de cujus o cualquier heredero fiduciario condicional.
Concordances:
El problema de los hijos puestos en condición lo resuelve la Compilación en sus artículos 174-176. — A la sustitución vulgar en fideicomiso se refieren los artículos 171 y 172 del texto compilado.
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