Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 17 de maig de 1938, pàgs. 126 i 127.
Separació de fet lliurement consentida
Ponent:
Víctor G d'Echávarri i Castañeda
I. ANTECEDENTS
Senyors: Francesc de P. Pujol, President; Víctor G. d'Echàvarri, Joan Martí i Miralles, Antoni M.* Borrell i Soler i Joan Tauler i Palomeras. — A la ciutat de Barcelona, el 15 d'octubre del 1937.
En el judici de divorci seguit davant de la Sala Especial de l'Audiència d'aquest territori, pel senyor E. P. i R., major d'edat, la professió del qual no consta, i veí de la present, contra la seva muller J. S. i B., major d'edat, sense professió especial i del mateix veïnatge, judici en el qual és part el Procurador de Catalunya en interès dels fills del matrimoni, i que es troba pendent ara davant d'aquest Tribunal per virtut del recurs de revisió interposat per l'actor, sota la representació de la Procurador senyora C. I. i la defensa de l'Advocat senyor E. G., sense que hagi comparegut la part demandada;
Resultant que davant de la Sala Especial de Divorcis, el senyor E. P. i R. va presentar, en data 19 de juliol darrer, demanda per la qual, al·legant que estava casat amb J. S. i B., del matrimoni amb la qual existia un fill de disset anys d'edat, i que en feia vint que vivien lliurement separats, constituint això una causa de divorci, sol·licità que es decretés aquest i que s'acordés que el fill del matrimoni restés a poder del cònjuge que llavors el tenia:
Resultant que davant de l'esmentada Sala va comparèixer la senyora J. S. i B., en data 23 de juliol, i contestant la demanda formulada pel seu marit, manifestà que era certa la separació del matrimoni des de feia vuit anys, i que d'aleshores ençà vivien cada un en diferent domicili, però que va ésser el marit el que abandonà el conjugal, per tal de fer vida marital amb una altra dona, deixant la compareixent amb els dos fills del matrimoni, sense que mai li hagués lliurat durant aquesta separació cap mena de cabals per ajudar l'educació i subsistència de llurs fills, als quals havia hagut d'atendre la mare amb el seu treball; per tot el qual demanà a la Sala que no es donés lloc al divorci, però en el cas que fos concedit, condemnant-se'l a què passés a la compareixent una quantitat per als seus fills, tot i decretant-se que aquests restessin al seu poder, vist que el pare mai no n'havia tingut cura;
Resultant que per providència de data 23 de juliol la Sala de Divorcis va acordar que fos citat l'actor, per tal que en el termini de tres dies contestés la reconvenció, i sense que ho fes, per una altra providència de data 5 d'agost, va obrir el judici a prova, declarant tres testimonis presentats per l'actor, que coneixien els litigants desde feia anys i que els constava que vivien separats i en diferent domicili; que la mare tenia els fills en la seva custòdia, i que la causa de la separació era la incompatibilitat de caràcters, però que no era cert que el marit visqués amb una altra dona; com a prova de la demandada, dos testimonis, després d'afirmar que coneixien els cònjuges, declararen, un d'ells, que li constava que des de feia set anys estava separat per haver abandonat el marit la dona i llurs fills, després de molts disgustos que havien tingut, sabent per referència del veïnat, que l'actor havia estat vist acompanyat d'una altra dona; l'altre afirmà també que els esposos als quals fa referència el present judici, estaven separats des de feia uns vuit anys i, per haver-ho sentit del propi actor, li constava que el motiu de la separació fou que el demandant havia anat a viure amb una altra dona, abandonant la seva amb els seus fills, els quals continuaven a poder de la seva mare;
Resultant que la Sala Especial de Divorcis, per providència de 28 d'agost, va acordar que compareixes el fill dels litigants, E. P. i S., el qual manifestà davant de la Sala, que li constava que els seus pares estaven separats des de feia uns vuit anys; que el dia en què l'actor abandonà la seva dona, el declarant i una germana seva varen dir al seu pare que si la seva mare el trobava pel carrer amb una altre dona, precisament aquella amb la qual anava a viure, aquella li pegaria i aleshores l'actor va dir-li que si s'atrevia la demandada a fer quelcom a aquella altra dona, se'n recordaria per sempre d'ell;
Resultant que per auto de data 4 de setembre, la Sala Especial de Divorcis no donà lloc a la demanda formulada per E. P. i R., contra la seva muller J. S. i B., absolent aquesta, per entendre que la prova practicada, de la qual en fou part l'exporació del fill, estimada en conjunt, acreditava la separació dels cònjuges per més de tres anys, i l'abandonament culpable de la dona i els fills per l'actor, que s'havia absentat del domicili conjugal sense causa lícita no motiu suficient, no tenint cura des d'aleshores del sosteniment de la família, fets pels quals era òbvia la culpabilitat de l'actor, al qual la llei no atorgava l'acció de divorci, reservada a cònjuge innocent, i per aixó, davant a forma alternativa de la súplica de la contestació a la demanda, procedia que aquesta fos rebutjada.
II. RECURS
Resultant que amb escrit de data 11 de setembre, el senyor E. P., per mitjà dels seus Procuradors i Advocat, manifestà que interposava recurs de revisió, per injustícia notòria, contra la resolució de la Sala i demanà que les actuacions fossin elevades al Tribunal de Cassació, amb emplaçament de les parts i un cop fet així i havent comparegut el recurrent, s'assenyalà el dia 13 del mes que som per a la celebració de la vista, en l'acte de la qual el lletrat de l'actor sol·licità la revocació de l'auto recorregut i que es donés lloc al divorci per entendre que en aquell es modificava el criteri que en anteriors resolucions havia sostingut la Sala de Divorcis, sobre l'aplicació de l'art. 5 de la Llei, puix que, justificat el fet de la separació dels cònjuges per més temps del que la Llei assenyala com a mínim, prescindint de la causa o motiu que hagi estat al·legat per la separació, i estimant que qualsevol dels cònjuges podia instar el divorci, ho acordava, entre en el cas present ho havia denegat per entendre, apreciant erròniament la prova practicada, que l'actor era culpable de la separació i, per tant, no essent-ne innocent d'ella, estava mancat d'acció per a demanr el divorci i el Procurador de Catalunya va demanar la confirmació de l'auto recorregut, per estimar ben apreciada la prova i ben aplicat l'art. 5 de la Llei.
III.DESESTIMACIÓ DEL RECURS
Essent ponent el Magistrat senyor Víctor G. d'Echávarri i Castañeda;
Atès que essent de lliure apreciació de la Sala Especial de Divorcis l'estimació de la prova practicada, segons declara en el seu art. II el Decret de la Generalitat de 18 de setembre del 1936, és clar que el recurs de revisió que el mateix article atorga contra els autos en què siguin denegats els divorcis sempre que es fonamentin, com el present, en la tercera de les causes de revisió que assenyala l'art. 57 de la Llei, o sigui la injustícia sigui palmaria, evident per errònia apreciació de la prova, amb infracció de les regles de la lògica, o per equivocació en la qualificació racional o jurídica que mereixin els fets provats, o per indeguda aplicació de preceptes no pertinents;
Atès que en el present cas, en apreciar la Sala de Divorcis la prova practicada en el sentit que l'actor abandonà el domicili conjugal sense causa lícita ni cap motiu, no ha infringit notòriament cap regla de lògica en l'apreciació de la prova, que obligui a aquest Tribunal a substituir el criteri de la Sala pel del recurrent; i en estimar que aquest no és innocent en la causa de separació que al·lega per al divorci, no ha infringit l'art. 5.è de la Llei, puix que tant l'art. 3.r d'aquesta, en la causa 12.", com l'art. l.r del Decret de la Generalitat de 18 de setembre del 1936, en la seva causa 3.", exigeixin, per tal que la separació dels cònjuges, de fet, i en distint domicili, sigui motiu de divorci, que aquesta separació sigui lliurement consentida; i no pot dir-se que fou lliurement consentida la separació produïda per l'abandonament per l'actor del domicili conjugal i de la seva esposa i fills, ni pot tolerar-se que, tal com deia el Tribunal Suprem en la seva sentència de data 27 de desembre del 1933, el cònjuge culpable al·legui la seva pròpia culpa per a demanar el divorci, doctrina que també ha establert aquest Tribunal de Cassació en sentència de 16 de juliol darrer, en declarar que no és possible que l'actor faci ús d'una acció fonamentada en actes que li són imputables, per a demanar el divorci;
Atès que, per les raons exposades, procedeix confirmar l'auto recorregut.
Decidim: Que hem de declarar i declarem que no hi ha lloc al recms de revisió interposat per E. P. i R., al qual condemnem al pagament de les costes que han estat causades; siguin retornades les actuacions a la Sala de la seva procedència, amb un testimoni de la present, i nota de les costes causades, per a la seva exacció.
