Si us plau, feu la cerca sense accents

Cerca general:

Cerca per camps: en el camp Trieu el camp de cerca Data sentència Data DOGC Manxeta Ponent Text de la sentència

 

SENTÈNCIA 27 DESEMBRE 1937 Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 7 juny 1938. - Pàgs. 161-165. Ineficàcia del testament per manca d'institució d'hereu.- Heretament preventiu. - La  supervivència de l'heretament per existir un testament posterior i ineficaç.- Irrevocabilitat de l'heretament preventiu. - Legítima: Condició del legitimari.- Dret d'acréixer. Ponent: Eduard Micó i Busquets.   I. ANTECEDENTS Excms. Srs. Eduard Micó i Busquets, President; Víctor G. d'Echàvarri, Antoni Maria Borrell i Soler, Àngel Samblancat i Salanova i Joan Tauler i Palomeras. A la ciutat de Barcelona, el dia 27 de desembre del 1937. En el judici declaratiu de major quantia sobre reivindicació de béns i altres extrems, seguit davant del Jutjat de Primera Instància de Manresa, i a la Sala Primera del Civil de l'Audiència d'aquest territori, per les senyores Alberta i Camila S. i O., majors d'edat, solteres, sense professió especial i veïnes de Navarcles, contra llur germà Antoni, major d'edat, casat, propietari i del mateix veïnatge, pendent ara davant d'aquesta Superioritat per virtut del recurs de cassació per infracció de llei i de doctrina legal, interposat per la part actora, assistida del benefici de pobresa, sota la representació del Procurador senyor Pere Puigdollers i la defensa del Lletrat senyor Joan Gassiot, sense que hagi comparegut la part demandada i recorreguda; Resultant que amb motiu del matrimoni celebrat entre el senyor Pere S. i M. i la senyora Francesca O. i T., es va atorgar una escriptura de capítols matrimonials, autoritzada pel Notari que fou de Manresa senyor Francesc Mas, en data 1 de maig del 1855, en la qual, entre altres, hi ha el pacte que copiat a la lletra fa com segueix: «Los mismos futuros consortes para el caso de morir ab-intestato o en otra manera haber dispuesto de sus bienes, instituyen heredero al primer hijo que de este enlace será procreado y así de grado en grado del uno al otro guardando el orden de primogenitura y la preferencia de varones y hembras, substituyendo el uno al otro para el caso de morir sin hijos o que teniéndolos ninguno llegue a la edad de testar, quedando salva la legítima a los demás hijos, pero excluyen de la sucesión a los que no sean hábiles y capaces para contraer matrimonio y para regir y gobernar sus bienes, y a los que por algún delito que Dios no permita merezcan confiscación de bienes. Y si tendrá lugar este heredamiento, quieren que el sobreviviente de los otorgantes sea administrador y usufructuario de los bienes del difunto para durante su viudez; pero si dispondrán en otra manera de sus bienes deberá estarse a su última disposición, quedando en este caso sin efecto las precedentes elección de heredero y legado de usufructo, que sólo son preventivas.» Resultant que del matrimoni del senyor Pere S. amb la senyora Francesca O. varen néixer vuit fills, per l'ordre i noms que segueixen: Carme, Joan, Dolors, Salvador, Maria, Antoni, Alberta i Camila; Resultant que la senyora Francesca O. va traspassar, a la vila de Navarcles, el dia 29 de novembre del 1903, amb testament atorgat, en data 29 del setembre del 1890, davant del Notari senyor Francesc Calafat, en el qual, ultra d'un llegat per a cada un dels seus fills en pagament de llur Ilegítima materna, i de tots els altres drets que poguessin pretendre en els béns de la testadora, va instituir hereu el seu marit, el qual, així com també llur fill Salvador, l'havien premort, sense que cap dels dos no hagués atorgat testament, i el darrer sense deixar descendència; Resultant que totes dues parts coincideixen que en morir la senyora Francesca O., va deixar, i eren de la seva propietat, els següents béns: una finca situada al terme municipal de Navarcles, que afrontava a Tramuntana amb el carrer de Sant Benet, a Migdia amb terres del senyor Valent! B., a Sol Ixent amb un immoble propietat del senyor Joan M. i a Ponent amb un altre de la senyora vídua d'O.; una peça de terra, en part camp i en part vinya, situada al mateix terme municipal, partida de «Cap de la Serra», que afrontava a Tramuntana i a Ponent, amb terres del senyor Josep S., a Migdia amb el senyor Francesc T., i a Sol Ixent amb el senyor Joan A., i per últim, un hort de regadiu, situat a la mateixa vila, partida de Santa Margarida, afrontant a Tramuntana amb els senyors Josep C. i Francesc V., a Migdia amb la senyora vídua d'O., a Sol Ixent amb el senyor Valentí S. i a Ponent amb el senyor Josep C; Resultant que la senyora Carme S. i O., filla gran del matrimoni S.-O., que en data 2 de novembre del 1882, havia contret matrimoni amb el senyor Lluís G. i B., del qual matrimoni n'existien tres fills, anomenats Francesca, Anna i Angel, va traspassar a la població de Navarcles, el dia 16 de març del 1908, sense haver disposat dels seus béns per testament ni per cap altra mena d'acte de darrera voluntat; Resultant que per escriptura pública, autoritzada en data 4 de juny del 1916, pel Notari de Manresa senyor Josep Pujó, les senyores Dolors i Maria S. i O., filles també del matrimoni S. i O., i les senyores Francesca i Anna G. i S., com a filles i hereves de la senyora Carme S., assistides totes elles de llurs respectius marits, varen vendre, cedir i alienar a perpetuïtat, a favor del senyor Joan S. i O. i de llurs germanes Alberta i Camila, per parts iguals entre ells, les participacions i drets que els corresponien en la successió de llurs respectiva mare i àvia; Resultant que per document privat, de data 30 d'agost del 1916, no impugnat per la part demandada, el senyor Àngel G. i S., emancipat pel seu pare, i obrant amb la seva aprovació i consentiment, va afirmar vendre a perpetuïtat als seus oncles Joan, Alberta i Camila S. i O. la porció que li correspongués i li pogués correspondre en l'herència de la seva àvia, la senyora Francesca O.; Resultant que el senyor Joan S. i O. va traspassar al poble de Navarcles, el dia 18 de desembre del 1928, solter i sense fills, havent atorgat el seu últim i vàlid testament, davant del rector de l'esmentada vila, senyor Sebastià T. en el qual testament va instituir hereves universals de tots els seus béns haguts i per haver, drets, accions, etc., a les seves germanes Alberta i Camila, a les quals va facultar per tal que poguessin disposar-ne a la seva lliure voluntat; Resultant que el senyor Antoni S. i O., únic fill varó que restava del matrimoni S.-O., va promoure expedient de jurisdicció voluntària, per tal d'inscriure al Registre de la Propietat l'heretament dels béns de la seva difunta mare a favor seu, el qual expedient fou resolt tal com sol·licitava, inscrivint-se com a de propietat seva en el Registre, les finques i porcions de terreny descrites en el Resultant quart de la present sentència; Resultant que amb aquests antecedents, el Procurador senyor Francesc Alsina, a nom i en representació de les germanes Camila i Alberta S. i O., per escrit de data 15 d'octubre del 1934, va formular davant del Jutjat de Primera Instància de Manresa, demanda de judici declaratiu de major quantia contra el senyor Antoni S. i O., en súplica que es declarés intestada la successió de la senyora Francesca O. i T., i el dret de cada una, a una setena part en l'esmentada herència per dret propi; que tenien dret a la restant participació de l'herència de l'esmentada causant, llevada la setena part que corresponia al seu germà Antoni S., per virtut de les cessions i de la institució d'hereves al seu favor, que s'han referit; que eren propietàries de les finques descrites, procedents de l'herència deixada per l'esmentada senyora O., excepció feta de la setena part que era propietat del demandat; que tenien dret a ésser reintegrades en proporció al seu dret de propietàries, dels fruits i rendes produïdes per les finques en qüestió, o pel seu equivalent en metàl·lic; que es condemnés al demandat a que posés a llur disposició i els hi lliurés, les finques de referència, sense que fos obstacle per això la setena part que pertocava al demandat, a to del que disposa l'art. 398 del Codi Civil; que es condemnés aiximateix el demandat, a que les hi reintegrés els fruits percebuts i rendes cobrades de les finques, i els pendents d'una i d'altra mena, al temps d'execució de la sentència, des del traspàs de llur mare fins a l'esmentat moment, en la part que els hi pertoqués, o donada llur fungibilitat, l'equivalència en metàl·lic; que es declarés la nul·litat, i fos anul·lat i deixat sense efecte, l'expedient de primogenitura, relació de béns, i les corresponents inscripcions causades per tot això en el Registre de la Propietat, a favor del demandat, disposant i efectuant en conseqüència, llur cancel·lació; i que per últim, fos condemnat el senyor Antoni S. a silenci i callament perpetu pel que tocava a tota mena de pretensió amb referència a les finques esmentades, exceptuant-se però la seva participació, invocant com a fonaments de Dret, diversos preceptes del Codi Civil, Constitucions de Catalunya, jurisprudència del Tribunal Suprem i opinions de tractadistes de Dret Català, i al·legant en suport de les seves pretensions el següent: que a to del que disposa la clàusula d'heretament preventiu que s'ha transcrit, la propietat dels béns objecte de la demanda, corresponia al primogènit d'entre els fills varons, passant de l'un a l'altre, cas de traspassar sense fills amb edat de testar, o sense ells, i en últim cas a les filles, pels mateixos ordre i condicions, però aquesta successió, tan sols podia tenir lloc en el cas que qualsevol dels consorts morís ab-intestat, cosa que no succeí, puix que el testament de la senyora Francesca O. instituint hereu el seu marit senyor Pere S., va deixar sense efecte aquell heretament preventiu, segons disposa la clàsula de referència, testament que era perfectament vàlid, amb tot i que l'esmentada institució d'hereu no va tenir eficàcia pràctica, raó per la qual va quedar oberta la successió intestada i l'herència havia de fer trànsit, per setenes parts iguals, als fills de la causant, la senyora Francesca O., i en el cas que algun d'ells hagués traspassat, als seus fills; que aquella acció reivindicatoría s'exercitava, davant la inutilitat de les gestions que havien practicat prop de llur germà, per tal que els hi retornés la participació que tenien en les finques descrites, i que era procedent si es tenien en compte els drets de les seves representades sobre les finques de referència i els actes d'expoliació i d'usurpació del demandat, que les havia inscrit en el Registre de la Propietat, en llur totalitat, a nom seu; Resultant que admesa la demanda, i citar el senyor Antoni S., va comparèixer en la seva representació el Procurador senyor Josep Tormo, el qual, per escrit de data 23 de març d'enguany va contestar la demanda, sol·licitant que es declarés que no hi havia lloc a cap de les peticions que s'hi formulaven, i s'absolgués al seu representat, invocant com a fonaments de Dret diverses disposicions del Dret Romà, Codi Civil i doctrina dels principals tractadistes de Dret Català, i al·legant en suport de les seves pretensions substancialment, el que segueix: que les actores mancaven de dret per a formular llur reclamació, per tal com els capítols matrimonials i els heretaments que s'hi contenen, tenen un caràcter contractual i de donació intervius, marcadament acusat, i són de categoria completament diferent dels actes d'última voluntat, i tan sols participen de la qualitat d'actes mortis causa quant el fill 17els fills hereus, no adquireixen cap dret fins a la mort del donador, però ultra això, el seu caràcter contractual i intervius els proporcionen la irrevocabilitat, en el sentit que no poden ésser revocats per un altre heretament preventiu, i sí, tan sols, estan subjectes a una condició: la que el donador no disposi vàlidament i eficaçment en testament, o en cap més forma, puix que la seva única, indiscutible i indeclinable missió, és la de prevenir un abintestat, 18deixar vàlida la institució d'hereu, tan general i corrent a Catalunya per l'ús i el costum, com ho expressa el tractadista senyor Borrell i Soler en la seva obra Dret Civil vigent a Catalunya, vol. IV, pàg. 313, en dir, que els heretaments són irrevocables en el sentit que no es poden derogar per un altre heretament preventiu, sinó per la institució d'hereu en un testament eficaç, o per un heretament pur, fet en capítols a favor d'una persona diferent de la cridada en l'heretament preventiu, i per això, la seva eficàcia depèn de la condició que l'atorgant mori sense haver instituït hereu en forma definitiva, i les actores, a la seva demanda, varen sofrir l'error fonamental d'equiparar els capítols matrimonials i els heretaments preventius a una disposició testamentària de naturalesa essencialment revocable, quan sostenen que l'heretament contingut en els capítols matrimonials, atorgats amb motiu del matrimoni del senyor Pere S. amb la senyora Francesca O., va ésser revocat per testament d'aquesta, que fou ineficaç; que si el cas del dia hagués ocorregut tractant-se de dos testaments, es podria considerar que hi hagué lloc a un ab-intestat, el qual però no pogué existir en el present cas tal com està plantejat, puix que a Catalunya, ultra el Dret Romà que regula la revocació del testament per l'atorgament d'un altre posterior, regeixen, des de temps antics, normes de Dret propi, que estableixen i determinen les disposicions capitulars, i que coexisteixen i es complementen amb les testamentàries, per tal com són de diferent naturalesa unes i altres, resultant d'això una legislació segons la qual, tenint l'heretament preventiu, a més de la seva qualitat de disposició contractual i d'acte intervius, com a única finalitat, l'evitar l'ab-intestat, no pot ésser revocat ni invalidat per un testament destituït o sense hereu, puix que com s'ha dit, la seva finalitat és prevenir l'ab-intestat, o sia que el causant traspassi sense hereu, o amb tal que no pugui acceptar l'herència, deduint-se de tot això, que tan solament s'anul·la o revoca un heretament preventiu, quan el causant traspassi amb un testament vàlid i eficaç, o amb una altra disposició de darrera voluntat en la qual nomeni un hereu, i sempre que aquest o els seus substituts, si n'hi ha, puguin acceptar l'herència; i per això és evident que el testament de la senyora Francesca O. no pogué anul·lar ni revocar l'heretament preventiu de que es tracta; Resultant que obert el judici a prova i practicades les proposades per les parts, el Procurador senyor Francesc Alsina presentà un escrit, posant a coneixement del Jutjat que, en data 6 de novembre del 1934, havia traspassat a la població de Navarcles, la senyora Alberta S., havent atorgat el seu darrer i vàlid testament davant el Notari de Manresa senyor Josep M.° Català, en data 28 de desembre del 1930, en el qual, entre altres disposicions, va instituir hereva universal de tots els seus béns, drets i accions, la seva germana i colitigant Camila, cessant l'esmentat Procurador en la representació de l'esmentada senyora Alberta S.; Resultant que celebrada la vista pública que prevenen les noves normes processals, el Jutjat de Primera Instància de Manresa, va dictar sentència en data 23 d'abril darrer, per la qual no donà lloc a la demanda, absolent-ne el demandat, i declarant que no hi havia lloc a cap de les peticions que s'hi formularen; i que interposat per la part actora, recurs d'apel·lació, la Sala Primera del Civil de l'Audiència d'aquest territori, per sentència de data 27 de juny següent, va confirmar d'apeHada, en totes les seves parts; Resultant que el Procurador senyor Pere Puigdollers, a nom i en representació de la senyora Camila S., sense constituir el dipòsit exigit per l'article 1698 de la Llei d'Enjudicia-ment Civil, per tenir concedit el benefici de pobresa en sentència ferma, per escrit de data 18 d'agost proppassat, va interposar contra la sentència de la Sala, recurs de cassació per infracció de llei i de doctrina legal, a redós dels números 1 i 7 de l'art. 1.692 de l'esmentada Llei Processal, el qual recurs va recolzar en els següents motius: II.  MOTIUS DEL RECURS Primer. La llibertat civil és la característica més remarcable de les institucions jurídiques de Catalunya. En ordre a la contractació trobem que el màxim respecte a aquesta llibertat, donà lloc a la fórmula, pactes fan lleis. I en l'ordre de les successions, ha estat admesa la voluntat del testador com a llei o norma de principal observança. En un heretament preventiu, ha de respectar-se la intenció o voluntat d'aquell que hagi fixat els termes de la seva institució. No és un heretament preventiu, un dels pactes dels capítols matrimonials de naturalesa irrevocable, a to de la constitució A foragitar fraus (única del títol II, llibre V, vol. I). Els drets que pugui originar un heretament preventiu són eventuals, i la jurisprudència admet com a lícit, poder revocar els drets eventuals d'aquells que no han acceptat encara (sentències de 28 de setembre del 1885, 22 de desembre del 1897 i altres). Però de més a més, en l'heretament preventiu, està reconegut que per bé que no pot ésser derogat per un altre heretament preventiu, ho pot ésser per una institució d'hereu en un testament eficaç, o per un heretament pur fet en capítols (sentències de 30 de juny del 1859, 21 de març del 1861, 22 de juny del 1886 i altres). És una institució d'hereu provisional i condicionada, produint l'heretament preventiu el mateix efecte que un acte d'última voluntat, o equivalent a un testament revocable. (Vegeu l'art. 114 de l'Apèndix de Dret Català al Codi Civil). Ara bé. Si una manifestació d'última voluntat és expressament revocada per un testament posterior, àdhuc que aquest caduqui per incapacitat o per renúncia de l'hereu nomenat i dels llegataris, aquella revocació produeix el seu efecte, com així ho estableix l'art. 740 del Codi Civil. Un heretament preventiu participa de la naturalesa jurídica de la disposició testamentària i, segons la Llei o fragment 4, del llibre XXXIV, del Digest: ambularia enim est voluntas defuncti usque ad vitas supremum exitum Totes les disposicions testamentàries són revocables. Un heretament o una donació universal, pot revocar un testament, segons així es resolgué per sentència de 12 de febrer del 1910, i amb un major motiu pot, un testament, revocar o deixar sense efecte un heretament preventiu. En la sentència de 10 de maig del 1898, es dóna el cas d'haver servit per als efectes de la revocació d'una disposició anterior, un testament que no contenia institució d'hereu. En resum, si la senyora Francesca O. i T., fent testament, expressà una voluntat contradictòria de la disposició continguda en l'heretament preventiu, ha d'ésser respectada la seva darrera voluntat, i estimar que va quedar revocat, ineficaç o deixat sense efecte, l'heretament preventiu. La sentència recorreguda infringeix les esmentades disposicions i la jurisprudència invocada. Segon. El testament de la senyora Francesca O. i T. contenia la disposició a favor de tots els fills per igual, d'allò que els hi correspongués per llegítima, i una institució d'hereu, per la resta dels béns, a favor del senyor Pere S. i M. Havent aquest premort a la testadora, tot el que li corresponia com a hereu, havia d'ésser repartidor entre els fills; perquè aquests, com a tals legitimaris, eren cohereus, i la part del premort tenia d'acréixer els sobrevisquents no podent sostenir-se que el testament quedés desert per manca d'hereus, restant els legitimaris. La Llei 2.", tít. II, llibre VI, vol. I, de les Constitucions de Catalunya, permet que les llegítimes es puguin deixar com a llegats o per via d'institució. O sia, que des del 1363, o de la Constitució de Pere III, podia convertir-se la llegítima en un crèdit personal contra l'herència; i en el cas present, d'haver sobreviscut el senyor Pere S. i M., a la seva muller la senyora Francesca O. i T., en virtut del testament, els fills podien quedar creditors del pare. Mes no per això perdien el caràcter d'hereus forçosos, i per bé que no fossin instituïts en el testament com hereus, era suficient la designació de legitimaris perquè, com a tals, tin- 1.  Es tracta dc la disposició continguda a D. 34-4-4. guessin la considerado de cohereus. La Novel·la 115, de Justinià, la Llei 32, tít. III, llibre XXVIII del Codi Romà2; la Llei 15, llibre V, tít. 13, del Digest; la Llei 2.a, tít. V, llibre VI, vol. I, de les Constitucions de Catalunya; l'art. 269 de l'Apèndix, i la constant jurisprudència del Tribunal Suprem, com es pot veure en les sentències d'll de juny del 1863, 3 de novembre del 1876, 13 d'octubre del 1896, 20 de novembre del 1900, 30 de juny del 1905, 28 de desembre del 1908, 31 de maig del 1909, 9 de gener del 1912, 14 de març del 1916 i altres, consideren la Ilegítima com una part de l'herència. Aiximateix opinaven els nostres clàssics. Fontanella, en la Decisió 572, número 16 i següent, diu que la Ilegítima és una part de l'herència, un dret de condomini. Quan diverses persones són participants d'un dret, i una d'elles desapareix de la relació jurídica, per qualsevol motiu legal, quedant vacant la seva part, es produeix el denominat dret d'acréixer, és a dir, que cada una de les restants persones augmenta la seva respectiva participació per agregació entre elles de la part vacant. En el Digest, llibre VII, tít. II; i en el Codi Romà, llibre VI, tít. LI, es troba definit i regulat aquest dret, així com també hi ha en la Constitució de Justinià, que es titula De caducis tollendiA, l'aplicació d'aquest dret entre cohereus. Tenia d'acréixer o quedar repartit entre els fills sobrevisquents de la senyora Francesca O. i T. tot el que ella havia disposat per testament a favor del seu marit premort, Pere S. i M. Aquest, en el testament, era nomenat hereu i els fills eren cridats com a legitimaris; però tots eren cohereus i estaven units per un mateix lligam, per raó del qual va produir-se el dret d'acréixer. I com a conseqüència d'aquesta derivació no quedava desert o caducat el testament, i no podia dir-se, pròpiament, que Francesca O. i T. quedés intestada. EI testament d'aquesta no quedà destituït o desert, ni podia parlar-se de la successió intestada de la mateixa persona havent-hi hagut legitimaris, veritables cohereus, que la varen sobreviure. Així es desprèn de les disposicions del Digest, llibre II, tít. XVII, llibre XXVI, tít. II; llibre XXXVIII, tít. XV, i llibre L, tít. XVI, fr. 181. Sempre resulta que la senyora Francesca O. i T. disposà dels seus béns, i no va donar-se la condició de la qual depenia l'heretament preventiu. Com sigui que la sentència recorreguda infringeix les esmentades disposicions, és procedent el recurs per aquest motiu. Tercer. És missió dels Tribunals atendre a la realitat de les relacions jurídiques, i fer justícia, prescindint de les equivocacions i deficiències en que hagi pogut incórrer una defensa, en motivar una pretensió. En definitiva, fer justícia significa el suum cuiqus tribuere, o donar a cada qual cl que sigui seu. Les actores reclamaven unes participacions en els béns que foren de Francesca O. i T., i la defensa incorregué en l'error de parlar de l'ab-intestat de l'esmentada senyora. La sentència contra la qual recorro té, aiximateix, el defecte que en l'apreciació dels documents i proves aportades ha incorregut en errors de Dret i de fet, siguent evident pel que ja deixem exposat, l'equivocació dels jutjadors, dit sigui amb tots els respectes deguts al Jutjat: Primer. Ha estat desconeguda l'eficàcia del testament de la senyora Francesca O. i T., que expressà la seva voluntat de que tots els fills fossin iguals, en disposar per igual en concepte de Ilegitimes; Segon. Incorre en error la Sala sentenciadora en suposar que no quedaren hereus, per haver premort el senyor Pere S. i M., havent sobreviscut fills legitimaris, que per consegüent eren cohereus; Tercer. La disposició subsistent en favor dels legitimaris, per virtut del dret d'acréixer, implicava el tracte successori de l'herència, cosa que desconeix la sentència; Quart. Incorre en error, en estimar que s'havia produit la condició de la qual depenia l'heretament preventiu, quan ni hi havia intestat, ni existia la manca total de disposicions testamentàries; Cinquè. Interpreta equivocadament la voluntat de la senyora Francesca O. i T., perquè si no va fer un testament després de la mort del seu marit Pere S. i M., degué ésser perquè creia que ja tots els fills quedaven igualats pel testament que havia fet revocant un ordre establert en l'heretament preventiu, que no tracta ja de restablir; Sisè. La incompatibilitat de la successió testada amb la successió intestada, que estableix el Dret Romà, ha de relacionar-se amb les disposicions del mateix Dret Romà que tracten d'evitar la caducitat dels testaments per mitjà dels drets 2. 3. 4. Es tracta de la disposició continguda a C. 3-28-32. Es tracta de la disposició continguda a D, 5-2-15. És la rúbrica del títol 51, del llibre 6 del Codi de Justinià.   d'acréixer. Hi ha l'equivocació en els autos d'aquest plet, i també en la sentència definitiva, d'haver parlat de la successió intestada de la senyora Francesca O. i T., quan el seu darrer testament no quedà desert, sinó que es mantenia subsistent, i la part dels béns que corresponia al premort, era a repartir entre els altres, esmentats en les disposicions testamentàries, que havien sobreviscut; Setè. De totes maneres, aquella voluntat expressada en l'heretament preventiu, quedaria sempre revocada i, o per successió testada, en virtut del dret d'acréixer entre cohereus o per successió intestada, si no existís aquest dret d'acréixer, sempre per un o altre camí, en justícia hauria d'estimar-se procedent la pretensió de les actores a les parts de béns hereditaris reclamats en la demanda, que ha d'ésser estimada en la seva essència. III.  DESESTIMACIÓ DEL RECURS Essent ponent el Magistrat senyor Eduard Mico i Busquets; Atès que en l'escriptura de capítols matrimonials atorgada el l.r de maig del 1856, en contemplació del matrimoni concertat entre Pere S. i M. i Francesca O. i T., els futurs cònjuges estipularen, que per al cas de morir ab-intestat 19d'altra manera no haver disposat dels seus béns, fos hereu el primer fill del matrimoni, i així de grau en grau, de l'un a l'altre guardant l'ordre de primogenitura, i amb preferència dels homes a les dones, substituint l'un a l'altre per al cas de morir sense fills, o que tenint-los cap d'ells no arribi a l'edat de testar, estipulació amb la qual constituïren un heretament preventiu, perfectament determinat, tant pel contingut de la clàusula, com per l'expressa voluntat dels contractants, els quals així ho fan constar a la mateixa escriptura, en expressar que eren solament preventius l'elecció d'hereu i el llegat d'usdefruit, que a més convingueren també, a favor del cònjuge sobrevivent, qualificació jurídica d'he-retament preventiu, que serveix de fonament a la sentència recorreguda, i fos acceptada per les dues parts litigants durant la tramitació del plet; Atès que els heretaments pactats a les escriptures de capítols matrimonials constitueixen un acte jurídic especial del nostre Dret, sancionat pel costum i per l'antiga jurisprudència de Catalunya i reconegut per la del Tribunal Suprem, acte que participa de la naturalesa dels contractes entre vius, per les estipulacions que es pacten a favor del fill que contrau el matrimoni o dels que en puguin néixer, i d'una disposició d'última voluntat, per la destinació que s'assenyala als béns dels cònjuges per a després de la seva mort, i essencialment per la institució de l'hereu, amb molta freqüència gravat amb condició resolutoria per al cas de morir sense fills; i això fa que segons quines siguin les qüestions que es plantegin amb motiu de l'heretament, hagin d'aplicar-se les lleis que es refereixen als contractes, o bé les de les disposicions testamentàries, però considerant-se sempre que tant si l'heretament és pur o absolut, com si és preventiu, 20per tant eventual o condicional en el sentit que la seva eficàcia resti supeditada al fet que els cònjuges morin ab-intestat, són un i altre irrevocables, i si bé l'heretament preventiu per la seva principal i característica finalitat, que és la d'evitar un ab-intestat, no priva als que el pactaren de la facultat de testar lliurement, precisa, per tal de deixar-lo sense efecte, que a la mort d'un dels cònjuges aparegui un testament eficaç i vàlid que produeixi tots els efectes legals adients, perquè d'altra manera restaria l'herència ab-intestada, que és, com s'ha exposat, el que precisament tracta d'evitar-se amb l'heretament preventiu; Atès que per haver-se provat i estat reconegut per les parts litigants, el Tribunal a quo senta el fet que, en morir Francesca O., el dia 29 de desembre del 1903, l'havia premort el seu marit Pere S., hereu instituït per aquella en el seu darrer testament atorgat el 21 de setembre del 1890, és evident que en deguda aplicació de les lleis vigents a Catalunya en aquella data, l'esmentat testament restà invalidat, per tal com concorre una de les causes que el declaren destituït o desert, com és la de la premoriència de l'hereu, segons així es dedueix de diverses disposicions del Dret Romà que per a la validesa del testament exigeixen l'existència de l'hereu, tant si aquesta es refereix a la necessitat indispensable de la seva institució (frag. 34, tít. xx, llibre n de l'Instituta, i fragment 2.n, tít. xxin del mateix llibre), com a la manca d'hereu per no haver adit l'herència (Llei 73, llibre xxxv, tít. n, Llei 1.°, paràgraf l.r, tít. xv, llibre xxxvni; Llei 181, tít. xvn, llibre l, totes del Digest), i concretament el fragment 2.", del tít. xvn del llibre n de l'Instituta, en disposar que la premoriència de l'hereu instituït deixa el testament sense cap força, disposició relacionada també amb la Llei 9.°, tít. n, llibre xxvi, del Digest, i la Llei 14, tít. xlii, llibre vi del Codi; pel qual és vist, que com a conseqüència de les esmentades disposicions legals, no pot estimar-se eficaç el testament de Francesca O., ni tan sols respecte els llegats i les altres disposicions alienes a la institució d'hereu, perquè no podia ésser-los aplicat el privilegi de Pere III de l'any 1339, que consta al títol n, De Testaments, llibre vi, vol. i, de les Constitucions de Catalunya, per no tractar-se de ciutadans de Barcelona, ni per anàloga raó, el dret especial de Tortosa, i menys encara, la Llei del Parlament de Catalunya de 7 de juliol del 1936, que no té efectes retroactius, consideracions per totes les quals és indubtable que l'herència de l'esmentada Francesca O. hauria restat intestada per la manca d'eficàcia legal del seu testament, si no hagués mediat l'heretament preventiu; Atès que de les anteriors consideracions i disposicions legals se'n deriva la improcedència del primer motiu de recurs, que es recolza en el supòsit que l'heretament preventiu no és més que un acte de darrera voluntat, que no per tenir més eficàcia que la d'un testament, i el d'un dret eventual a favor del fill o fills neixedors del matrimoni, i partint d'aquest criteri particular del recurrent, és natural que en intentar fonamentar-lo legalment, esmenti lleis que per referir-se a la revocació dels testaments resulten evidentment inaplicables a la qüestió del dia, preceptes legals que el Tribunal a quo no ha pogut infringir en la sentència, perquè és evident que en ella no es desconeix la llibertat del testador de modificar la seva voluntat fins al darrer moment de la seva vida, com tampoc que l'heretament preventiu pugui ésser revocat per un testament vàlid i eficaç, ni tampoc pot haver-se infringit l'art. 740 del Codi Civil, perquè a Catalunya, en matèria testamentària, està vigent el seu Dret propi i el Romà, ultra que l'esmentat article recull un principi reconegut en aquest darrer Dret, que per referir-se exclusivament a la revocació de testaments, no té relació amb les qüestions del dia i resulta inaplicable, com abans s'ha exposat; Atès que si prescindint de la inaplicabilitat de les lleis esmentades al primer motiu del recurs, s'examina aquest amb criteri de benevolença, es pot admetre, segons els raonaments en els quals es recolza, que el recurrent planteja la qüestió de si ha d'entendre's suficient l'expressió d'una voluntat consignada en un acte solemne, com és el testament atorgat amb les formalitats legals, per tal que pugui estimar-se modificada aquella altra voluntat expressada en l'heretament preventiu, i aquest, derogat i sense efecte, àdhuc que el testament resti destituït o desert a la mort del testador, per la premoriència de l'hereu designat, qüestió que ha d'ésser resolta negativament, perquè, ultra les diferències essencials abans assenyalades, entre l'heretament, que té el seu origen i es deriva d'un contracte entre vius, i l'acte unilateral de testar, diferències que impedeixen que les regles generals dels testaments puguin ésser aplicades en tot allò que faci referència a la validesa, eficàcia i conseqüències del contracte, i per tant la impossibilitat que aquest es consideri com un testament que pugui ésser revocat per un altre posterior —, és el cert, i apareix com un criteri que forma cos de doctrina sostinguda pels tractadistes del nostre Dret, que sempre que s'ha tractat de deixar sense efecte l'heretament preventiu per un testament, s'ha entès, i segueix entenent-se, que és indispensable que el testament sigui vàlid i eficaç, perquè d'altra manera si s'admetés com a bastant, l'expressió d'una voluntat que malgrat de constar en forma fefaent no produeix conseqüències jurídiques, ni d'ordre pràctic, i a la qual no se li reconeix cap eficàcia en Dret, considerant-se com si el causant hagués mort ab-intestat, es desconeixeria la veritable naturalesa jurídica de l'heretament, i es vulneraria la seva irrevocabilitat, contrariant-se alhora l'esmentada doctrina dels tractadistes antics i moderns del nostre Dret, que han expressat aquests conceptes, reconeguts pel Tribunal Suprem en diverses sentències, en sentar en termes generals la doctrina que l'heretament preventiu subsisteix, quan es produeixi l'ab-intes-tat per manca de testament, o perquè aquest no resti eficaç i vàlid, havent-se reconegut l'eficàcia de l'heretament preventiu, malgrat l'existència d'un testament posterior amb clàusula de confiança de la qual l'hereu no en fa ús, i declarant-se també que l'heretament preventiu subsisteix en tota la seva força després de la mort dels causants sense disposició testamentària, amb tot i un here-tament pur posterior, que no essent contradictori del primer, es dedueix que el complementa (sentències d'11 de desembre del 1908, 30 de juny del 1906, 30 d'octubre del 1914, 2 de juliol del 1925 i altres), doctrina que aquest Tribunal estima ajustada al nostre Dret, per tal com respon a la veritable naturalesa jurídica de l'heretament preventiu; Atès que en el testament de Francesca O. i T. es disposa d'una manera concreta un llegat per a cada un dels seus fills, en pagament de la Ilegítima materna i de tots els altres drets que puguin pretendre en els béns de la testadora, i es fa la institució d'hereu a favor del seu marit Pere S., a la seva lliure voluntat, i per això és inqüestionable que els fills de la testadora als quals corresponien els drets llegitimaris no podien, pel testament de la seva mare, ostentar cap més caràcter que el de legataris, i no el de cohereus, com erròniament se'ls hi atribueix en el segon motiu de cassació, ja que establerta en l'esmentat testament la distinció essencial entre el llegat i la institució d'hereu, no pot haver-hi confusió de cap mena; i àdhuc que els fills de la testadora tinguin el caràcter d'hereus forçosos, tal com s'aHega en l'esmentat segon motiu de cassació, aquest concepte, en el terreny jurídic, no pot tenir ni té cap altra significació que la del dret de percebre la porció Ilegitimaría assenyalada a la Llei 2", tít. v, llibre vi, vol. i, de les Constitucions de Catalunya; i això sentat, resulta clarament la inaplicabilitat de totes les lleis que s'esmenten a l'indicat motiu, lleis moltes de les quals, ultra no tenir cap relació amb el dret d'acréixer que s'invoca com a fonament del recurs, tampoc no estableixen, ni es pot deduir del seu text, cap presumpció que doni lloc a sostenir la teoria que els hereus llegitimaris, àdhuc que no fossin instituïts com a tais hereus en el testament, hagin d'ésser considerats com a cohereus de l'instituït, als efectes del dret d'acréixer la part de l'herència que resti vacant, com tampoc no poden esvair l'afirmació legal que el testament de Francesca O. restà destituït per la premoriència de l'hereu, segons les lleis romanes esmentades en un dels atesos anteriors; i en tot cas i en definitiva, tampoc no seria possible estimar el motiu de cassació de que es tracta, per la raó que promou una qüestió completament nova, que no fou ni iniciada en cap de les dues instàncies; i és sabut que en cassació no és permès al·legar, i menys encara proposar, qüestions que no hagin estat discutides i resoltes en el plet, i d'aquest resulta, que en plantejar-lo, en la demanda es formularen, entre altres peticions, la que es declarés intestada l'herència de Francesca O., i que corresponia per tal motiu, als seus fills per parts iguals, contenint-se, per tant, en l'esmentat motiu de cassació, no solament una qüestió nova, sinó fins i tot contradictòria amb les peticions principals de la demanda; Atès que la part recurrent, en al·legar els suposats errors de Dret i de fet en que recolza el tercer motiu de cassació, invocant el n.° 7.è de l'art. 1692 de la Llei d'Enjudiciament Civil, formula diverses conclusions referents a la interpretació del testament de Francesca O., que no són més que una repetició dels conceptes expressats en els dos anteriors motius, i per això, rebutjats aquells, resulta per demés l'anàlisi detingut de les conclusions al·legades a l'esmentat motiu, ja que per aquesta consideració i les abans exposades, la Sala no ha pogut incórrer en les infraccions que se li atribueixen pel recurrent; ni pot sostenir-se com a motiu de cassació, que existeixi error de fet, davant l'afirmació continguda a la sentència recorreguda, interpretativa de la voluntat de la testadora en el sentit que en no fer un nou testament, després de la mort del seu marit al qual havia instituït hereu, s'entenia ratificat, implícitament, l'hereta-ment preventiu, perquè aquesta interpretació no és més que un argument per a completar la presumpció establerta en la sentència, i per tal de reforçar el seu fonament, que es recolza, no en l'esmentada presumpció, sinó en el concepte legal de l'heretament preventiu, i en la invalidació del testament de Francesca O., raons per les quals és improcedent el tercer motiu de cassació, Decidim que hem de declarar i declarem que no hi ha lloc al recurs de cassació per infracció de llei i de doctrina legal, interposat pel Procurador senyor Pere Puigdollers, a nom i en representació de la senyora Camila S. i O. a la qual condemnem, en el cas que millorés de fortuna, al pagament de la quantitat que hauria hagut de constituir en concepte de dipòsit, i al de les costes; siguin retornades les actuacions a la Sala de la seva procedència, juntament amb un testimoni de la present.