Si us plau, feu la cerca sense accents

Cerca general:

Cerca per camps: en el camp Trieu el camp de cerca Data sentència Data DOGC Manxeta Ponent Text de la sentència

 

SENTÈNCIA 8 OCTUBRE 1936 Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 20 abril 1937. Pàgs. 99-104. Fonts del Dret civil català: la doctrina dels autors.- Substitució fideïcomissaria condicional «si sine liberis decesserit». - Fills posats en condició. Ponent: Ramón M Roca i Sastre.   I. ANTECEDENTS Senyors: Víctor G. d'Echàvarri, President; Eduard Micó, i Busquets, Ricard de Rabassa i Prat, Ramon M." Roca i Sastre i Antoni M.* Borrell i Soler. A la ciutat de Barcelona, el dia 8 d'octubre del 1936. En el judici ordinari de major quantia sobre reclamació de drets hereditaris, seguit en el Jutjat número 12 dels d'aquesta ciutat i a la Sala primera de la seva Audiència, pel senyor Miquel M. i S., major d'edat, vidu, jubilat, i veí de la present, contra la senyora Maria C. i C, major d'edat, vídua, sense professió especial i també veïna de la present, en nom propi i, a més, com a mare i representant legal dels seus fills menors d'edat, Silvi i Agapit E. i C, pendent ara, davant aquest Tribunal, per virtut del recurs de cassació per infracció de llei i de doctrina legal, interposat per Factora, sota la representació del causídic senyor Josep Maria Soldevila i la defensa de l'Advocat senyor Joan Vallès i Pujáis, havent comparegut els demandats, els quals representa el Procurador senyor Víctor Lleó i Moy, sota la defensa de l'Advocat senyor Albert Bernis, i a l'acte de la vista del senyor Joan J. Caralps i Massó; Resultant que el senyor Josep S. i S., avi de l'actor, va deixar, en el moment de la seva mort, els béns descrits en el fet primer de la demanda, i que havia atorgat testament en el qual, després de fer diversos llegats, disposa la clàusula hereditària, en els següents termes: «Por lo que mira a mis bienes, es mi voluntad que hechas veinticuatro partes de los mismos, las nueve las hayan y perciban todos mis hijos a título de legítima y aumento de la misma, de la que podrá disponer libremente cada uno de ellos, con tal que lleguen a la edad de testar. Si alguno de mis hijos falleciese antes de cumplir esta edad, la mitad de la porción acrezca a los demás y la otra mitad a mi heredero que paso a nombrar. De los quinze veinticuatroavos restantes, instituyo heredero mío universal a mi hijo don Silvio S. y C; para el caso de fallecer éste sin hijos legítimos y naturales, o con tales que fallezcan antes de la edad de testar, a él substituyo y heredero mío instituyo a mi hija Alodia S. i C; si ésta falleciera sin hijos legítimos y naturales o con tales que fallezcan antes de testar, a ella substituyo y heredera mía instituyo a mi hija Corina S. y C; para los mismos casos a ella substituyo mi hija Cira y para los mismos sucesivamente, a la otra hija Dolores, y últimamente, para los mismos casos, a mi hermana doña Eulalia S. i S. a sus libres voluntades»; Resultant que després de la mort del testador, els seus hereus i successors, en data 12 de juny del 1876 i davant del Notari senyor Joaquim Serra, atorgaren una escriptura de liquidació, divisió i adjudicació de l'herència, i per l'altra escriptura de data 12 de juny del mateix any, davant del mateix Notari, determinaren els béns procedents del senyor Josep S. i S., afectats pel fideïcomís, i quedà el senyor Silvi S. i C. en possessió dels béns hereditaris; Resultant que el senyor esmentat darrerament, primer hereu fiduciari, morí el 12 de juny del 1916, havent-lo premort totes les seves germanes i la seva tia senyora Eulàlia S. i S., de totes les quals, només deixà fills la senyora Alòdia S. i C, la qual havia mort el 7 de febrer del 1906, deixant-ne quatre, que són Josep, Miquel, que és l'actor, Manuel i Maria Dolors; puix que si bé la germana Cira havia tingut un fill, aquest havia premort al primer hereu fiduciari; Resultant que aquest, és a dir, el senyor Silvi S. i C, que morí sense successió, havia atorgat testament, el 16 de març del 1916, davant del Notari d'aquesta ciutat, senyor Just Sànchez i Juarez, pel qual instituí hereu, a les seves lliures voluntats, el senyor Agapit E. i S., que morí el 28 de gener del 1928, havent atorgat testament el 13 del mateix mes, llegant a la seva muller l'usdefruit de tots els seus béns i nomenant hereus els seus fills, muller i fills que són els demandats en aquest plet; Resultant que el senyor Miquel M. i S., nét del senyor Josep S. i S., formulà la demanda d'aquest plet, exposant substancialment els fets que resten ressenyats, i dient, que havent mort el primer hereu fiduciari, senyor Silvi S. i C, sense fills, i havent mort també la primera substituta fideïcomissària, la senyora Alòdia S. i C, amb fills que han arribat a l'edat de testar, ha quedat complerta la condició imposada pel testador per a la purificació de l'herència a favor dels fills de l'esmentada Alòdia S. i C, que són l'actor, juntament amb els seus germans Josep, Manuel i Dolors, per virtut del que fou ordenat en la clàusula d'institució hereditària del causant; que l'actor ostenta el dret de tots els seus germans, perquè els que corresponien a dos d'ells, Manuel i Josep, que moriren abintestat, passaren a l'actor i a la seva germana Dolors, i aquesta els hi cedí i transferí, mitjançant l'escriptura de 23 de maig del 1932; reputa falç i ineficaç el testament del senyor Silvi S. i C. per l'estat d'incapacitat mental en que es trobava el testador; però àdhuc que així no fos, aquell testament no pot afectar en res els béns que procedeixen del senyor Josep S. i S., per tal com el senyor Silvi S. i C. va posseir-los per virtut del fideïcomís, del qual fou el primer fiduciari, segons la clàusula hereditària del testament d'aquell senyor; i, després d'invocar els fonaments de dret que tingué per convenient, acabà amb la súplica que es declarés: 1. que, per virtut de la substitució fideïcomissària disposada pel senyor Josep S. i S., a favor de les seves filles Alòdia, Corina, Cira i Dolors S. i C, i de la seva germana Eulàlia S. i S., i per haver mort totes aquestes senyores sense haver deixat fills legítims i naturals, feta excepció de l'esmentada Alòdia, que morí amb fills que arribaren a l'edat de testar, que són els senyors Josep, Manuel, Dolors i Miquel M. i S., a favor d'aquests va purificar-se la substitució, i s'han d'entendre cridats els esmentats fills de l'Alòdia, com a néts del testador, a la successió d'aquest, a manca de la seva mare, i que, per tant, els correspon la propietat dels béns sobre els quals per l'escriptura de 6 de setembre del 1878 (deu voler dir 1876) el senyor Silvi S. i C. i les seves germanes Alòdia, Cira i Eulàlia, convingueren que quedaven gravats amb la substitució fideïcomissària disposada pel causant, dels quals béns en són part, els que es relacionen en el fet desè de la demanda, i en correspon actualment la propietat a l'actor, el senyor Miquel M. i S., per dret propi, i per virtut de la successió dels seus germans Josep i Manuel i de la cessió i transferència al seu favor, atorgada per la seva germana Dolors, i també té dret que li siguin abonats els fruits que han estat percebuts o pogut percebre dels tals béns, a comptar de la data de la mort del Silvi, i que es reservi la liquidació pel tràmit d'execució de sentència; 2. que l'eficàcia del testament del senyor Silvi S. i C, i de la institució hereditària que s'hi conté, a favor del senyor Agapit E. i S., en el cas que l'esmentat testament sigui vàlid en dret, ha de limitar-se als béns dels quals el testador podia disposar lliurement, no afectant, però, els gravats amb la substitució fideïcomissària, ordenada pel senyor Josep S. i S.; i 3. que són nul·les les inscripcions que els esmentats béns gravats, al·ludits en el fet desè de la demanda causaren en el Registre de la Propietat de Vilafranca, per virtut dels testaments del senyor Silvi S. i d'Agapit E.; i com a conseqüència d'aquestes declaracions, proferir els següents pronunciaments: Primer, condemnar la senyora Maria C. i C. i els senyors Silvi i Agapit E. i C, en les qualitats respectivament d'usufructuària i hereus dels béns del senyor Agapit E. i S., a dimitir a favor de l'actor, el senyor Miquel M. i S., els esmentats béns detallats en el fet desè de la demanda, gravats amb la referida substitució fïdeïcomissària, amb abonament al seu favor dels fruits produïts i poguts produir pels tals béns, a comptar des de la data de la mort del Silvi, liquidació reservada per al període d'execució de sentència; segon, ordenar la cancel·lació de les inscripcions dels repetits béns, practicada en el Registre de la Propietat de Vilafranca pels testaments del senyor Silvi S. i C. i Agapit E. i S., i decretar-ne la inscripció a nom de l'actor, amb lliurament dels manaments necessaris, i tercer, imposar als demandats les costes del plet; Resultant que la senyora Maria C, en nom propi i com a mare i legal representant dels seus fills menors d'edat, Silvi i Agapit E. i C, s'oposà a la demanda, al·legant substancialment els fets relatats en els primers resultants i àdhuc els exposats en la demanda, per bé que fent alguna reserva respecte a les finques descrites com a integrants de l'herència fideï-comissària, treient, però, d'aquells fets i de la clàusula d'institució, conseqüències radicalment oposades a les de l'actor, i que concreta de la manera següent: la clàusula d'institució hereditària del testament del senyor Josep S. i S., conté una substitució fideïcomissària condicional per al cas que l'hereu primerament instituït morís sense fills o amb tals que no arribessin a l'edat de testar, essent les substitutes les altres filles del testador, per l'ordre en que les esmentà, i sempre amb la mateixa condició susdita, i en darrer terme una germana del testador, en concepte d'hereva lliure; que els fills dels fills del senyor Josep S. i S., es trobaven posats en condició a la clàusula testamentària, i no foren cridats directament a la successió; i que, havent premort totes les filles del testador i la seva germana, hereva substituta del senyor Silvi S. i C, que es l'hereu primerament instituït, el fideïcomís s'extingí, i l'hereu podia disposar lliurement de l'herència; i, després d'invocar els fonaments de dret que estimà adients, va acabar demanant que fos dictada sentència, que rebutgi, en tots els seus extrems, la demanda de l'actor, al qual s'imposen les costes del plet; Resultant que, en els escrits de rèplica i duplica, insistiren les parts en llurs respectives pretensions, i que, practicada la prova, el Jutjat de Primera Instància dictà, el 25 d'abril del 1934, sentència, per la part dispositiva de la qual fou absolta lliurement la demandada, sense fer imposició expressa de costes; Resultant que, interposat contra aquesta sentència recurs d'apeUació, la Sala ;egona la confirmà íntegrament, sense fer tampoc especial imposició de costes, ni de la primera ni de la segona instància; Resultant que prèvia constitució del dipòsit de 1.000 ptes., l'actor interposà recurs de cassació, per infracció de llei i de doctrina legal, fonamentat en els següents motius, que per bé que raonats llargament, poden sintetitzar-se com segueix: II.  MOTIUS DEL RECURS Primer. Infracció de les lleis 102, títol 1, del llibre 35 del Digest; la 6, del títol 25, del llibre vi, del Codi de Justinià, i la 30, títol 42, del llibre vi, del mateix Codi, i la doctrina legal continguda en les sentències del Tribunal Suprem d'11 de gener del 1895, 2 d'octubre del 1900, 12 d'octubre del 1901 i 18 de maig del 1932, en negar, la sentència recorreguda, el dret de l'actor a la successió dels béns del seu avi, que li foren deixats, encara que implícitament, per la disposició testamentària d'aquest. Segon. Infracció de la doctrina establerta tocant a les conjetures, no solament pels autors clàssics catalans, sinó per la Jurisprudència del Tribunal Suprem, en sentència del 12 d'octubre del 1901, doctrina i jurisprudència que han estat infringits per inaplicació, en no reconèixer que l'actor, que a la clàusula d'institució hereditària estava posat en condició, es trobava, aiximateix, en disposició. Adduí, a més, el recurrent, en relació a tots dos motius de cassació invocats, que el Tribunal Suprem ha admès la cassació, àdhuc quan es tracta de matèria interpretativa, segons la doctrina de les sentències de 5 de juliol i 12 de desembre del 1929, que diu que per bé que la interpretació es funció primitiva del Tribunal d'Instància, aquesta regla no és tan absoluta que no admeti excepcions; i així hom ha declarat que quan l'error d'interpretació és evident, atesa la claredat o senzillesa de la clàusula que motivà el dubte, i quan la intenció i el pensament de l'autor salta a la vista des del primer moment, ha d'entrar a funcionar la cassació. III.  ESTIMACIÓ DEL RECURS Vist essent Ponent per a la redacció de la present sentència, el Magistrat senyor Ramon M." Roca i Sastre; Atès que en el cas objecte d'aquest recurs es tracta d'un problema pur, de fills posats en condició, que és el que es produeix en les subsitucions fideïcomissà-ries si sine liberis decesserit, combinades a Catalunya amb una sèrie de crides escalonades de cada fill, i el qual problema consisteix en determinar si els fills posats en condició s'han d'entendre també, posats en disposició o substitució, és a dir, si aquells liberi, que són els fills dels cridats expressament a l'herència, i que generalment, i en el cau d'autos, són néts del causant, s'han de considerar tàcitament cridats a ella i ocupar el lloc del seu pare, mort abans d'ésser-li deferida la successió o fideïcomís, per la sola circumstància d'ésser utilitzats com element de fet condicionador de l'actuació fideïcomissària, ja que de l'existència o inexistència d'aquells fills al moment de morir el seu pare, que ha arribat a ésser hereu, depèn que aquest hagi tingut la condició de lliure, evaporant-se el fideïcomís, o que el gravamen restitutori continuï operant; i, com que en el fons d'aquest problema tan discutit hi ha una qüestió d'interpretació de voluntat testamentària, és per això que el primer punt que cal resoldre, i que recurrent i recorregut plantegen, és el de si és possible discutir l'esmentat problema en la fase de cassació; perquè segons repetida jurisprudència, i especialment la sentència del Suprem de 7 de juliol del 1932, «la interpretació dels testaments, com a qüestió de fet, correspon al Tribunal d'Instància», al qual criteri, si hom li concedís un abast absolut, impediria que un problema de tanta envergadura jurídica com l'indicat, pogués arribar a discutir-se en el terreny del Dret pur, com ho és el de la cassació; i per això és obligat de sotmetre a revisió aquella jurisprudència, o almenys cercar-li temperaments que la flexibilitzin, sempre, però, que quedi salvada la naturalesa específica d'aquesta mena de recursos; Atès que això s'ha de considerar possible primer: perquè tant si es fa prevaler la regla positus in conditione posilus in substitutione com la inversa, en tot cas es tractarà, més que d'un simple punt concret de prova, d'una qüestió general relativa a la aplicabilitat d'una regla d'interpretació, consolidada per la doctrina i la jurisprudència, i si més no, pel costum, i construïda a través d'unes clàusules fideïcomissàries en sèrie, que per llur contingut uniforme, i expressió comprimida, han cristal·litzat en una fórmula tipus de manifestació d'última voluntat, de tractament interpretatiu abstracte, i de conseqüències jurídiques predeterminades; per la qual cosa, la regla d'interpretació assumeix el rang de norma de Dret material, que fins ha arribat a aconseguir expressa consagració en la llei en alguns països, com Navarra, i que es troba en ple procés legislatiu a Catalunya, per estar recollida en el projecte d'Apèndix, recolzant-se mentrestant, en textos legals vigents, que possibiliten la seva defensa en cassació, quan els Tribunals a quo, en procedir a encaixar-la en els casos concrets litigiosos, desconeguin la seva força o el seu abast normatiu; segon: perquè d'acord amb els corrents doctrinals moderns, cal afirmar que una cosa és l'apreciació pel jutjador, dels fets discutits, per tal de determinar els que s'estimin certs i que han de servir de suport de fet de la sentència, i relacionar-se en els seus resultats, o sigui en el cas d'aquest recurs, les paraules, clausules o manifestació formal testamentaria del causant, i una altra cosa ben diferent, és el sentit o significat d'aquelles paraules, clàusules o manifestació; perquè en el primer cas, és el jutjador d'instància el qui, expressa un convenciment obtingut sobre la base d'elements de fet, i que la cassació no pot desvirtuar, mentre que en el segon és el mateix jutjador, però en funcions de jurisconsult, qui resol un problema jurídic, el qual, com a tal, és lògic que pugui arribar fins a les altures de la cassació; tercer: perquè malgrat que aquest institut de la cassació, estigui encaminat únicament a la defensa de la llei, o sigui del Dret positiu legislat, procurant la seva recta interpretació, no obstant, quan aquesta interpretació actua sobre una disposició testamentària, sempre és possible, sobretot a Catalunya, i amb freqüència es fa, de fundar un motiu de cassació al·legant com a infringits diversos textos del «Corpus» (especialment el fragment 120 de reg. iur.)1 que han estat acceptats per nombrosa jurisprudència, i segons els quals, el testament és la llei de la successió, és a dir, que el testador, dintre les limitacions legals, estatueix la norma reguladora del destí dels seus béns relictes, quedant incorporada en la seva manifestació de voluntat, substància de llei, d'acord amb els orígens històrics i amb la pròpia essència de la facultat de testar; quart: perquè el número 7.è de l'art. 1.692 de la Llei Processal civil, constitueix una escletxa de l'edifici de la cassació, que obre grans possibilitats d'eixamplar hàbilment, les línies rígides d'aquests recursos, i cinquè: perquè, últimament, la jurisprudència del Tribunal Suprem (sentències de 23 de març del 1925, 9 de juliol i 12 de desembre del 1929, 18 de novembre del 1930, 28 i 30 de gener i 22 de juny del 1931 i 29 d'octubre del 1934), acusa una tendència a estendre en determinades circumstàncies, la cassació, a les qüestions interpretatives de testaments; Atès que totes les raons anteriors, unides a la conveniència de sentar jurisprudència en aquest problema dels fills posats en condició, tan important encara, a Catalunya, i la d'aprofitar l'ocasió en què es planteja a fons en cassació, obliguen a entrar en el ple coneixement del recurs, i examina la procedència o improcedència dels dos motius al·legats pel recurrent, el primer dels quals es refereix a la doctrina fonamental, i el segon a les seves excepcions, és a dir, al camp de les anomenades conjectures; Atès que respecte al primer motiu, no és d'estimar la infracció al·legada pel recurrent, dels tres textos del Corpus citats per ell, el primer dels quals és el conegut per la Llei Cum avus2, que els altres dos simplement complementen, puix que aquests textos no són aplicables al problema dels fills posats en condició, perquè precisament no fan més que fer produir a les substitucions fideï-comissàries imposades als fills, el joc dels fideicomisos sine liberis decesserit en el supòsit que l'hereu gravat hagi mort sense deixar descendència, o sigui, que simplement transformen un fideïcomís de restitució absoluta, en un fideïcomís de restitució condicionada, però deixant intacta la qüestió que aquí interessa, que és la de si cal entendre que l'avi ha cridat tàcitament els néts; perquè, si bé en el cas de la Llei Cum avus, els néts adquireixen els béns disposats per l'avi, aquesta adquisició no té lloc per obra d'una restitució fideïcomi- m)Es tracta de la disposició continguda a D. 50-17-120. n)Es tracta de la disposició continguda a D. 35-1-102. sària, que per premoriència del substitut s'opera a favor dels fills d'aquest, els quals esdevenen causa-havents de l'avi, i que és el resultat que hom pretén en el cas dels fills posats en condició, sinó que aquells néts realitzen l'esmentada adquisició, a conseqüència d'haver quedat inoperant el fideïcomís, ja que llur pare, en morir, tenia la condició d'hereu lliure, i entren en els béns, a títol de causa-havents de llur pare i no de l'avi; però és que, ultra aquestes consideracions, la Llei Cum avus, com algun autor indica i la sentència impugnada recull, es fonamenta en el fet que el causant no va pensar en els seus néts, i per això la doctrina entén que aquesta llei no pot actuar quan aquell, en disposar, coneixia l'existència d'aquests, es produeix en aquell supòsit, un oblit o imprevisió, que la repetida llei ve a subsanar, inutilitzant el fideïcomís, cosa ben distinta de la que succeeix en el cas dels fills posats en condició; perquè en aquest, el causant pensa en els seus néts i preveu la seva existència, però parla només formalment d'ells en condició, però no en disposició, i entenen molts autors que, en aquest cas, es produeix un silenci que cal respectar, més que no pas un buit que s'hagi d'omplir, i que revela una voluntat clara de no voler cridar els fills posats en condició; Atès que, prescindint del radicalisme del darrer raonament de l'atès anterior, per quant predica efectes absoluts negatius o excloents de crida, a la circumstància de posar simplement en condició els néts, no obstant, resulta evident que els camps o supòsits d'aplicació del problema, objecte d'aquest recurs, i del de la llei Cum avus, són diferents; cosa demostrada en el projecte d'Apèndix català, en destinar encertadament a cada un d'ells dos articles separats, si bé seguits, per tot el qual és forçós de considerar que el Tribunal d'instància, no ha infringit la llei Cum avus i altres concordants, per no ésser d'aplicació al cas discutit en el plet, sens perjudici, amb tot, de reconèixer que aquests textos responen a un criteri favorable a l'estirp sobre el grau, criteri paral·lel però inconfusible amb el que inspira la tendència que pretén, que els fills posats en condició s'entenguin cridats; Atès que no es pot desconèixer en general, certa consistència als raonaments emprats per la tendència favorable a considerar cridats pel causant, els fills que posà en condició, i alguns dels quals raonaments el recurrent reprodueix, o sigui que la simple activitat del causant en servir-se dels fills per via de condició, revela que la seva voluntat era que aquests fills, fossin els destinataris subsidiaris dels béns fideïcomitits, perquè el causant escollí com a condició del fideïcomís, el fet de no deixar fills l'expressament cridat, precisament pensant en ells; que una raó d'equitat obliga a evitar que als fills d'un substitut, per haver premort aquest se'ls ajunti, a la desgràcia d'haver perdut el seu pare, la de quedar privats d'uns béns que segurament haurien adquirit sense la mort, tant prematura, del seu progenitor; que, segons regla de Dret vigent, generalment sota la paraula fills són compresos també els néts; que un text de Scaevola (Dig. xxvm-5 frag. 85), en aquest tipus de fideïcomís imposat a un germà del causant, i amb designació d'estranys com a substituts, preceptúa que si el germà mor abans d'adir, però deixant fills, els béns passen a aquests, i no als substituts; que el relaxament del formulisme testamentari romà respecte a les institucions d'hereu, ha facilitat l'admisió de les crides tàcites o conjecturals, i per consegüent, ha afavorit les dels fills en condició; que un sentiment popular valora l'estirp per sobre el grau, entenent que fins i tant no s'hagi esgotat una branca, no pot entrar l'altra en els béns fideïcomitits, sentiment que té la seva manifestació successòria paccionada, en les prelacions d'estirp dels anomenats heretaments prelatius; que en general, l'avi professa tant o més afecte als néts que als fills; que una tendència del Dret català, manifestada especialment en la motivació finalista dels fideicomisos sine liberis deces-serit escalonats, és que els béns no surtin de la família; que en el Dret romà es produí un corrent favorable el ius transmissionis, especialment en el cas de la transmisió ex jure sanguinis o Theodosiana, o sigui, que afavoreix l'adquisició hereditària a favor de la descendència del fill cridat hereu, que ha mort abans d'adir; que el Dret català s'orienta favorablement envers la vinculació dels béns; que el criteri de l'antiga Rota romana favorable a entendre cridats per motius de benignitat, els fills posats en condició, ha tingut ressò a Catalunya; i, per últim, que la Llei Cum avus, respon a aquest criteri, qüestió aquesta ja examinada anteriorment; Atès que la tendència contrària a considerar cridats els fills posats en condició, oposa als raonaments anteriors, les objeccions següents; que quan el causant col·loca els fills en la condició, no pensa en aquests fills, en el sentit que passin a ells els béns fideïcomitits, perquè precisament quan els cridats expressament deixen fills, resten hereus lliures, a causa d'haver desaparegut el gra-vament restitutori, i si els fills posats en condició arriben a adquirir aquests béns, és perquè llur pare ha mort intestat o ho ha disposat així, però no pas per virtut de cap crida de l'avi; que les raons d'equitat podran moure l'ànim del causant, inclinant-lo a cridar els fills posats en condició; però si no els crida, l'actitud del causant, no constitueix cap iniquitat, perquè és perfectament normal que l'avi prefereixi els fills als néts; que la regla general, que en la paraula fills són compresos també els néts, és completament estranya al problema dels fills posats en condició, perquè, en aquest el causant no fa una crida genèrica i simultània dels fills seus, sinó que els crida nominalment i l'un després de l'altre; i s'emprà la paraula fills és només en referir-se als néets posats en condició, establint per tant una separació entre els fills cridats, i els fills o descendents d'aquests, que provoca precisament, un dels casos d'excepció d'aquella regla general interpretativa; que l'esmentat text de Scaevola, en tot cas, no fa més que consagrar una de les tres conjectures més admeses, i que és aquella a què fa referència el segon motiu del recurs, constituint aquell text, no una manifestació d'una regla general favorable a la crida dels fills posats en condició, sinó una excepció de crida, que demostra que la regla general és la contrària; que la relaxació de les solemnitats testamentàries de les institucions d'hereu en Dret romà, és innegable, però també ho és que per molt que s'hagin simplificat, no s'ha arribat fins a l'extrem de prescindir d'una voluntat de crida d'hereu, que és el que aquí es tracta d'esbrinar; que la concepció popular a favor de l'estirp, encara que sigui certa, no imposa al causant una norma de compliment obligatori, i, com que és evident que si el causant també és partidari de l'estirp, tindrà bona cura de cridar-la, quan així no ho fa, cal acatar el seu silenci, sobretot en aquesta matèria tan sotmesa al principi de l'autonomia de la voluntat; que la regla que l'avi professa major afecte als néts que als fills, no pot ésser tinguda en compte, perquè igualment es pot sostenir la regla inversa, sobretot tractant-se d'aquesta modalitat fideïcomissària catalana, ja que l'avi pot reconèixer major idoneïtat per a regir la casa, o els béns, als seus fills, les qualitats dels quals generalment coneix, que als seus néts, que possiblement encara han de néixer, i tot això demostra que es tracta d'un punt de mera subjectivitat, i variable, per tant, segons les circumstàncies; que el perill que els béns surtin de la família, ja està evitat pel joc d'una de les conjectures clàssicament admeses, i que serà examinada en tractar del segon motiu del recurs; que la tendència favorable al tus transmissionis entre els descendents, no té res a veure amb el problema dels fills posats en condició, perquè ací no es tracta d'esbrinar si hi ha transmissió a favor dels descendents hereus de l'hereu, del ius delationis o adeundi que corresponia a aquest, és a dir, si els fills adquireixen del seu pare, mort ans d'adir, el que aquest hacia d'heretar de l'avi, sinó simplement si aquest, a més de cridar els seus fills, cridà també, subsidiàriament, els seus néts, per tal que ocupessin en la substitució, el mateix lloc, d'haver viscut en el moment necessari, hauria correspost al seu pare; de manera que no es tracta de discutir la transmissibilitat d'un dret, sinó la coexistència de dues crides; que no és cert que el Dret català tendeixi a la vinculació, sinó que, pel contrari, s'inspira en la llibertat de disposar, però precisament la racionalització d'aquesta llibertat fa que sigui emprat aquest tipus de fideïcomís, que no és altra cosa que una precaució encaminada a evitar que per atzars de la vida, els béns pairals vagin a parar a persones alienes a la família, regularitzant la seva cursa successòria, en fer-la passar condicionadament de germà a germà de l'instituït, germans que molts cops seran cabalers o fadristerns, o fills que tant solament han percebut de la casa, la llegítima estricta; que les decisions de la Rota no poden prevaler sobre la doctrina comuna dels autors, recollida pels Tribunals i rebuda a Catalunya; Atès que, ultra aquestes objeccions, la tesi contrària a entendre cridats els fills posats en condició, és reforçada pels seus defensors, amb els raonaments següents: Primer, que el simple fet de posar els fills en condició, no vol pas dir que el causant els cridà, perquè la condició res no disposa, i, per consegüent, no és admissible que una simple actuació de fet es pugui transformar en una titularitat jurídica, essent evident que, de no entendre's així, podrien produir-se resultats verdaderament absurds, ja que com diu la Resolució d'11 de juliol del 1923, «són variadíssims els supòsits que en la pràctica es poden donar, i en els quals els motius que el testador hagi pogut tenir presents per a cridar un hereu, si succeís cert esdeveniment a altra persona, no es poden estimar en tot cas, suficients per a entendre instituïda aquesta en segon lloc»; segon: que un text del Digest disposa, que «quan a un se li hagués pregat que si morís sense fills, restituís per fideïcomís una cosa, es considerarà que va faltar la condició, si els fills haguessin sobreviscut al pare; i no es pregunta — diu — si han quedat hereus» (xxx únic, frag. 114, par. 13), del qual text, així com també d'un altre del mateix Digest (xxxvi-1, frag. 17, par. 5) es desprèn clarament que en els fideïcomissos sine liberis decesserit, la persona d'aquests fills només pot ésser tinguda en compte als efectes del compliment o incompliment de la condició, i que no és plantejable la pretensió de si han entrat en disposició; tercer: que si els fills posats en condició s'entenguessin sempre cridats, es perllongarien molts cops situacions fideïcomissàries que sempre pertorben la lliure contractació, i es resoldia una qüestió dubtosa, en un sentit que provocaria la subsistència del fideïcomís, contrariant la regla contra fideicomissum semper est in dubto iudicandum; quart: que, com que en aquests fideïcomisos, juntament amb la finalitat de conservar els béns en la família, impera la de mantenir unificat en unes soles mans o hereu únic, el patrimoni pairal, aquesta última finalitat podria romandre desconeguda, si s'entenguessin cridats els fills posats en condició; perquè en el cas més freqüent que aquests siguin més d'un, entre ells s'haurien de distribuir els béns, ja que el silenci del causant en aquest punt és forçat, perquè, altrament, implicaria crida, per tota la qual cosa el patrimoni familiar restaria fraccionat, i transformada una successió, que possiblement en el fons és un simple canvi en la prefectura de la casa, en una vulgar adquisició de béns; i cinquè: perquè una norma de Dret vigent a Catalunya és que l'hereu instituït sota condició-suspensiva, que mor abans que aquesta es compleixi, no tramet cap dret als seus hereus; arguments, aquests dos darrers, que no són acceptables, el quart perquè el perill de fraccionament del patrimoni familiar es pot evitar, entenent que la crida de l'estirp està subjecta al mateix escalonament que regeix respecte als fills cridats; i en quant al cinquè, que ha estat emprat alguns cops pel Tribunal Suprem, i que la sentència impugnada recull, perquè aquella norma es refereix a un supòsit distint del dels fills posats en condició, i és d'aplicació ací, per tal d'evitar repeticions, el que resta exposat en l'atès anterior, en relació al tus transmissionis, amb la diferència important, que no es tracta de la transmissibilitat a l'hereu de l'hereu, d'un tus àelationis, sinó d'una expectativa successòria o dret condicionat, de vocació hereditària; Atès que, si es sospesen els arguments de les dues tendències, produïdes en el problema objecte d'aquest recurs, és necessari decidir-se en contra de la regla positus in conditione positus in substitutione; perquè malgrat el valor que cal reconèixer als raonaments que recolzen aquesta regla, aquests raonaments no poden impressionar l'intèrpret, i, per tant, els Tribunals, sinó tan solament el legislador, i decidint-lo a fer entrar l'estirp en el gaudi dels béns fideïcomitits, emprar el mitjà més indicat, com seria creant en els fideicomisos un dret de representació; ja que aquest dret encaixa perfectament amb la mecànica d'aquestes substitucions, per tractar-se en el fons, del joc de la representació successòria, que consisteix, segons l'art. 10 de la Llei catalana, sobre successió intestada, en la regla que els descendents d'una persona morta al moment de la delació, siguin cridats a ocupat el seu lloc, i que és el mateix resultat que hom busca en matèria de fills posats en condició; i és digne d'esment que aquesta adaptació al fideïcomís, del dret de representació, excloïble pel causant, ha obtingut en el dret entremig, plena consagració en molts estatuts locals, algun dels quals ha servit de precedent a l'art. 890 del Codi italià, i que concretament a les legislacions peninsulars, ha tingut també la seva manifestació en la llei navarresa de l'any 1580, i en la llei 40 de Toro, que tan de ressò obtingué un temps a Catalunya, arribant a ésser emprat aquest instrument de la representació, pels mateixos testadors, en forma que recorda els antics rappels a succession del Dret costumari francès; però mentre aquesta innovació legal no arribi, aquells arguments, dins del camp limitat de la interpretació, són insuficients en Dret constituït, per quant ni la doctrina ni la jurisprudència no poden extravasar llur funció, i estatuir un dret de representació de producció exclusivament legislativa, ni amb habilitats hermenèutiques no poden extreure, del simple fet de posar el causant els fills en condició, una voluntat de crida a favor d'aquests, sinó solament la de fer-los servir per tal de condicionar el funcionament del fideïcomís; perquè és evident que la condició, com a tal, i malgrat que sigui pensada no en abstracte, sinó como a roda del mecanisme del fideïcomís sine liberis decesserit, no pot tenir virtualitat atributiva de drets a favor dels fills esmentats, si no va acompanyada d'altres circumstàncies reveladores d'un rastre de voluntat, que permetin conjeturar que el causant els havia cridat com a fideïcomissaris subsidiaris; i, per consegüent, quan aquestes circumstàncies no es donen, l'intèrpret es troba impotent per a constatar l'existència d'una voluntat, on no hi ha res més que una mera condició muntada sobre un silenci dispositiu; ja que tota altra cosa equivaldria a inventar una ficció; per la qual cosa no és lícit dir que la doctrina i la jurisprudència s'han deixat portar, en aquest cas, per una tònica de juridicitat freda, sinó que, al contrari, per manca d'una base seriosa, hom s'ha abstingut encertadament, de proclamar com a real una voluntat inexistent; Atès que la regla general que els fills posats en condició no s'entenen cridats, és també la clàssicament consagrada a Catalunya, no solament per la majoria d'autors antics i moderns, sinó també pel nostre antic Senat i Reial Audiència, criteri que ha estat reconegut igualment per nombroses sentències del Tribunal Suprem i resolucions de la Direcció General dels Registres, i que ha estat recollit també per l'art. 303 del projecte d'Apèndix Català, per la qual cosa s'ha d'estimar aquella regla, com a incorporada a la vida jurídica de Catalunya, que provoca una communis opinió, a l'ombra de la qual s'han produït actes dispositius conformats amb ella, cosa que la seguretat jurídica fa convenient no oblidar (encara que no es tracti, com passa en el cas d'autos, d'un causant que ha redactat el seu testament clos, i que reuneix la condició de lletrat); Atès que rebutjat el primer motiu del recurs, és cosa obligada d'enfondir en l'examen del segon (cosa que fóra necessària si aquell hagués estat admès, donat el caràcter alternatiu que tenen l'un i l'altre), i per consegüent, cal entrar en el camp frondós de les conjectures, per tal d'esbrinar si la clàusula testamentària discutida, pot ésser catalogada en algun dels tipus de clàusules estudiades en abstracte per la doctrina, admeses per la jurisprudència, i tingudes presents en l'antiga tècnica formularia notarial, en les quals clàusules determinades circumstàncies o certes particularitats en l'expressió documental de voluntat, permeten de descobrir una intenció del causant, encaminada a cridar els fills que posava alhora en condició, vestigi de voluntat que, per tant, és esbrinada conjecturalment per manca de la seva expressió formal; perquè, com diu l'esmentada Llei Cum avus, en els testaments cal entendre que es va escriure menys del que el causant va dir, constituint aquelles circumstàncies o particularitats, les anomenades conjectures, les quals proporcionen flexibilitat a les normes legals, humanitzant la rigidesa de tot tus atrictum, i que són francament admeses, sobretot en matèria de fideicomisos, pel Dret romà (Dig. xxxv-1, frag. 19, pr.; i frag. 101, pr.; i Codi vi-42, llei 16, i altres textos), i per tant, a Catalunya, representant això un sistema oposat a aquell altre de simplificació jurídica, que, per tal d'evitar plets i fixar el Dret, aboleix el ressort conjectural, en aquest particular de crides fideïcomissàries; sistema que, en les legislacions peninsulars, ha cristal·litzat en l'art. 783 del Codi Civil, i en la Llei navarresa del 1583, interpretada últimament, en aquest sentit, per la sentència del Tribunal Suprem del 22 de desembre del 1933; Atès que entre la nombrosa llista de conjectures que els autors clàssics presenten, i especialment entre les tres més admeses, es troba la que es recolza en la circumstància d'haver cridat el causant, una persona estranya, com a últim substitut, i que es fonamenta en suposar que la finalitat d'aquesta mena de fideicomisos, és que els béns no surtin de la família o llinatge del causant, la qual conjectura, que ha estat rebuda per la doctrina de la jurisprudència (especialment entre la moderna, per la sentència del Suprem de 12 d'octubre del 1901), i recollida per l'art. 303 del projecte d'Apèndix, té un suport legal en el tan repetit text de Scaevola, l'existència del qual compensa la menor consagració d'aquella conjectura en relació amb les altres dues, i que permet rebutjar, de primer antuvi, els raonaments que per no admetre-la addueix la sentència impugnada, raonaments que consisteixen en dir que no és una matèria de dret legislat, sinó una regla derivada de !a doctrina dels autors, i que es tracta d'una qüestió de fet; Atès que la circumstància que el causant de la successió objecte d'aquest recurs, després d'haver cridat els seus fills a la substitució, cridi com a últim substitut, i per tant, com a hereu lliure, la seva germana, implica la conjectura a què fa referència l'atès anterior, ja que revela que la voluntat del causant era la de cridar la seva germana en darrer extrem, o sigui que aquesta no adquirís els béns fideïcomitits, fins a tant que no fos esgotada la descendència del causant, raonament que hom ha de qualificar de lògic, si es té en compte que en tota persona normal, cal presumir racionalment, una major estimació a favor dels néts que a favor dels germans, tant més, si hom té present que la cursa successòria regular dels béns, és en sentit descendent, sobretot tractant-se de fideicomisos sine liberis decesserit, i no podent oposar-se a aquesta argumentació el raonament que no es pot qualificar com de persona estranya al causant una seva germana; perquè, als efectes d'aquests fideicomisos, la condició d'estranya ha d'ésser atribuïda d'acord amb la doctrina dels autors clàssics, coincidents en considerar estranya, a aquests efectes, tota persona que no sigui descendent del causant, interpretant la finalitat d'aquests fideicomisos, consistent en què els béns no surtin de la família, en el sentit que no surtin de la descendència o branques derivades del causant; criteri que s'adiu plenament amb les línies bàsiques dels fideicomisos sine liberis decesserit, en els quals, en estimar-se excepcionalment, que són cridats els fills posats en condició, la idea de l'estirp és la que sempre pugna per prevaler, i que en aquesta ocasió preval, avantposant-se a tota altre persona que no sigui del llinatge respectiu, amb tot i que tingui amb el causant, parentiu de sang; Atès que l'admissió d'aquesta conjectura ve reforçada per la consideració que si el sentiment popular a favor de l'estirp, provoca una convicció jurídica, favorable a la regla que els fills posats en condició ocupin en la substitució, el lloc que correspondria a llur pare premort, evitant-los en part, la desgràcia doble de perdre el pare i els béns fideïcomitits, davant d'aquesta situació, si la jurisprudència n'ha d'actuar d'esquena a les exigències de la vida jurídica, és indispensable que el recurs de la conjectura tingui aquí un tractament interpretatiu de favor, en contra del que sosté el Tribunal d'instància, i malgrat de constituir les conjectures, simples excepcions de la regla general, per la qual cosa és necessari utilitzar la interpretació, que és l'únic instrument que els Tribunals poden emprar, en el sentit de procurar facilitar que els fills posats en condició entrin a gaudir-se dels béns fideïcomitits, quan escaigui i sempre que les circumstàncies ho permetin, fins i a tant que aquell sentiment popular no hagi cristal·litzat legislativament, en un dret de representació de regulació específica; Atès que admesa la conjectura anterior, és inútil d'entrar a examinar l'altre que ha estat al·legada pel recurrent, i que és aquella que es diu que té lloc, quan, de no entendre's cridats els fills posats en condició, resultaria que els béns haurien de passar a persones estranyes, la qual conjectura, no obstant de semblar una simple ampliació de la ja estudiada, és de contextura completament distinta; perquè en ella no hi ha una crida expressa d'un estrany com a últim substitut, que és on l'anterior funda l'anàlisi dels sentiments d'afecció del causant, envers dels possibles adquirents dels béns, sinó una simple situació de transmissibilitat d'aquests béns a favor de persones estranyes, ignorades com a tais, del causant, les quals no els adquiririen d'aquest, sinó de l'hereu o substitut, que, en principi, hauria esdevingut lliure del gravamen fideïco-missari, Decidim que hem de donar i donem lloc, pel segon motiu invocat, al recurs de cassació per infracció de llei i de doctrina legal interposat pel senyor Miguel M. i S., contra la sentència de la Sala primera d'aquesta Audiència, de 26 de juny del 1935, la qual cassem i anul·lem, sense fer especial declaració tocant a les costes, i sigui retornat al recurrent el dipòsit que constituí per a la interposició del recurs.